Las normas relativas a la aplicación,
determinación y facultades que posee el tribunal para
aplicar la multa, se encuentran resumidas en la
disposición del artículo 70 del Código
Penal, otorgando al sentenciador la posibilidad que en la
sentencia fije y autorice a pagar la multa en parcialidades,
debiendo esta decisión ser motivada y entendemos que dicha
circunstancia debe ser mencionada en el fallo, y su pago no puede
exceder de un año, instituyendo la llamada
"cláusula de aceleración convencional" en una norma
legal punitiva, sin existir convención alguna, sino que
por disposición normativa el no pago de una de las cuotas,
hará exigible el pago total de la multa
adeudada.
El tribunal puede, insistimos recorrer toda la
extensión en que la ley permite imponer la multa (Art. 25
del Código del Ramo), de acuerdo a las circunstancias
personales del condenado en lo referente a sus facultades
económicas y no sólo las agravantes y atenuantes
que concurren para modificar su responsabilidad.
Pero en la práctica ésta norma draconiana
es endulzada por nuestra jurisprudencia y lo criterioso
que sean nuestros jueces al existir innumerable
jurisprudencia en donde se escucha al condenado y si
existen motivos justificados y plausibles el Juez otorga la
posibilidad de satisfacer la multa, colocándose al
día en su pago, no haciendo efectiva la cláusula de
aceleración legal.
Finalmente el destino de las multas se encuentra en el
artículo 60 del Código Sustantivo Penal, realizando
una prelación para su destino de acuerdo al interés
social, ingresando el monto de las multas a una cuenta fiscal
especial, contra la cual solo puede girar el Ministerio de
Justicia, de acuerdo al Reglamento que para tal efecto
dictó el Presidente de la República. Asimismo el
destino de la multas también se aplicarán a los
dineros que caigan en comiso y de producto de la
enajenación en subasta pública de las demás
especies decomisadas, la cual deberá ser efectuada por la
"Dirección de Aprovisionamiento del Estado".
La regla del párrafo anterior con respecto al
destino de las multas sufre dos excepciones:
1. Las del artículo 483 b C.P.,
referente a los comerciantes responsables del delito de
incendio, la que se aplicará a una cuenta especial a
la orden de la Superintendencia de Co3mpañías
de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio,
la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente
entre los distintos cuerpos de Bomberos de
País.2. El producto de las multas, cauciones y
comisos derivados de faltas y contravenciones, se
aplicará a fondos de la Municipalidad correspondiente
al territorio en donde se cometió el
delito.
La multa, de conformidad al artículo 60
del C.P., y a la hermenéutica legal que se haga de los
artículos 51 al 54 del mismo cuerpo legal, son el sustrato
mínimo de aplicación de penas, debiendo en todos
los casos en que existen bajas o rebajas de pena ser la
última pena en aplicarse en todas las escalas graduales,
salvo en aquellos casos en que por disposición legal no
pueda aplicarse la pena de multa como última
sanción.[76]
-[77]
Por último el articulo 70 del Código
Punitivo, para su determinación judicial faculta a Juez
para aplicar el quantum de la multa, teniendo en
consideración, primero las circunstancias
atenuantes y agravantes del hecho; y segundo,
primordialmente el caudal o facultades del culpable.
(e) Penas privativas de otros
derechos;
e.1) las inhabilidades, su concepto no se
encuentra definido expresamente por nuestro legislador penal, por
lo que de acuerdo a la hermenéutica legal, debemos
recurrir a su sentido literal, contenido en el diccionario de la
Real Academia Española que nos dice "Defecto o impedimento
para obtener o ejercer un empleo u
oficio.[78]
Concluimos que el sentido del legislador le otorga al
concepto de inhabilidad es de sanción legal penal,
obviedad que se requiere tener presente para saber de que estamos
hablando que su consistencia es impedir para obtener o ejercer el
derecho o facultad y ejercicio de éstos, a un sujeto que
ha cometido un punible, debiendo estar expresamente
señalizada esta sanción como pena.
E.2) suspensión, lo que se dice de la
inhabilidad se debe emplear a la suspensión en lo que le
sea aplicable, por lo que la definición de la Real
Academia Española, es: "(Del lat. suspensio,
-onis), Situación anormal en que, por motivos de
orden público, quedan temporalmente sin vigencia algunas
de las garantías constitucionales".
Por lo que podemos decir que la suspensión es una
sanción de carácter legal penal que consiste en
privar temporalmente a un sujeto de derechos o facultades y su
ejercicio cuando cometió un punible, debiendo estar
expresamente señalizada esta sanción como
pena.
Con respecto a las dos sanciones anteriores podemos
decir:
– Existen inhabilitación absoluta
perpetua, inhabilitación absoluta temporal
(Art. 38 C.P); inhabilitación especial perpetua y
temporal (Art. 39 C.P.); inhabilitación absoluta
temporal (Art. 39bis C.P.).
Estas inhabilitaciones se basan en el artículo
30, 32 y 35 del Código Penal Español de 1850, y en
lo referente la pena de inhabilitación absoluta temporal
que describe el artículo 39 bis fue creada por la Ley
19.927 del 14 de enero de 2004, y se encontraba direccionada a
las normas punitivas relativas del Libro Segundo, Título
VII que trata sobre "CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN
DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL".
La inhabilidad absoluta y temporal de conformidad al
artículo 38 del Código Punitivo, trae aparejado no
tan sólo inhabilidad para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesiones
titulares, sino que la privación de todos los honores y
cargos que se tengan o posean a raíz de los empleos,
oficios, profesiones que se inhabilitan, tengan o
posean.
Debemos hacer el alcance que por disposición
constitucional los cargos, empleos u oficios, o profesiones
titulares que se hayan ejercido no pierde el condenado sus
derechos previsionales, porque éstos son un derecho
adquirido y protegidos por normas de rango constitucional y
tratados internacionales, pero si comprenderían la
privación de todos los honores inherentes al cargo, oficio
o profesión, por ejemplo en el caso de condena de un ex-
dignatario, o ex – miembro de las fuerzas armadas y de orden y
seguridad, toda vez que éstos aún cuando hayan
dejado su cargo mantienen ciertos honores y privilegios, los que
se ven eliminados con la inhabilidad.
La inhabilitación es de carácter perpetuo,
esto quiere decir que dura por toda la vida del condenado y
temporal dura el tiempo de la condena.
Debemos señalar que la inhabilidad absoluta
perpetua por lo más radical que parezcan los conceptos, el
condenado puede rehabilitar los derechos que la
inhabilitación comprendida, debiéndose aplicar las
normas descritas en los artículos 42, 43 y 44 del
Código Penal, y de conformidad a la C. P. de la
R.
Lo que sintéticamente podemos decir:
a) Los derechos Políticos activos y
pasivos se rehabilitan en su ejercicio en la forma que
prescribe la Constitución.b) Los cargos u oficios Públicos y
profesiones titulares que le hubiesen sido privados, no son
reponibles por el hecho de la condena.c) Los cargos u oficios públicos y
profesiones titulares una vez cumplida la condena se pueden
adquirir y ejercer como lo establece la ley, salvo la
excepción establecida en el artículo 39 bis del
Código Penal.
Nos merece un reproche de carácter constitucional
la inhabilitación absoluta y perpetua, y la
inhabilitación absoluta temporal en lo referente a
profesiones titulares, ya que esta claro que el artículo
19 Nro. 24 de la Constitución Política del Estado,
consagra el principio de derecho de propiedad tanto en bienes
raíces, bienes muebles o derechos, y creemos que el haber
adquirido un título profesional cumpliendo todos y cada
uno de los requisitos adquiridos para ellos, no puede perderse
como los cargos u oficios y derechos políticos, por lo que
su inhabilidad se podrá referir sólo a su ejercicio
y mientras dure la condena, por lo que concluida ésta bajo
las condiciones de su cumplimiento, indulto o amnistía no
puede afectar el derecho válidamente adquirido, que es el
título profesional y su ejercicio puede naturalmente ser
motivo de ciertas condiciones o gravámenes que no alteren,
modifiquen o extingan en su esencia el derecho
adquirido.
– Con respecto a Las suspensiones de cargo y oficio
público y profesión titular, lo inhabilita para
su ejercicio durante el tiempo de la condena (Art. 40
C.P.).
