Una mirada actual al Derecho Penal en Bolivia

I

Antecedente
inmediato

El antecedente inmediato del Derecho penal
español, en palabras de Bernaldo de Quiroz, es el derecho
romano. El antecedente de la legislación penal boliviana
es la legislación española. El Código penal
de 1831 fue copia del código penal español de 1822,
inspirado en el iluminismo y humanismo de la Revolución
francesa.

El código penal aprobado para Bolivia en 1831,
durante el gobierno del Mariscal de Zepita Andrés de Santa
Cruz, tuvo vigencia plena para todos los bolivianos, sin
distinción alguna, incluyendo a los indígenas, a
pesar de hallarse en desventaja en el entendimiento y
comprensión de las leyes por su falta de
instrucción y el habla de la lengua oficial, el
castellano.

Hacia 1940, el catedrático de criminología
de la Universidad Tomás Frías del departamento de
Potosí, Dr. José Medrano Ossio, preocupado por la
situación de los indígenas, escribió el
trabajo que tituló "Responsabilidad penal de los
indígenas", publicado por aquella universidad y prologado
por el Dr. Luís Jiménez de Asúa.

Sostiene el Prof. Medrano Ossio que el indígena
no podía ser considerado idéntico a los
demás, a pesar de ser un ser vivo y efectivo, como hombre
de existencia real porque no está jurídicamente
adaptado al medio social donde actúa sojuzgado. Aboga
porque "sea considerado inimputable por el delito cometido" y la
pena sustituida por medidas de seguridad, siendo suficiente
declararlo en estado peligroso.

Durante la vigencia de la legislación penal
boliviana, en Europa nace la Escuela Positiva expresada en la
antropología criminal de Lombroso, el positivismo penal de
Ferri y el platonismo rudimentario de Garófalo.

El delito como fenómeno se explicaba por la ley
física de la causalidad mediante el método
experimental, como se explica todo fenómeno natural. Estas
y otras manifestaciones del pensamiento jurídico penal
suscitadas en Europa, prácticamente "no fueron sentidas en
Bolivia" que mantuvo intacta su legislación
penal.

II

La Reforma Penal
De 1972

Con el argumento de que "los códigos vigentes no
responden ya a las necesidades reales de la sociedad bolivianas
creadas por la Revolución Nacional" de (1952) y a los
cambios socio-económicos producidos en más de un
siglo de vida republicana, hacían necesario el cambio de
las vetustas disposiciones legales vigentes. Si bien la
comisión de Reforma alude a diversas legislaciones
extranjeras, sudamericanas y europeas, como fuentes de consultas,
ninguna referencia se hace a las corrientes de pensamiento de
orden filosófico que hayan sido tomadas en cuenta en la
redacción del nuevo código penal, ni siquiera a la
estructura social de la República como correspondía
haberse hecho, sosteniendo sin embargo, que "el sustituto arcaico
Código en vigor, debía ser en lo posible, fiel
trasunto no sólo de los progresos conseguidos hasta el
presente, sino también de nuestro atraso e
imperfecciones", y que la legislación debía ser
apreciada en consideración a "su mayor o menos grado de
aplicabilidad, mayor o menos utilidad como instrumento
idóneo para proteger a la colectividad y para mantener el
orden jurídico necesario a la convivencia".

Así, dejando un sinnúmero de vacíos
doctrinales – siendo que la doctrina es también
fuente del derecho, aunque indirecta – se produce la
reforma de la legislación penal en un gobierno de facto,
por lo tanto sin discusión parlamentaria.

En la década de los 80 del pasado siglo XX, el
Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni expone un interesante
planteamiento con base antropológico existencial: un
derecho penal antropológicamente fundado. El planteamiento
constituye un intento sano de regreso al antropologismo penal del
siglo XIX con una visión superada, alejada del positivismo
comtiano. Considera el derecho penal como un instrumento de
libertad hecho por el hombre para el hombre. Esto quiere decir
que el derecho penal es para el hombre y no el hombre para el
derecho penal: El derecho penal es un hecho humano.

III

La reforma de
1997

En 1997, mediante Ley Nº. 1.768, se realiza la
última reforma al código penal hasta ahora. A decir
de la comisión de Reforma, se tomo como fuentes las
legislaciones penales de Alemania, Suiza, Austria, España,
Francia, Argentina y Colombia, por ser las más
actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Proyecto de
Código Penal Tipo para Latinoamérica y los
Proyectos de Guatemala y Paraguay; además de los pactos y
recomendaciones internacionales sobre la lucha contra la
corrupción y la delincuencia organizada, que fueron
tomados en cuenta.

Según parece en esta reforma no se ha considerado
nada local, ni las leyes anteriores, ni la jurisprudencia ni las
costumbres, no obstante haber sido declarado el Estado en la
Constitución Política reformada en 1994
multiétnico y pluricultural, a pesar de lo cual en la
reforma del código penal no se ha tomado en cuenta el
precepto constitucional.

IV