La prescripción adquisitiva de dominio en bienes inmuebles (página 2)
Las doce tablas establecían que el dominio
podía adquirirse por la posesión continuada e
ininterrumpida de un año si la cosa era mueble y de dos
años si era inmueble: "usus auctoritas fundi bienium,
cetenarum reum anus esto"[2]. Por
usus, como dijimos se entiende a la posesión; por
auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al
adquirente[3].Vencido el plazo legal de uno o dos
años, según corresponda, se consideraba que el
usucapiente adquiría un título inatacable.
Las cosas furtivas, las que estaban fuera del comercio, la
res publicae, universitatis, sacrae,
religiosae, los fundos provinciales quedaban fuera del
ámbito de este instituto[4]También
estaban expresamente prohibido por las doce tablas, la
usucapión de los cinco pies contados de la línea
separativa de los fundos contiguos, que tenían la
función de demarcar la división de los mismos, y a
su vez era utilizado para el paso de las personas, animales y
arados[5]
LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO
Se discutía si el antiguo Derecho Romano
exigía la buena fe coma elemento necesario para llegar a
usucapir. Parece que este elemento ético de la "bona
fides", fue agregado con posterioridad, cuando el derecho
progresa y se espiritualiza. Dicha buena fe, se daba cuando
alguien que poseía una cosa creía que quién
se la trasmitió era el verdadero propietario o que nadie
tenía un derecho mejor que el suyo. Evidentemente,
descansaba sobre una creencia subjetiva errónea. El error
que admitía era el error de hecho, no sirviendo para la
usucapión el error de derecho[6]Por lo
tanto, de aquí en más, los elementos necesarios
para la usucapion ordinaria serán el justo
título (fusta causa possidendi) y la buena fe
(bona fides), lo que queda detalladamente legislado en
el derecho justinianeo. Empero, en esta etapa, nos encontramos
con casos anormales de usucapión, entre los que podemos
mencionar la "usucapio pro herede" y la
"usurreptio", verdaderos vestigios del antiguo derecho y
que eran denominadas en común como "usucapio ex
lucrativa causa" en oposición a la usucapión
normal, que se la llamaba "pro
suo"[7].
a. La "usucapio pro herede" era
concedida a quienes hubieren detentado bienes del causante
con animus de dueño, por un plazo
mínimo de un año, podían repeler las
acciones de los herederos que reclamaren dichas
pertenencias.- Como al decir de
Bonfante[8]este tipo de usucapión era
considerado como un "lucro malvado e injustificado"
(improvo usucapio), se le fue imponiendo
limitaciones, entre las que podemos mencionar, la del
"heres necessarius" que quedaba a salvo de los
efectos de este instituto. Posteriormente, un senado consulto
dictado bajo Adriano permitió que prosperara una
acción de petición de herencia del heredero,
aún frente a un poseedor anual. Pero la
usucapión seguía siendo oponible a terceros. En
la época de Marco Aurelio se estableció el
llamado "crimen expilatae hereditatis" por el cual
se castigaba a quienes dolosamente se apoderaban de cosas
hereditarias, subsistiendo el régimen que comentamos,
solamente para los supuestos de posesiones de buena
fe.
b. Otro tanto va a ocurrir con la
"usurreceptio ex fiducia", que se produce cuando el
propietario "mancipia" una cosa, sea en virtud de un
pacto de fiducia y por un determinado plazo , o para
garantizar el cumplimiento de una obligación, y en
ambos casos, antes de la restitución legal de la cosa,
la recupera factimante y la posee por cualquier motivo
durante un año, adquiere el dominio sin "fusta
causa" ni "bona
fides"[9].
c. Finalmente en el caso 'de la
"usureceptio ex proediatura", ocurre otro tanto y se
da cuando un ex propietario recuperaba la posesión de
un fundo, y lo poseía pacíficamente durante un
año y el cual había sido embargado vendido por
créditos a favor del estado. Esta
"usurreceptio" se llamaba "ex proediatura". porque
los adquirentes de los bienes vendidos a nombre del pueblo y
del senado romano se llamaban
preediatores[10]
POR EXTENSIÓN SE APLICÓ LA
USUCAPIÓN A LA ADQUISICIÓN DEL USUFRUCTO
(USUCAPIO USUFRUCTOS).