Asimismo la suspensión decretada durante el
juicio, trae inmediatamente la privación de la
mitad del sueldo del imputado, "la cual sólo se
devolverá en caso de dictarse sentencia
absolutoria".
Por último, la suspensión decretada
por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras
ella dure.
Debemos tener en consideración
que no existe suspensión perpetua, y en materia
administrativa, ésta tiene que regularse por las normas
especiales que se preceptúan en los distintos estatutos a
que son sometidas las personas que son subordinadas del Estado.
Ejemplo: Estatuto Administrativo, Ley Orgánica de
Carabineros de Chile, en razón de que en dichos estatutos,
la falta administrativa o disciplinaria puede acarrear la
destitución del funcionario o el retiro de las filas, a
pesar de que en materia jurisdiccional estos hechos no revisten
carácter de delito o bien si lo revisten, lo que se
verificará en la respectiva sentencia condenatoria,
pudiéndose aplicar en un sumario administrativo sanciones
que en los propios estatutos se señalan para el caso de
faltas administrativas.
Existen excepciones, con respeto a la
inhabilitación y suspensión:
En el artículo 41 del C. P., se establece una
excepción a las penas de inhabilidad y suspensión
que recaigan en personas "eclesiásticas", sus efectos
no se extenderán a los cargos, derechos y honores que
tengan por la Iglesia. Pueden percibir rentas del Tesoro Nacional
cuando éstas sean congruas que fijará el
Tribunal.
e.3) otras interdicciones para el ejercicio de cargos
públicos y profesiones titulares, en relación al
artículo 372 del Código Penal;
e.4) La cancelación de la nacionalización
y la expulsión del país del extranjero condenado
por usura. (art. 472 inciso 2 C.P.), en ambos casos la
expulsión se hará una vez cumplida la
pena.
e.5) La privación temporal o definitiva de
licencia de conducir vehículos motorizados a
tracción mecánica o animal
Son aquellas penas en que se ordena la suspensión
y retención de la licencia de conducir de vehículos
motorizados a tracción mecánica o animal, por un
plazo determinado o definitivo.
3.3.2.B.- Penas Accesorias, que son aquellas cuya
aplicación acompaña necesariamente la
imposición de una pena principal, ya sea generalmente o de
un modo particular, se contemplan:
a) la suspensión e
inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos, derechos políticos y profesiones
titulares, en los casos que, no imponiéndolas
especialmente la ley ordena que las otras penas las lleven
consigo.b) La caución y la sujeción a la
vigilancia de la autoridad "podrán" imponerse
como "penas accesorias" o como medidas preventivas, en
los "casos especiales" que determine este
Código y de Procedimientos.
Con respecto a la caución que se traduce
en la obligación de presentar un fiador abonado que
responda o bien de que aquel no ejecutará el mal que se
trata de precaver o de que se cumplirá su condena;
obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare
la condena la cantidad que haya fijado el Tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una
reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,
computándose un día cada quinto de UTM, pero sin
poder en ningún caso de exceder de 6 meses.
Con respecto a la sujeción a la vigilancia de
la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar
ciertos lugares en los cuales se será prohibido al penado
presentarse después de haber cumplido la condena y de
imponer a éste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1. La de declarar antes de ser puesto en
libertad, el lugar en que se propone fijar su
residencia.2. La de recibir una boleta de viaje en que se
le determine el itinerario que debe seguir, del cual no
podrá apartarse, y la duración de su
permanencia en cada lugar del tránsito.3. La de presentarse dentro de las 24 horas
siguientes a su llegada, ante el funcionario designado en la
boleta de viaje.4. La de no poder cambiar de residencia sin
haber dado aviso de ello, con tres días de
anticipación, al mismo funcionario, quien le
entregará la boleta de viaje primitiva visada para que
se traslade a su nueva residencia.5. La de adoptar de oficio, arte, industria o
profesión, si no tuviere medios propios conocidos de
subsistencia.
Podemos señalar que éste se encuentra en
el artículo 372 del C.P.
c) La incomunicación con personas
extrañas al establecimiento de conformidad al
Reglamento Carcelario.
Se da en aquellos casos en que el interno quebranta el
reglamento carcelario interno, como por ejemplo: Caso de Fuga,
aplicándose como accesoria la incomunicación con
personas extrañas al establecimiento, siendo la
excepción la intervención del letrado de
conformidad a lo preceptuado por la Constitución con
respecto a la asesoría legal.
d) La pérdida o el comiso de los
instrumentos o efectos del delito que provengan y de los
instrumentos con que se ejecutó, a menos que
pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple
delito.[79]e) El encierro en la celda solitaria, que se da
en aquellos casos en que se infringe gravemente el Reglamento
Carcelario, debiéndose aplicar por su gravedad la
incomunicación en celda solitaria y que éstos
hechos no constituyan nuevos delitos, como por ejemplo la
tenencia de equipos móviles de comunicación por
parte del interno.
3.3.3) Asimismo el Código Punitivo
efectúa otra clasificación de las penas, y que
denomina, Penas Temporales, y que se refieren a la
duración de la pena y que de conformidad al
artículo 25 del Código Penal. Y que pueden
conceptualizarse como aquellas en su pena tienen un espacio de
tiempo determinado o determinable, pudiendo
ser:
a) Temporales Mayores: que son
definidas por nuestro Código Punitivo, como aquellas que
tienen una duración de 5 años y 1 día a 20
años.
b) Temporales Menores, que son
aquellas que tienen una duración de 61 días a 5
años.
En las penas temporales, también se
incluyen:
La inhabilitación absoluta y especial
temporales para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares duran de 3 años y 1
día a 10 años.La suspensión de cargo u oficio
público o profesión titular, que duran
de 60 días a 3 años.Destierro y sujeción de vigilancia de
la autoridad, que dura de 61 días a 5
años.Prisión, que dura de 1 a 60
días.La cuantía de multa,
tratándose de crímenes no podrá
exceder de 30 UTM; simples delito, no podrá
exceder de 20 UTM; faltas, no podrán exceder de
4 UTM.
3.3.4) El Código Punitivo, también
menciona la clasificación de penas aflictivas, a)
Penas Aflictivas: que el Código Punitivo hace
referencia en el artículo 37, como todos las penas de
crímenes y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados máximos. Esto es
aquellas penas privativas o restrictivas de libertad, a
excepción del destierro y que tengan una duración a
3años y un día y las de inhabilitación para
cargos u oficios público s o profesiones
titulares.
b) En contraposición a esta
clasificación y aunque el Código no lo
señale, existen penas No Aflictivas, y que
son aquellas que por su extensión no están
comprendidas en la clasificación anterior, siendo su
precisión de carácter residual a la señalada
anteriormente.
La clasificación en penas aflictivas sólo
tiene importancia en materia constitucional, en lo referente a la
adquisición y perdida de la ciudadanía,
artículo 13 de la C. P. de la R.
3.3.5) Además nuestro Código Penal,
contempla la clasificación de las penas en divisibles e
indivisibles, que son aquellas cuya pena es divisible en grados.
a) Penas Divisibles, que son todas
aquellas penas privativas y restrictivas de libertad temporales,
que constan de 3 grados (mínimo, medio y máximo),
como asimismo las de las de prisión y las inhabilitaciones
temporales que se encuentran señaladas en los
artículos 56, 57, 61, 67 y 68 del Código
Penal.
b) Penas Indivisibles, que son aquellas
penas perpetuas, y que se señalan en los artículos
61, 65 y 67 del Código Penal, no siendo susceptibles de
división alguna.
Por último el Código Penal, hace
mención de una clasificación consistente en
penas copulativas y penas alternativas:
a) Penas copulativas: en
múltiples oportunidades la ley penal asigna a los
delitos, no sólo una, sino varias penas de diversa
naturaleza, pero en algunos casos todas esas penas deben ser
aplicadas, situación en la que se habla de penas
copulativas.[80]b) Penas Alternativas: en otras
se dispone que solamente una pena habrá de serle
aplicada de varias y que el Tribunal tendrá la
facultad de elegir cual de ellas será la que debe ser
impuesta en el caso concreto. En esta última
situación se dice que se trata de penas alternativas,
que se cumplen generalmente para ciertos delitos que
presentan gran variedad en sus formas de ejecución o
en su gravedad o en su significado social, mediante ellas se
permite al tribunal que elija de entre dos o más penas
aquellas que parezca más apropiada a las
características particulares del caso
concreto.
Aquella disposición confirma que la finalidad de
la pena alternativa es obtener una mejor individualización
de la pena de cada condenado, atendiendo a las particularidades
propias de la intervención punible concreta que se
juzga.
Se mencionan las penas copulativas y alternativas en el
art. 61 CP, no haciéndose una conceptualización
legal de las mismas.
– CAPITULO VI: LA
APLICACIÓN DE LA PENA EN NUESTRO CODIGO PENAL
Debemos tener en consideración que como
primera regla para la aplicación de la pena se
encuentra en el artículo 50 del Código
Punitivo, basándose éste en el
artículo 60 del Código Penal Español de
1850, teniendo como ejes rectores la pena que se impone a
los autores de delito consumado, y que se haya en cada
una de las figuras penales que describe y sanciona el
Código Punitivo en su parte especial.
En conclusión el artículo 50 del
Código Penal, para aplicar la pena toma en
consideración como referencia la participación
criminal y dentro de ésta, la cúspide piramidal de
la clasificación de los mismos, estos es, los autores del
delito, entendiendo por tal, para tener la adecuada
hermenéutica legal, los que señale el
artículo 15 del Código Punitivo,[81]
y la pena asignada a ellos, y en cuanto al iter criminis
la pena del delito consumado, en razón de que la
consumación es el desarrollo final del
delito.[82]
Los artículos 51, 52, 53 y 54 del
Código Penal, que se encuentran basados en los
artículos 62, 63 y 64 del C. P. Español de 1850,
nuestro legislador va haciendo una aplicación gradual de
las penas, en relación al responsable criminal,
cómplice, encubridor de un delito consumado o
autor de un delito tentado o frustrado, o cómplice
o encubridor de un delito frustrado o tentado, aplicando las
rebajas que se establecen en los artículos a que ha hecho
referencia.[83]
En su artículo 55 el Código
Penal, basado en el artículo 65 del C. P.
Español de 1850, establece las normas de especialidad, al
señalar que no se pueden aplicar las reglas de los
artículos 51 a 54, y que no tiene lugar en los casos en
que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el
encubrimiento se hayan especialmente penados por la ley,
refiriéndose, tanto a las normas del Código
Penal como a leyes especiales.[84]
El artículo 56 del Código
Penal, basado en el artículo 83 del C. P.
Español de 1850, señala que las penas divisibles
constan de 3 grados, mínimo, medio y máximo,
según la tabla demostrativa, y cada grado de una pena
divisible constituye una pena distinta (Artículo 57 del
C.P.).
El artículo 58 del Código
Punitivo, basado en el artículo 84 del C. P.
Español de 1850, expresa los casos en que la ley
señala una pena compuesta de dos o más
distintas, cada una de éstas forma un grado de
penalidad, la más leve de ellas, el mínimo; y la
más grave, el máximo.
El artículo 59 del Código
Penal, basado en el artículo 79 del C. P.
Español de 1850, determina las penas que debe imponerse en
los artículos 51, 52, 53 y 54: Un grado a los
autores de delito o simple delito frustrado; dos grados a
los delitos de Tentativa de Crimen o Simple delito,
Cómplices de crímenes o simple delito frustrado y
encubridores de Crimen o simple delito consumado; Tres
grados a los cómplices de tentativa de crimen o simple
delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado;
Cuatro grados a los encubridores de tentativa de crimen o
simple delito, el Tribunal tomará por base las escalas
graduales que se establecen en el mismo articulado como: escala
Nro. 1 a escala Nro. 5.
– Comentario:
En las normas anteriores se establecen las escalas
graduales de penalidad, cuyos límites últimos
están constituidos por el presidio perpetuo calificado, lo
que significa que por sobre esta pena no existe otra superior y
la de menor rango sería la pena de multa, por
aplicación del artículo 60 en comunión del
artículo 77 del Código Punitivo.
Las escalas graduales de penalidad, contienen por regla
general todas las penas que el Código Punitivo asigna a
cada delito en especial, lo que no es exclusivo y excluyente para
la aplicación de sanciones especiales que no se encuentran
dentro de estas escalas, como lo son la pérdida de la
nacionalización, privación temporal o definitiva de
la licencia de conducir, prohibición temporal de adquirir
permisos para el porte y tenencias de armas de fuego,
prohibición temporal para adquirir patentes de Alcoholes
para el condenado, ésta última creemos, que al ser
una condición para adquirir una patente del alcohol, pero
desde el punto de vista del sujeto que desea obtener ésta,
es una sanción porque lo inhibe discriminatoriamente de un
derecho, después de haber cumplido su pena, lo que
éste autor considera inconstitucional, ya que la pena se
encuentra satisfecha y ésta especie de sanción
se extendería más allá de la propia condena,
no existiendo justificación constitucional para
ello.
Además, en las escalas graduales se produce el
desplazamiento de la precisión de la pena que debe hace el
juez atendiendo a las agravantes o minorantes, las llamadas
circunstancias periféricas del delito que deben ser
consideradas para rebajar o aumentar la pena, con ello alcanzando
la particularización de la misma, no tan solo al caso
concreto, sino al participante del mismo.
Por último las escalas graduales en que se
contienen las penas es una determinación de
carácter general, atendiendo los tres ejes rectores
señalados en los artículos 51, 52, 53 y 54 del
Código Penal, esto es, la asignación de la pena que
haga la ley del delito, el grado de ejecución del mismo y
la participación criminal, pero como sabemos, a veces el
legislador por razones de política criminal le asigna una
pena distinta al delito, en consideración a circunstancias
especificantes alterando la gradualidad de la pena asignada al
delito, ya sea subiendo o bajando la pena original en el primer
caso; en el segundo la concurrencia del llamado concurso ideal y
medial, por la aplicación del artículo 75 del
Código Punitivo, teniendo la característica
ésta de ser un caso de aplicación objetiva
aumentando la pena a todos los que participaron en el delito una
vez que se determine su pena, según los grados de
desarrollo del delito que participaron cada uno de ellos. En el
tercer caso, está dado por el empleo de la llamada
eximente incompletas privilegiadas, reguladas en el
artículo 11 Nro. 1 del C.P., en relación al
artículo 72 y 73 del mismo cuerpo legal. Con
respecto a los grados de desarrollo el marco o
parámetro legal sufre ciertas alteraciones por el efecto
de que existen normas que castigan de distinta manera el iter
criminis otorgando un plus de penalidad a esferas inferiores
en la evolución de la concreción del
ilícito, como por ejemplo: el artículo 450 del
C.P., que castiga como consumado los delitos del párrafo
segundo y el artículo 440 del párrafo 3 del mismo
cuerpo legal, refiriéndose a los del Libro II,
Título IX "Crímenes y Simples Delitos contra la
Propiedad", y específicamente los delitos de Robo con
Violencia e Intimidación y Robo en Lugar Habitado o
destinado a la Habitación.[85]
El artículo 61 Sustantivo Penal,
establece la designación de las penas que corresponde
aplicar en los casos del artículo 59 del mismo cuerpo
legal, estableciendo para ellos 5 Reglas.
1ª Si la pena señalada al delito es una
indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los
autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cómplices de crimen o simple delito consumado la
inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los
demás responsables relacionados en el artículo 59,
se bajará sucesivamente un grado en la escala
correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de sus
números siguiendo el orden que en ese artículo
establece.
2ª Cuando la pena que se señala al
delito consta de dos o más grados, sea que los compongan
dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o
bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a
los cómplices de crimen o simple delito consumado
corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo
de los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los
demás responsables se observará lo prescrito en la
regla anterior.
– Cometario:
Las dos reglas anteriores establecen, aunque parezca
obvio, la rebaja en grado o grados de una pena a partir del grado
mínimo que contemple si es una pena compuesta de dos o
más grados, y del mínimo del grado si es una pena
única.
– 3ª Si se designan para un delito penas
alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o
en dos o más distintas, no estará obligado el
tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma
naturaleza.