Parece que en un tiempo se aplicó a la
adquisición de las servidumbres prediales. Posteriormente
una Lex Scrivonia prohibió este tipo de
usucapión. Sin embargo, esto no perjudicó la
existencia de la usucapio libertatis, que funcionaba
como una verdadera prescripción extintiva, aunque el
ordenamiento jurídico romano lo consideraba como una
verdadera usucapión[11]en virtud de la cual
quedaba liberado un fundo de soportar una servidumbre por el no
uso por un tiempo determinado. Es muestra de ello el siguiente
fragmento del Digesto "Libertatem servitum usucapi posse
verius est, quia eam usucapionem sustulit Lex Scribonia, quae
servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem
praestatat sublata servitute"[12].
Pugliese, nos dice, que los elementos necesarios para la
usucapio libertatis son los
siguientes[13]
Constitución de un estado de cosas contrario
al ejercicio de una servidumbre;
Posesión de la cosa en las condiciones de
libertad, nec vi, ne clam, nec precario por el
tiempo transcurrido para la usucapión
LA USUCAPION EN EL DERECHO
EXTRAQUIRITARIO
Y DURANTE LA EPOCA CLÁSICA
Como la usucapión era una institución de
derecho quiritario con el andar del tiempo se vio la necesidad de
crear una figura aplicable a los fundos provinciales. Nace
así, por la acción de los presidentes y
gobernadores provinciales la llamada "longui temporis
proescriptio", que era en su origen un medio de defensa para
repeler la reivindicación tardía. Posteriormente,
esta excepción evoluciona, hasta asemejarse a una
verdadera usucapión, otorgándosele al poseedor la
"replicatio longi temposris" para conseguir la
restitución de la cosa contra el desposeedor, aunque este
fuera el verdadero propietario y sin importar que intentare
oponer la "exceptio iusti dominii".
Caracalla extiende (año 199) la
proescriptio a las cosas muebles, y durante Diocleciano
se encuentra este instituto aplicado en toda Italia. Su lenta y
segura extensión a todo el Imperio, permitió que
posteriormente se unificaran ambos institutos en uno
solo.
En definitiva, la diferencia entre la
prescriptio y la usucapio en la época
clásica consistía en que la primera protegía
la propiedad quiritaria ganada por efecto del tiempo. La segunda
en cambio, mantenía al titular que hubiera cumplido con
los requisitos legales en el ius possidendi. Los mismos
consistían en los siguientes:
a. Que el poseedor detentara la cosa en virtud
de una "fusta causa". La misma estaba compuesta por
el titulus y la bona fides.
b. Que el objeto a prescribir sea
jurídicamente apto, es decir, que estuviera dentro del
comercio.
c. Una posesión continuada de diez
años entre presentes o veinte entre ausentes. Se
entendía por presentes cuando los sujetos habitaban la
misma provincia y ausentes cuando habitaban provincias
diferentes[14]
DERECHO JUSTINIANEO
Como consecuencia de haberse extendido la
ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio y por
ello haber perdido importancia la distinción entre fundos
itálicos y provinciales Justiniano, decide unificar en un
solo instituto la Usucapio y la proescriptio longui
temporis.
Para su aplicación, podemos enumerar que los
requisitos exigidos eran los siguientes: a) res habilis,
b) posesión, c) plazo o tiempo necesario, d) Iusta
Causa, d) Bona fides.
A. RES HABILIS: Queda abolida
en esta época la distinción entre res
mancipi y nec mancipi como también entre
el dominio quiritario o in bonis. Por lo cual son
usucapibles todas las cosas con excepción de: 1) cosas
absolutamente inalienables o extra comercium; 2) cosas
furtivas (res furtivae), cosas sustraídas
violentamente (res vi possessae) salvo que hubiera
vuelto a poder de su antiguo propietario; 3) Las cosas
recibidas por el magistrado en virtud de donación
contra la prohibición de la Lex Iulia
repetundarum, hasta que no hayan sido restituida al
donante o sus herederos; 4) inmuebles adquiridos por un
poseedor de mala fe (novela 119-c); 5) los bienes del Estado
(res fiscales) y del príncipe; 6) los bienes
de la Iglesia, de las comunas o municipios y de las
fundaciones pías 7) cinco pies entre los fundos
contiguos; 8) las cosas en que la ley prohíbe su
venta, como las litigiosas, los bienes inmuebles dotales,
bienes de los pupilos y de los menores realizados sin cumplir
con la respectiva formalidad legal; 9) las cosas heredadas y
legadas en las cuales el heredero o legatario las enajena
contrariando la voluntad del testador o no cumple con las
cargas impuestas
B. LA POSESIÓN.- Exige que se
tenga la voluntad de poseer continuamente la cosa durante el
periodo apto para la usucapión. Las cosas deben ser
objeto de posesión, quedan excluidas aquellas que han
perdido su existencia individual por haber accedido a
otras.