La efectividad de la alternatividad de las penas se
encuentra en esta regla entregándose al Tribunal la
facultad de decidir entre dos penas por un mismo delito a sus
participantes criminales, y con ello hacer la diferencia de la
peligrosidad que reviste el sujeto delincuente, y no en
atención al delito cometido.
Es claro que el Código Punitivo Nacional se
adelanta siempre a las tendencias por la calidad de los que
participan en su elaboración y posteriores modificaciones,
ya que la tendencia actual en Europa de acuerdo a
conceptualizaciones de la política criminal, bajo el
estudio y desarrollo de la criminología hacen de frecuente
empleo que el Tribunal pueda elegir alternativamente la mejor
pena para la aplicación del caso concreto en
atención al sujeto que realiza la conducta ilícita,
teniendo en consideración su características
personales, circunstancias y posibilidades de
rehabilitación.[86]
Esta laxitud que nos ofrece la pena alternativa por muy
amplia que nos pueda ofrecer en el futuro, a nuestro entender,
debe tener siempre presente las condiciones personales, las
posibilidades y condiciones de rehabilitación, pero no
olvidando nunca que existen ciertos delitos que protegen bienes
indisponibles como lo son la vida humana y la indemnidad
sexual.
– 4ª Cuando se señalan al delito
copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se
agrega la multa las de la misma escala, se aplicarán unas
y otras con sujeción a las reglas 1ª y 2ª, a
todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone
al autor del crimen o simple delito por circunstancias peculiares
a el que no concurren en los demás, no se hará
extensiva éstos.
Esta regla otorga el marco legal en aquellos delitos que
tengan penas comprendidas en distintas escalas o se agregan las
multas de la misma escala, solucionando el Código Penal en
esta regla tal situación en el caso de rebaja han
de hacerse separadamente en cada escala según las reglas 1
y 2 a todos los responsables de un delito.
Sin embargo, dicha regla sufre la excepción de
que uno o más de los participantes autores pueda
aplicársele una pena distinta por las circunstancias
particulares que éste posee y que no concurren en los
demás, como por ejemplo la calidad de funcionario
público, se entiende que se trataría de penas de
suspensión e inhabilitación.
En lo referente a las multas se debe aplicar la norma
del artículo 70 del C.P., que entrega la gradualidad de la
multa al sentenciador, a pesar de que la regla en comento
permitiese la aplicación copulativa en cada una de las
escalas graduales de la multa a cada grado inferior, ya que de no
ser posible aplicar la inhabilitación y la
suspensión se deberá proceder a la
aplicación de la pena inferior, resultando ser ésta
la multa.
– 5ª Si al poner en práctica las reglas
precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados
inferiores o por no ser aplicable la inhabilitación o
suspensión, se impondrá siempre la
multa.
Esta regla no merece comentario, tan sólo el
hecho de que las multas son reguladas de conformidad al
artículo 70 del C.P., por el juez.
El artículo 62 del Código
Penal, basado en el artículo 67 del C. P.
Español de 1850, expresa que se tomarán en
consideración para disminuir o aumentar la pena, las
atenuantes o agravantes en los casos y conforme a las reglas que
se proscriben en los artículos siguientes:
Cometario:
Esta norma da comienzo a la determinación
judicial de la pena, teniéndose en consideración
las circunstancias periféricas o modificatorias del
delito, comúnmente llamadas atenuantes y agravantes. La
tendencia que adopta nuestro código en este tratamiento de
la pena es establecer previamente las agravantes y minorantes de
responsabilidad penal, que por regla general se encuentran en el
Libro Primero, Párrafo 3, 4 y 5, referido a los
artículos 11, 12 y 13 del C.P., y especialmente se
contienen en los tipos penales específicos que describe y
sanciona el Código Punitivo o Leyes especiales
EL Artículo 63 del Código
Punitivo, basado en el artículo 68 del C. P. de
Español de 1850, señala que no produce efecto de
aumentar la pena la circunstancia agravante que por si misma
constituye un delito, especialmente penado por la ley, o que
ésta haya expresado al describirlo y
penarlo[87]
Todo lo producen aquellas circunstancias agravantes de
tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas
no puede cometerse.
– Comentario:
Nos encontramos tres hipótesis legales que tiene
el efecto de no elevar la pena en presencia de circunstancias que
revisten la calidad de agravante:
a. Cuando éstas por si mismas
(agravantes) constituyan un delito especialmente penado por
ley,b. Que en la descripción del tipo penal
hayan sido descritas o consideradas en su pena
(agravante).c. Las circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no
pueda cometerse, como lo sería en el caso del delito
de apropiación indebida, que no se puede aplicar el
artículo 12 Nro. 7 del C.P., esto es, la agravante de
cometer el delito con abuso de
confianza.[88]
En conclusión la norma legal no hace otra cosa
que reafirmar el principio constitucional y de derecho
internacional non bis in idem, es decir, castigar dos
veces por el mismo hecho a una persona.
Si bien es cierto, la Jurisprudencia es escasa sobre la
materia en cuanto a la concurrencia de atenuantes que se
encuentren en iguales condiciones que las hipótesis
legales anteriores, este autor considera que tratándose de
sanciones penales, éstas deben interpretarse
restrictivamente, por lo que si en el tipo penal, en la pena o en
circunstancias inherentes al delito estuviese incorporada la
atenuante, nada me impediría para emplear la minorante
de responsabilidad al no existir norma prohibitiva, no pudiendo
realizarse una interpretación analógica por estar
prohibida en la ley.
El Artículo 64 del Código
Penal, basado en el artículo 69 del C. P.
Español de 1850, que señala "Las circunstancias
atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad
únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito"
– Cometario:
Este articulado pone énfasis en la atenuante o
agravante que digan relación:
a) Con la disposición moral del
delincuente.b) En sus relaciones particulares con el
ofendido, oc) En otra causa personal
La trivia de hipótesis legales
contenidas en la disposición legal tiene por objeto servir
para atenuar o agravar la responsabilidad de los
partícipes en quienes concurren, teniendo un
carácter eminentemente personales y no
objetivas.
El inciso segundo de la disposición en comento
contiene dos hipótesis legales:
a) Las que consisten en la ejecución
material del hecho, ob) En los medios empleados para
realizarlos.
Las dos circunstancias legales anteriores
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad,
teniendo hasta esta sede un carácter objetivo de acuerdo a
las literales señaladas, debiéndose cumplir con el
requisito copulativo del conocimiento de ellas "antes" o "en
el momento de la acción" o "de su cooperación para
el delito", lo que debe apreciar el sentenciador éste
elemento subjetivo que deba expresarse objetivamente, como en el
caso de que se facilite un arma de fuego a una persona que se
tiene conocimiento de sus antecedentes penales, y habitualidad en
la comisión de delitos.
El Artículo 65 del Código
Sustantivo Penal, basado en el artículo 70 del
C.P. Español de 1850, expresa "Cuando la ley
señale una sola pena indivisible, la aplicará el
tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes
que concurran al hecho. Pero si hay dos o más
circunstancias atenuantes y no concurren ninguna agravante
podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados".
– Comentario:
La normativa punitiva en comento, nos señala la
hipótesis legal de una sola pena indivisible
aplicará ésta sin consideración a ninguna
circunstancia agravante.
La segunda hipótesis en el caso de
excepción a la regla anterior que consiste en la
concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes y no
concurre ninguna agravante "podrá" aplicar la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados. Siendo facultativo
del Juez como lo ha señalado la jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior, este autor considera que
ésta facultad de rebajar la pena en uno o dos grados no es
potestativa del Juez, sino que de acuerdo a la disposición
del constituyente y por los principios contenidos en el
artículo 19 Nro. 3 de la C. P. de la R., in dubio pro
– reo la pena más favorable al sentenciado es la que
se debe aplicar, siendo ésta la rebaja en dos grados, y no
siendo una pena alternativa, no podría darle la facultad
al sentenciador de rebajar en un sólo grado al existir dos
o más minorantes.
El Artículo 66 del Código
Penal, basado en el artículo 74 del C. P.
Español de 1850, el cual sufrió modificaciones de
las leyes 17.266 y 19.734,[89] quedando su
redacción actual como indica "Si la ley señala
una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al
hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el Tribunal
imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia
atenuante, debe aplicarse en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna
atenuante, la impondrá en su grado
máximo.
Siendo dos o más las circunstancias
atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá
imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de
los señalados por la ley, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias
Si concurrieren circunstancias atenuantes y
agravantes, las compensará racionalmente el
tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras".
– Comentario:
Este precepto legal nos trae aparejado diversas
hipótesis en forma genérica sin adentrarnos al
hecho particular, lo que lleva una formulación legal –
ideal que se va desglosando o depurando de la siguiente
forma:
a) Tratándose de una pena compuesta de dos
indivisibles, y no concurren atenuantes ni agravantes: El
Sentenciador puede imponer la pena en cualquiera de sus grados,
es decir, puede imponer cualquiera de las dos penas, siendo estas
indivisibles, como es el caso del presidio perpetuo calificado y
presidio perpetuo simple, ejemplo recurrido, ya que éstas
son pocas penas que tienen la condición de ser
indivisible.
b) La misma hipótesis anterior con respecto a la
pena compuesta indivisible, y concurren atenuantes y
agravantes, El Sentenciador debe compensar
racionalmente unas y otras.
El legislador no conceptualiza que debe entenderse por
Compensación racional, pero la doctrina y este
autor considera que no puede se una compensación
aritmética, sino que debe estar apoyada por una
apreciación racional en donde no intervenga el equilibrio
o igualdad aritmética de atenuante y agravante, sino el
análisis de las entidades modificatorias de
responsabilidad, para luego valorarlas
independientemente.
Esta institución jurídica se repite en los
artículos 66, 67 y 68 del Código Punitivo, y
conlleva a la idea de existir varias minorantes y agravantes, por
lo que el sentenciador de acuerdo a la ley debe
compensarlas racionalmente graduando el valor de unas y
otras, en el mundo fenoménico en que se produce
la comisión de los delitos no es del todo ajeno o anormal
que se presenten circunstancias modificatorias de
responsabilidad, como agravantes y atenuantes, produciendo una
mayor labor intelectual y atención del sentenciador a
contrario sensu cuando se presentan en el delito sólo
atenuantes o sólo agravantes.
Convergemos con diferentes autores al establecer que la
compensación racional no es un acto jurisdiccional de
equilibrio, sino que por el contrario de preferencia y
preeminencia entregada al sentenciador quien debe solucionar la
hipótesis legal contenida en la norma, realizando el
esfuerzo intelectual de apreciar, valorar y elegir una entidad
jurídica (modificatoria de responsabilidad) por sobre la
otra.
Entonces nos lleva a preguntarnos ¿sí el
mandato u orden legal de compensación
racional, encierra una apreciación valorativa?, a
lo cual debemos responder, que es así y que no puede ser
de otra manera sin que ello signifique una arbitrariedad o
subjetividad en la apreciación por parte del sentenciador,
sino por el contrario, debe adentrarse intelectualmente a cada
una de las atenuantes y agravantes que concurren al delito,
examinando su entidad, estos es de qué esta conformada la
atenuante o agravante, para luego creemos, verificar como
concurre ésta al delito, la causa y efecto de la misma en
el ilícito, los fines que tuvo el legislador para
establecerla, en fin éstas son directrices que el
sentenciador debe tener en consideración al dar mayor o
menor superioridad valórica a una circunstancias
modificatoria de responsabilidad, sin perjuicio de que por la
multiplicidad de pensamientos que enriquece al género
humano, puedan o deban ser tomados en consideración otros
parámetros que venga a se carne el verbo del vocablo de la
racionalidad.
Se reclama por la doctrina que el sentenciador hace caso
omiso de la llamada orden legal al momento de aplicar la
compensación racional,
comprendiéndola en una simple operación
aritmética, pero este autor cree junto al criterio de
mayores y mejores tratadistas del derecho penal que no nos
debemos cansar de señalar respetuosamente y con voz clara,
contundente y con firmeza en nuestra escritura que la
apreciación racional le corresponde al sentenciador, y que
es un trabajo intelectual propio de la labor de las magistraturas
que se ve reflejado en la sentencia inspirada en la sana
crítica razonada, y que su fundamento se aprecian de
acuerdo a la razón de los mismos, lo que permite la
llamada socialización de la sentencia y no sesgada por el
oportunismo mediático de la sentencia apresurada dictada
muchas veces a priori por los medios de comunicación
social, pero que en nada se compadecen a la que dicta con
abnegación y esfuerzo intelectual el
sentenciador.
c) Si en la hipótesis de la pena compuesta
indivisible concurren sólo atenuantes:
c.1) Una atenuante: Debe imponerse la pena en su
grado mínimo, esto es, aplicar la pena mínima entre
ambas.
c.2) Varias atenuantes: El Sentenciador puede
aplicar la pena inferior en uno o dos grados al
mínimo.
En esta sede volvemos a observar lo
señalado en el artículo 65 del C.P., en
relación a la facultad que tiene el sentenciador para
determinar cuantos grados ha de disminuir la pena cuando
concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, o si
ésta rebaja ha de ser obligatoria, la solución de
acuerdo a este autor se encuentra en el principio pro –
reo, que informa toda legislación penal, en el sentido de
que debe aplicarse la pena más favorable para el
sentenciado, como se puede ver en el concurso ideal y concurso
real de delitos, desde el punto de vista de la
determinación de la penalidad.
Es importante expresar que el legislador
ha señalado que la rebaja de la pena en los casos que
concurren dos o más atenuantes, debe efectuarse a partir
de la pena mínima asignada al delito por ley, lo que debe
entenderse entre dos penas indivisibles debe comenzarse con la
pena indivisible que sea menor.
d) Si en la hipótesis de la pena compuesta
indivisible sólo concurren agravantes:
d.1) Sólo concurren una agravante, el
sentenciador debe aplicar la pena en su grado máximo, esto
es, aplicar la más grave de las penas
indivisibles.
d.2) Varias agravantes, Esta hipótesis
legal pareciera que no es abordada por nuestro Código
Penal a simple vista, sin embargo, por el principio de la
legalidad de la pena , y que es un mandato del constituyente, no
se podría aplicar ninguna pena sobre el máximo
legal, la cual es el presidio perpetuo calificado.
El Articulo 67 del Código Penal,
basado en el artículo 74 del Código Penal
Español, pero no se encuentran las actas de
formación de las disposiciones de los articulados 67 y 68
del Código punitivo nacional, por parte de la
comisión redactora, que permitiese su división,
porque la aprobación parlamentaria no sufrió
alteración alguna de estos artículos, quedando
redactado de la siguiente manera: "Cuando la pena
señalada al delito es un grado de divisible y no concurren
circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal
puede recorre toda su extensión al
aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante
o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso
en su mínimun, y en el segundo en su
máximum.
Para determinar en tales casos el mínimun y
el máximum de la pena, se divide por mitad el
período de duración: la más alta de estas
partes formará el máximun y la más baja el
mínimun.
Siendo dos o más las circunstancias
atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el
tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según
sea el número y entidad de dicha
circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y
ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un
grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y
agravantes se hará su compensación racional para la
aplicación de la pena graduando el valor de unas y
otras.[90]
– Comentario
a) En esta hipótesis legal contenida en el
artículo 67, se trata de la aplicación en un grado
de una pena divisible y en el caso que no existan agravante ni
atenuantes, por lo que el sentenciador podrá recorrer toda
la extensión del grado que corresponda al imponer la
pena.
b) En el caso de la hipótesis legal de estar
frente a un delito que señale una pena divisible y
concurriendo sólo una atenuantes o una agravante, el
sentenciador podrá aplicar la pena, ya sea en su
mínimo o en el máximo.[91]
Es importante establecer que el legislador ha
preceptuado en este caso la fórmula hipotética
legal que se traduce en "dividir por mitad el período de
duración de la pena, la más alta de estas partes
formará el máximun y la más baja el
mínimun."
c) En el caso hipotético legal de existir varias
atenuantes y no existiendo ninguna agravante el sentenciador
podrá aplicar la pena inferior en uno o dos grados,
según sea el número y entidades de dichas
circunstancias.[92]
Con referente a la rebaja de uno o dos grados,
éste autor ha expresado su criterio en los cometarios de
los artículos anteriores.