C. PLAZO O TIEMPO NECESARIO: Se fija el
plazo de tres años para las cosas muebles y para los
inmuebles de diez años entre presentes, es decir
cuando las partes habitaban la misma provincia y de veinte
entre ausentes. A los efectos de cumplimentar la
posesión continua se permite la accesión o
unión de posesiones, que tiene su origen en la antigua
praescriptio. En las transmisiones a título
particular ambas debían ser legales, en cambio, en las
que se realizaban a título universal el heredero era
investido de la posesión de su causante.
La prescripción podía ser interrumpida de
dos maneras: la interrupción natural por pérdida de
la posesión o de la cosa, y la civil, por
instauración de la reivindicatio. Finalmente, con
respecto a los días, estos se contaban enteros, día
comenzado se consideraba ganado o terminado.
D. IUSTA CAUSA (o iustus
titulus).- Bonfante la define como "aquella
relación con el poseedor precedente que demuestra
positivamente la ausencia de lesión ajena en la toma
de posesión, y sería asimismo apta para
justificar la adquisición de
dominio"[15]. Sucedía generalmente que
el que trasmitía no era el propietario, o si lo era no
estaba facultado para hacerlo. Las fuentes mencionan la
existencia de muchos títulos, pero la causa
justificativa de la posesión se individualizaba con la
partícula pro: pro emtore, pro
donato, pro legato, pro dote, pro
soluto (objeto dado en pago)[16]. La
designación genérica era expresada en el
concepto "pro suo possidere" que indicaba la
posesión en base a una causa justa.
Otros autores, como Dernburg y Ferrini, explican la
"fusta causa" como aquel complejo de hechos externos,
los cuales hacen aparecer como legítima el
señorío sobre una cosa
poseída[17]Lo que explicaría
más fácilmente cuando el anómalo "pro
derelicto" (objeto abandonado por el poseedor anterior) era
considerado "iustus titulus" en el nuevo señor de
la cosa. En contra de esta doctrina se elevan las voces de
Pacchioni y Pugliese que se adhieren a la postura
tradicional[18]
Justiniano, contaba entre la "fusta causae" al
titulo pro herede. Quedaban comprendidos dentro de
este:
Al heredero aparente que poseía de buena fe
las cosas de la herencia.
Al heredero verdadero que poseía de buena fe
cosas que no eran de la herencia
En cuanto al primer supuesto, podemos decir que no es
otro que la "lucrativa pro herede usucapio", figura
excepcional como hemos dicho, y resabio del antiguo derecho, al
cual no se aplicaban los requisitos de la "fusta causae"
y "bona fides". Justiniano estableció para estos
casos, la buena fe (titulo putativo) y el plazo de
prescripción de tres años para las cosas muebles y
diez o veinte años para los inmuebles.
El segundo supuesto, era también admitido en el
derecho clásico, en cuanto suponía que el heredero
creía la existencia de un título en cabeza del
causante (titulo putativo), sobre cosas determinadas.
Justiniano, cree con esto, haber conciliado la
"usucapio pro herede", con el nuevo régimen por
él instaurado al cual lo considera más justo. Sin
embargo, le impone una limitación más: no se puede
usucapir contra el "heres sous" y cosas que el verdadero
heredero hubiera realmente obtenido la posesión. Quedaba
de esta manera abierta la acción de petición de
herencia o el Interdicto Quorum bonorum.