Este inciso de la norma en comento, nos trae a
discusión desde donde debe efectuarse la rebaja en uno o
dos grados, ya que éste artículo no nos indica con
precisión y en forma expresa el punto desde donde debe
realizarse la disminución, como sí lo hace el
artículo 66, pero comprendemos que debe hacerse desde la
pena mínima asignada al delito.
d) Además se nos plantea la hipótesis
legal de la sola concurrencia de agravantes, y ninguna atenuante,
por lo que el legislador penal ha señalado que puede
aplicarse la pena superior en un grado.
Con referente a este inciso es importante señalar
que para el sentenciador es facultativo tal aumento en la
aplicación de la pena, sin embargo, la disposición
no establece el punto de partida para realizar el aumento de la
misma, situación que genera dudas, las cuales han dado
lugar a diversas interpretaciones, lo que este autor modestamente
cree que debiera ser desde la pena inferior aplicada al delito,
porque en resultado de la pena debiera ser el mismo, si elevamos
la pena en un grado, ya sea que la apliquemos por ejemplo
presidio menor en su grado máximo, lo elevamos un grado,
sería presidio mayor en su grado mínimo, que se
traduce la primera en de 5 años y la segunda en 5
años y un día, siendo lo mismo que de 4 años
se eleve la pena en un grado, porque sigue siendo 5 años 1
día el grado superior.
e) Por último el inciso final del artículo
67 nos plantea la hipótesis de la concurrencia
simultánea de agravantes y atenuantes, debiendo el
sentenciado en este caso hacer una compensación
racional de unas y otras, según su número
y entidad al momento de aplicar la pena, remitiéndome a lo
expuesto en el articulado anterior.[93]
El Artículo 68 de Código
Penal, que tuvo su origen en el artículo 74 del
C. P. Español de 1850, el cual como ya dijimos antes se
dividió en los artículo 66, 67 y 68 de nuestro
Código Penal y su redacción actual tuvo su origen
en la Ley 17.266 de 1970, y posteriormente la ley 19.734 del
año 2001, quedando su redacción de la siguiente
forma: "Cuando la pena señalada por la ley consta de
dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla
podrá recorrer toda su extensión, si no concurren
en el hecho circunstancias atenuantes ni
agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola
circunstancia agravante, no aplicará el primer caso el
grado máximo ni en el segundo el
mínimo[94]
Si son dos o más las circunstancias
atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá
imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, según
sea el número y entidad de las
circunstancias.[95]
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes,
hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado máximo de los designados
por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes
se observará lo prescrito en los artículos
anteriores para casos
análogos".[96]
– Comentario:
La hipótesis legal que contiene esta
disposición del Código Punitivo consiste en que la
pena que contempla el delito sea de aquellas que conste de dos o
más grados, pudiendo ser que ser el caso de una o dos
penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o
distintos grados de pena divisible.
La disposición legal nos coloca en los siguientes
escenarios legales:
a) Penas que consten de dos o más grados, bien
sea que la forma una o dos penas indivisibles y uno o más
grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles,
cuando no concurren atenuantes ni agravantes: El
Sentenciador puede recorrer toda la extensión de la
pena al aplicarla.[97]
b) En el mismo supuesto anterior de la pena, y cuando
sólo concurren atenuante, el Sentenciador no puede aplicar
el máximo de la pena. Y en el caso de existir solamente
una agravante, el sentenciar no aplicará la pena en su
grado mínimo.
c) En el mismo supuesto anterior de la pena, pero que
concurren atenuantes y agravantes, el sentenciador debe
compensar racionalmente unas y otras, como lo hemos
señalado en el análisis de los artículos
anteriores.[98]
d) En el mismo supuesto anterior de la pena, en donde
existan varias atenuantes, el sentenciador puede imponer
la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo
establecido por el legislador. [99]
Creemos con respecto a esta hipótesis legal, que
por el principio de aplicar la pena más favorable al
sentenciado y el principio pro – reo que debe rebajarse en
el máximo de grado, como ya se ha señalado en los
artículos anteriores.
El legislador señala un mandato una orden legal
al dar la instrucción expresa que la disminución en
grado (uno, dos o tres grados), comienza en el mínimo del
grado de la pena señalada por la ley.
En el caso de que solamente concurran agravantes, el
sentenciador podrá imponer la pena inmediatamente superior
en su grado al máximo de los designados por la
ley.
Con respecto a esta situación debemos notar y
destacar que la expresión "podrá" que
utiliza el Código en su sentido literal, natural y obvio
de la terminología, implica que le es facultativo el
aumento de la pena en el grado que la disposición
señala, nos explicamos esta situación, porque se
trata de penas que contienen diversos grados y como lo dispone
nuestro Código, cada grado es una pena distinta, pudiendo
el sentenciador recorrer la extensión del grado más
alto que designe la pena, no siéndole necesario el aumento
en un grado por sobre máximo designado por la
ley.[100]
El Artículo 68 bis del Código
Punitivo, que fue agregado por el artículo 3 de
la Ley 17.727, publicada en el Diario Oficial con fecha 27 de
Septiembre de 1972, expresa "Sin perjuicio de lo dispuesto en
los cuatro artículos anteriores, cuando sólo
concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podrá
imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
señalada al delito".
– Comentario:
Este articulado es complementario a los artículos
65 a 68 anteriores, produciéndose su nacimiento al
discutir la modificación del artículo 65 del
Código Sustantivo Penal, pero creemos que tiene fuerza de
expresión propia, por lo que ha sido discutido por la
doctrina, considerándose en una interpretación
restringida, que debe haber una sola atenuante y ser ella muy
calificada, sin que exista ninguna agravante para que opere
la rebaja de la pena en un grado, pero este autor considera que
no existe ratio juris y menos prohibición legal
expresa que permita su empleo en aquellos casos en que existan
agravantes y atenuantes, y éstas por compensación
racional y no aritmética, como lo he sostenido en los
párrafos anteriores, perviva la atenuante y ésta
sea muy calificada por sobre la o las agravantes, y con ello el
sentenciador aplique la pena en su grado inferior.
Si el legislador hubiese querido establecer el empleo de
ésta hipótesis legal para aquellos casos en que no
concurren agravantes, y sólo una atenuante muy calificada,
lo hubiese señalado en forma explícita, al ser una
disposición restrictiva empleando la técnica
legislativa de expresar que se aplique "la rebaja en un grado
en el caso de una atenuante muy calificada y no concurra ninguna
agravante", al no prohibirlo en forma expresa permite el
razonamiento sobre la norma en la forma que éste autor lo
expresa.[101]
El Artículo 69 del
Código Penal, también basado en el
artículo 74 del C.P. Español de 1850, que
señala "Dentro de los límites de cada grado el
tribunal determinará la cuantía de la pena en
atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito".
– Comentario:
La normativa en comento es la que permite al
sentenciador una vez de examinadas las atenuantes y agravantes en
su número y entidad precisar la pena en cuanto a su
cuantía dentro del grado ya determinado, sirviendo
también para ello como marco referencia y legal la mayor o
menor extensión del mal producido por el delito, lo que
permite sólo al sentenciador dentro del grado determinado
precisar su quantum, pero en ningún caso rebajar o
aumentar el grado de la pena.
La mayor o menor extensión del daño
causado ha de referirse a los resultados que se producen con el
delito en el mundo fenoménico, por lo que cree este autor
que se debe considerar el bien jurídico protegido y
la lesividad a que fue expuesto, como por ejemplo no puede tener
igual significación consecuencial la pérdida
económica que la pérdida de la vida. Asimismo las
consecuencias perniciosas del ilícito pero que no formen
parte del tipo penal. [102]
Esta valuación judicial debe verse reflejada en
la decisión contenida en la sentencia en virtud del
artículo 342 del Código Procesal Pencal, en
especial sus literales c) y d) en relación al
artículo 343 del mismo cuerpo legal. Es aquí donde
el sentenciador tiene la oportunidad de ponderar con mayor o
menor laxitud los efectos del delito y la mayor o menor
extensión del daño causado al ser directrices
generales que permiten un desarrollo interpretativo amplio, pero
que debe estar entregada como es lógico a la sana
crítica razonada que se haga en la sentencia, por el
efecto de que el fallo debe ser socializado, lo que se produce al
considerarlo la sociedad como justo, que insistimos no es lo
que los medios de comunicación social puedan querer o
desear.