E. BONA FIDES.- En esta época el
cristianismo se ha extendido por todo el Imperio, y este
elemento ético va impregnando el derecho en su
totalidad. Es este un elemento subjetivo. Es la existencia de
un error, la creencia de recibir la cosa del verdadero
propietario y en constituirse legítimo titular de la
cosa que se adquiere. La buena fe era exigida al comienzo de
la posesión, no importando que después llegara
al conocimiento del sujeto que su detentación no fuera
la que correspondiera al verdadero estado de cosas que
suponía legítima. "Mala fides superveniens
non nocet."[19]. Se discutía en
cierto tipo de adquisiciones, como la "pro soluto",
si era necesario que la "bona fides" existiera en el
momento de la celebración del contrato o de la
adquisición de la posesión. Los proculeyanos
exigían la buena fe en el momento de la
tradición y los sabinianos, en cambio, al momento de
celebración del contrato. Justiniano, cree conciliar
ambas posturas exigiendo la buena fe en los dos
supuestos[20]
En la época clásica, Paulo y Ulpiano se
habían proclamado contrarios al título putativo
como apto para la usucapión. Justiniano introduce en el
"Corpus Iuris" la opinión contraria de Nerazio y
Africano en favor de su validez, pero con ciertas limitaciones en
su aplicación, pareciendo que quedaba reducida esta a la
"usucapio pro herede"[21].
PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS
Tenemos su antecedente en una constitución de
Teodosio II que la estableció para los supuestos en que se
quisieran ejercer acciones reales o personales estas quedaban
extinguidas por el transcurso de los treinta años, a
excepción de la acción hipotecaria. Por lo tanto,
al cabo de ese plazo, el poseedor de mala fe, cesaba de estar
expuesto a la "reivindicatio", pero no adquiría
la propiedad de la cosa. Por lo cual, se perdía la
posesión no tenía acción legal para
recuperarla.
Una "rescriptio" de Constantino
estableció que si el poseedor detentaba una cosa por el
plazo de cuarenta años adquiría la propiedad de
esta.
Justiniano estableció, que si se había
poseído de buena fe por el plazo de treinta años de
cosas pertenecientes a particulares y cuarenta de cosas
pertenecientes a la Iglesia, al Fisco Imperial, obras pías
y municipios adquiría la propiedad de ellas
[22]
LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO
MEDIEVAL
Extinguido el Imperio en Occidente, la
legislación de los pueblos bárbaros en aquellos
tiempos no distinguían las relaciones de propiedad y
posesión, confundidas en el concepto de la "Gewere", no
pudieron acoger de inmediato el instituto de la
prescripción. El derecho germánico no le
atribuía al tiempo eficacia para la adquisición de
derechos. Solo se le admitía en ciertos casos como
extintiva de derechos a los efectos prácticos de evitar
pleitos y contestaciones interminables, que estaban basados en el
plazo de un año y un
día[23].
Son ejemplo de esto algunos fueros municipales
españoles como el de Brighuera, Alcalá, Soria,
Zorita y Molina[24]
Pasados los primeros tiempos de influencia
germánica, y con el correr de los primeros siglos de la
alta Edad Media, y debido al renacer de la cultura y del estudio
del derecho, sobretodo por influencia de la Escuela de Bolonia,
se fue receptando el derecho romano en el derecho común,
sin perjuicio de la influencia moderadora del derecho
canónico.
Aparece así, por influencia de este último
la llamada prescripción inmemorial, que da por sentado la
existencia de una posesión inmemorial. La doctrina
escolástica llega a la conclusión que la memoria
humana sobre la tierra no se conserva por testimonio directo
más allá de tres generaciones (tria
genicula), lo que se computa en treinta y tres años
cada una de ellas [25]Esta prescripción
inmemorial prevalece sobre los títulos anteriores a la
posesión centenaria. Tiene su fundamento en los siguientes
supuestos:
Ante el transcurso del tiempo y posible
desaparición de títulos que demostraran ciertos
derechos que estaban unidos al orden público en su
protección y defensa quedaban saneados a través
de una posesión inmemorial.
Ante ciertos bienes en que el Estado y la Iglesia
declaran imprescriptibles, pero que la aplicación
practica de este principio es imposible, dado la falta de
registros adecuados, y a los efectos de una mayor seguridad
juridica, se permite su prescripción a través
de una posesión inmemorial.