El Artículo 70 del
Código sustantivo penal, fue abordado anteriormente
en razón de la multa, y sólo nos resta decir que su
origen se encuentra en el artículo 75 del C. P.
Español de 1850[103]
El Artículo 71 del Código
Penal, esta norma sustantiva tiene su origen en el
artículo 71 del C. P. Español de 1850, no
produciéndose modificaciones y señalando
"Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en
el caso del número 8 del artículo 10 para eximir de
responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
artículo 490".
– Comentario:
Esta disposición opera en aquellos casos en que
falte las condiciones requeridas para que se pueda aplicar el
caso fortuito, a fin de eximir al hechor de su actuar,
penándolo como cuasidelito en lugar de transformar la
eximente incompleta como atenuante como lo dispone el
artículo 11 Nro. 1 del Código Punitivo.
El Artículo 72 del Código
Sustantivo Penal, basado en el artículo 72 del
C.P. Español de 1850, mejorándose su
redacción y claridad por la Comisión Redactora como
aparece en las Actas de Sesiones Nro. 136 y 137. Posteriormente
este articulado experimentó una modificación
importante, en razón de la dictación de la ley
20.084, publicada el 07 de Diciembre de 2005, la llamada Ley de
Responsabilidad Juvenil, y que señala en su
redacción actual "En los casos en que aparezcan
responsables en un mismo delito individuos mayores de 18
años y menores de edad, se aplicará a los mayores
la pena que les habría correspondido, sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren
prevalido de los menores en la perpetración del delito,
pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el
juez".
– Comentario:
Esta hipótesis legal en comento, establece una
agravación especial en los casos de que los participantes
en un hecho ilícito sean mayores de 18 años, y
concurran al mismo, menores de 18 años, para que
opere la agravación especial que contiene este articulado
se requiere que el mayor de edad se haya prevalido del
menor en la comisión del ilícito, por lo que la
doctrina es coincidente en que el menor haya sido declarado
inimputable o sea inimputable, siendo la razón de si
éste participó, conociendo lo bueno y lo malo de su
acción, y teniendo la madurez suficiente para darse cuenta
de ello, cree la doctrina que no puede haber utilización
del mismo.
Esta circunstancia de la prevalencia
del menor para la agravación de la pena, queda
entregada a la apreciación que el sentenciador haga en
conciencia, lo que creemos es más amplio que la sana
crítica, porque deja entregado al Tribunal con mayor
laxitud la apreciación de la actuación del menor y
el empleo de éste por el mayor de edad en la
comisión del
ilícito.[104]
El Artículo 73 del Código Penal,
que se encuentra basado en el artículo 73 del C. P.
Español de 1850, "Se aplicará asimismo la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen
para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos
de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor
número de ellos, imponiéndola en el grado que el
tribunal estime correspondiente, atendido el número y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de
la contenida en el artículo 71".
Comentario:
El articulado en comento, hace posible entender con
mayor y mejor facilidad la hermenéutica legal que existe
entre las eximentes de responsabilidad, la disposición del
artículo 11 Nro. 1 del Código Punitivo y este
articulado, en aquellos casos en que estemos en presencia de
eximentes in completas, creemos que se trata de aquellas
que permiten su fraccionamiento, ya sea por el cumplimiento de
condiciones o requisitos legales o aquellas que por su naturaleza
o esencia deben verificarse en integrum para que sean
valoradas como eximente, pudiendo el Tribunal apreciarlas como se
establece en este artículo (73).
La norma penal en comento contiene la orden legal de
rebajar la pena, pero esta rebaja se puede llevar a cabo en uno,
dos o tres grados, atendiendo el número y entidades de los
requisitos que falte o concurran a la eximente, lo que hace que
nos encontremos en una hipótesis legal distinta a la
presencia de una atenuante.
La diferencia de encontrarnos frente a esta eximente
incompleta y una atenuante, es que la primera de haberse
verificado en forma íntegra, eximiría de
pena al que cometió el hecho ilícito, y en el caso
de la atenuante, por lo general tiene el efecto de rebajar la
pena como se establece en los artículos
anteriores.[105]
El Artículo 74 del Código Sustantivo
Penal, tiene su origen en el artículo 76 del C. P.
Español de 1850, y que señala "Al culpable de
dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas
simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si
ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las
sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más
graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento,
relegación y destierro, las cuales se ejecutarán
después de haber cumplido cualquiera otra pena de las
comprendidas en la escala gradual número
1".
– Comentario:
Nos encontramos en este articulado con lo que la
dogmática penal denomina concurso real de delitos, en los
que una misma persona ha cometido una o más delitos y ha
sido condenada por ello.
El legislador contiene el orden por el cual ha de darse
cumplimiento a las penas, teniendo como razón
jurídica hacer efectiva cada una de ellas, principiando
con las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, haciendo excepción con algunas penas que el
mismo precepto contiene en atención a la naturaleza y
especial ejecución de las mismas, las cuales deben ser
cumplidas luego del cumplimiento de las demás
penas.
En relación a esta norma se encuentra la
disposición legal del artículo 351 del
Código Procesal Penal que señala "En los casos
de reiteración de crímenes o simples delitos de una
misma especie se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones,
éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos
grados, según fuere el número de los
delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la
forma establecida en el artículo 74 del Código
Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder
al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se
considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico"
De la simple lectura de ambas normas legales, se colige
que el sentenciador deberá aplicar la pena que sea
más favorable para el condenado, situación que se
ha visto reflejado en los fallos que se encontraba con estas
hipótesis legales.[106]
El Articulo 75 del Código Sustantivo
Penal, que tiene su origen en el artículo 77 del
C. P. Español de 1850, modificado por la Ley 19.734, en su
inciso segundo, al suprimirse la pena de muerte, quedando de la
siguiente forma "La disposición del artículo
anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos caso sólo se impondrá la pena
mayor asignada al delito más grave".
– Cometario:
La norma legal conlleva a los casos de dos
hipótesis legales, que constituyen excepción a la
aplicación del articulado anterior y que se conoce por la
doctrina como concurso ideal de delitos, en la que ha de
aplicarse la pena del delito más grave al que los ha
cometido.
El principio que informa las excepciones de la
hipótesis legal es el ya tantas veces mencionado –nom
bis in idem-, esto es, no sancionar dos veces por un mismo
hecho consagrado en nuestra carta fundamental y los tratados
internacionales vigentes y ratificados por Chile.
Con respecto a las dos hipótesis, bástenos
decir que se trate de los casos que un mismo hecho constituya dos
o más delitos, o que un hecho ilícito sea el medio
para cometer otro, como es el caso de la sustracción de la
cédula de identidad, la usurpación de identidad con
esa cédula de identidad y la comisión de estafa con
la misma cédula de identidad sustraída y usurpando
la identidad.[107]
El Artículo 76 del
Código Punitivo, basado en el artículo 78
del C. P. Español de 1850 y que ha sufrido modificaciones
por ley 19.806, quedando de la siguiente manera su
redacción: "Siempre que el Tribunal imponga una pena
que lleve consigo otras por disposición de la ley,
según lo prescrito en el párrafo 3 de este
Título, condenará también al acusado
expresamente en estas últimas"
– Comentario:
Esta hipótesis legal por hermenéutica
supra legal está acorde con el mandato del constituyente
al señalar en su artículo 19 Nro. 3 inciso 7 de la
C. P. de la R., el principio de que "ningún delito se
castigará con otra pena, que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado. Asimismo expresa la Carta
Fundamental referente a este tema que ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella";
Entonces concluimos que la norma legal se adecua a la
norma de rango constitucional, siendo ambas normas tributarias
del principio de la legalidad de la pena.
En el ámbito procesal el artículo
342 del CPP que indica el contenido de la sentencia. "La
sentencia definitiva contendrá:…" y en su
literal e) continúa "e) La resolución que
condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de
los delitos que la acusación les hubiere
atribuido…", éste literal unido al d) son el
mandato legal para que el Tribunal en su fallo precise la pena, y
las razones legales o doctrinales que sirvieron para fundamentar
el fallo (en el mismo sentido sirven para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias).[108]
De conformidad al artículo 373 del Código
Procesal Penal, creemos que es posible la interposición
del recurso de nulidad con respecto a la sentencia que infringe
la disposición del artículo 76 del C.P., al no
consignar expresamente las penas que deben ser llevadas consigo
en otras penas o viceversa que se trata de imponer penas de la
naturaleza anterior, y que no están expresamente
señaladas en la sentencia. El principio constitucional
violentado sería el de legalidad de la pena y en subsidio
la nulidad, por motivos absolutos de nulidad por
infracción al literal e), esto es, "e) cuando la
sentencia se hubiere omitido algunos de los requisitos previstos
en el artículo 342 letras c), d) o
e)…"
Tratándose de los procedimientos simplificado y
monitorio , contenido en el Título Primero "Procedimiento
Simplificado " del Libro IV, sobre Procedimientos especiales y
ejecución.
Por la aplicación del artículo 389 del
Código Procesal Penal, se aplica al procedimiento
simplificado y monitorio, supletoriamente las normas del Libro II
de este Código en cuanto se adecuen a su gravedad o
simpleza, lo que entendemos en relación al artículo
395 CPP., cuando la resolución es inmediata en los casos
en que el imputado admita responsabilidad en los hechos
contenidos en el requerimiento, El Tribunal dictará
sentencia inmediatamente. En estos casos, señala la
disposición legal "El juez no podrá imponer una
pena superior a la solicitada en el requerimiento",
permitiéndose la incorporación de antecedentes que
sirvieren para la determinación de la pena.
En los casos en que el imputado no admita
responsabilidad se realizará una audiencia de
preparación de juicio, y la audiencia juicio simplificado
de conformidad al artículo 396 del CPP, y terminada la
audiencia de juicio simplificado, pronunciará su
decisión de absolución o condena y fijará
una nueva audiencia para entre los 5 días próximos
para dar a conocer el texto escrito de la sentencia, debiendo
creo, por el principio de supletoriedad contenido en el
artículo 389, debiendo aplicarse las normas del contenido
de la sentencia del artículo 342 del CPP.
Por último con respecto al procedimiento
abreviado, el artículo 413 del CPP, en su literal d) y e)
establece en el primero, las razones legales o doctrinales que
sirven para calificar cada uno de los hechos y sus circunstancias
y fundar su fallo; y el segundo literal, señala
"La resolución que condenare a absolviere al acusado.
La sentencia condenatoria y fijará las
penas…"
El recurso impugnatorio que existe sobre la sentencia
dictada en procedimiento abreviado, como lo dispone el
artículo 414 del CPP., es de apelación.
Por último el artículo 76 del
Código Penal, es concordante con el artículo 24, 27
a 31 todos del mismo cuerpo legal, teniendo en
consideración que en materia de multas el Código
Punitivo establece ciertas prerrogativas que tiene el Tribunal
para su aplicación y pago contenidas en el artículo
25 en relación al artículo 70, sin perjuicio de que
leyes especiales determinen otras formas y condiciones, como por
ejemplo la Ley 20.000.
El Artículo 77 del Código
Punitivo, basado en los artículo 79, 80 y 81 del C.P.
Español de 1850, y que al igual que otras normas ha
sufrido modificaciones, en este caso por la Ley 19.734, y que
actualmente expresa: "En los casos en que la ley
señala una pena inferior o superior en uno o más
grados a otra determinada, la pena inferior o superior se
tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la
pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual
respectiva, se impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo,
cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el
artículo 59, se impondrá el presidio perpetuo
calificado"
Faltando pena inferior se aplicará siempre la
multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones
absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se
agravarán con la reclusión menor en su grado
medio.
Comentario:
El artículo en comento ha sufrido la
modificación de la Ley 19.734 desde la época de la
dictación del Código Penal de 1874, sus cambios han
sido sintéticamente en su inciso 2 que señalaba
"Si no hubiera pena superior en la escala gradual respectiva
o la pena superior fuere la de muerte, se impondrá el
presidio perpetuo… ", Reemplazándose
éste por la redacción actual del inciso segundo,
fruto de la derogación de la pena de muerte y la
creación del presidio perpetuo calificado.
El inciso 1 de este articulo nos señala que en el
caso que la ley señale una pena inferior o superior en uno
o más grados a otra determinada. El sentenciador
deberá bajar o subir, teniendo como base la escala gradual
en que se halle la pena determinada.
Se comprende adecuadamente la disposición legal,
haciendo la hermenéutica con los artículos 50 al 59
que hablan sobre la determinación legal de la pena, que
sirve de marco base legal para aumentar o rebajar en grados la
pena en la misma escala en que se encuentra
ésta.
Entonces, se deben examinar los 3 factores que pueden
alterar la determinación legal, esto es, la pena asignada
al ilícito, grado de participación y desarrollo del
delito.
Luego se produce la singularización judicial de
la pena, según concurran circunstancias modificatorias de
responsabilidad o factores que puedan alterar la
determinación de la misma.
La aplicación del artículo 77 se produce,
luego de efectuada las 2 operaciones anteriores, aumentando o
rebajando en grados por algunas de las escalas graduales que se
consignan en el artículo 59 del Código Punitivo,
para la pena determinada como base del marco legal.
Es importante preguntarnos ¿cómo se
producen los aumentos y rebajas de la pena?, la respuesta es
simple, la ley habla en grados, pero debe hacerse primero desde
la escala en que se encuentra la pena determinada, ya sea
aumentando o rebajando.
Podemos señalar que se pueden dar 3
hipótesis legales con respecto a la rebaja:
a) Pena que conste de un solo grado (en su
minimum)b) Pena que comprende penas copulativas en
distintas escalas se debe hacer la rebaja en cada una
de ellas.c) Pena que comprende penas alternativas, se
debe precisar cual se aplicará y luego efectuar la
rebaja en ella.
En lo referente al aumento en grados, podemos
indicar:
a) La doctrina dice que el aumento se
producirá en cada uno de los grados que componen el
marco penal.b) La jurisprudencia lo ha hecho comenzando en
el grado inmediatamente superior al máximo de la pena,
como base para el aumento de conformidad al artículo
68 inciso 4 del Código Punitivo.
Como mínimo el artículo 77, se
señala que en todas las escalas penales se manda a aplicar
la multa en armonía con el artículo 60 y 61
regla 5ª, salvo que se encuentre prohibido la
aplicación de la multa como última pena, casos
especiales del artículo 304, 402 y 403 del Código
Penal, en que se obliga imponer la "última" que contenga
la respectiva escala gradual, y como sabemos la multa se
considera la pena inmediatamente inferior a la "última" en
todas las escalas graduales (Art. 60 CP), por hermenéutica
legal forma de graduación del artículo 25 y 70 del
Código Punitivo.
Como máximo, el artículo 77 inciso
2 del Código Penal, señala que si no hubiere pena
superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el
presidio perpetuo, salvo en la escala Nro. 1, en la cual indica
como pena máxima el presidio perpetuo
calificado.
Hipótesis legal, el sentenciador
deberá aplicar el presidio perpetuo calificado,
como pena máxima en aquellos casos en los delitos se
castiguen con la pena de Presidio Perpetuo Calificado y se
aplique la regla del artículo 68 (Artículos 106,
141, 142, 390 y 433 del CP).
La concurrencia de una agravante no alteraría la
agravación de la pena al haberse llegado al máximo
permitido por la ley, por lo que la disposición del
artículo 68 inciso 4 del CP no se aplica en estos casos en
que se deba condenar con presidio perpetuo calificado y existan
agravantes, manteniéndose la imposición del grado
superior, como facultad del sentenciado, por lo que Jean Pierre
Matus[109]ha indicado que por preeminencia se
emplearía primero el artículo 68 inciso 4 y luego
el artículo 77 inciso 2, ambos del Código Punitivo,
por lo que se daría el caso que en la determinación
judicial se decidió aplicar presidio perpetuo calificado
de conformidad al artículo 68 inciso 4, y la norma del
artículo 77 inciso 2, sólo vendría a
refrendar la decisión adoptada, pero qué
pasaría si decide el sentenciador no hacer uso de la
facultad del artículo 68 inciso 4 del CP, no podría
elevarse en un grado, porque el artículo 77 inciso 2, no
es una agravante, sino que nos entrega los deslindes perimetrales
legales a que debemos ajustar las penas en su máximun o
mínimun.
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