De lo visto en los parágrafos anteriores, se
tiene que:
a. Los bienes pertenecientes a la Iglesia
Romana son usucapibles en base a la prescripción
inmemorial. La ley 26, Tit. 29. Part. 3a. nos dice: "Las
otras (cosas) que pertenecieren a la Iglesia de Roma tan
solamente no la podría ganar por menor tiempo de cien
años". Esta doctrina escolástica tiene su
fundamento en las Decretales (De prescr., X, 2, 26 –c
VII; IX; -XIII) y se mantiene en el actual Código de
Derecho Canónico, en el canon 63-p.2 ("possesio
centenaria val inmemorialis").
b. b) Los señoríos: La ley XII,
Titulo I, part. 2ª, nos dice: "E ha poderío cada
uno de ellos (los señores) en su tierra en facer
justicia o en todas las otras cosas que –han ramo de
señorío, según dicen los privilegios que
ellos han de los emperadores e de los reyes que les dieron
primeramente el señorío de la tierra, o
según la antigua costumbre que usaron de luengo
tiempo". Por lo tanto, a través de esta
prescripción inmemorial se suplía la
imposibilidad de reconstrucción de antiguos
títulos (quod licet consuetudo inmemoriales habeat
vim tituli seu privilegia, aut constitutii").
c. Las regalías: La ley única del
Título XXXVI del Ordenamiento de Alcaló nos
decía: "de aquí adelante ninguno no non
tome portadgo, nin peage, nin ronda, nin
castelleríanon teniendo cartas nin
provillegios porque lo puedan tomar, habiendo ganado por
uso de tanto tiempo acá que se pueda ganar
según derecho". A su vez el Papa Inocencio III
había decidido que el derecho de percibir ciertas
regalías como la de cobrar peaje, guía y de sal
debía ser concedido por el Emperador o por el Papa
excepto que sea justificado por una antigua y consuetudinaria
costumbre de cuyo origen la cual no se tenga
memoria"[26].
d. Privilegios de franquicias y exenciones
fiscales: La ley 6a del Título XVII del libro VI de la
Novisima Recopilación reconoce que se puede demostrar
franquicias y exenciones fiscales, en ausencia de
títulos materiales, mediante la prescripción
centenaria. "El que no tuviere que tibulos que prestar y se
ayuda de prescripción immemorial". Mas adelante agrega
que el "que alega y prueba prescripción inmemorial" se
encuentra exento del pago de ciertas obligaciones fiscales,
tanto para el presente como para el futuro.-e)Cosas
Públicas: La ley 7a. Tit. XXIX, Partida3a. establece
la imprescriptibilidad de las cosas de dominio público
a favor de los particulares. Pero, como ya hemos dicho, la
práctica jurídica contraria lleva a la
conclusión que a través de la
prescripción inmemorial se permite la
adquisición de estos bienes. Ejemplo de esto es lo
opinión del glosador Gregorio López que al
preguntarse si " sed an praescribirentur istae res, quae
sunt in usu publico, praescriptio-neimmemoriale?"el
mismo se responde "videtur quod sic", en vitud del
alcance de la prescripción inmemorial, "amnia excepto
libero homini usu capiuntur centum
annis"[27].
e. Mayorazgos, La Ley 41 de Toro, que se haya
repetida en la Ley 1a. Tit. XVII, Libro X, de la
Novísima Recopilación estableció:
"Mandamos que el mayorazgo se pueda probar por la escritura
de constitución del, con la escritura de la licencia
del Rey que la dio, seyendo tales las escrituras que fagan
fee, o por testigos que depongan por las formas que el
derecho quiere del tenor de dichas escrituras; y asimismo por
costumbre immemorial, probada con las calidades que concluyan
los pasados haber tenido o poseído aquellos bienes por
mayorazgo". La legislación protegía al
mayorazgo como una institución fundamental para la
conservación de la sociedad feudal. Pero, con el
transcurso de los siglos se podía haber destruido los
títulos de su constitución, por lo que
sólo permitía probar su existencia, y
aún modificaciones en cuanto a su extensión por
la posesión inmemorial o centenaria.
Están de acuerdo los glosadores Antonio
Gómez, que al comentar las leyes de Toro nos dice
"quia possesio per tempore immemoriale habet vim legitimi
tituli et concessionis", asimismo de igual opinión es
Luís de Molina que afirma: "Praescriptio immemoria lis
in rebus maioratus etiam contra omnes sucessores admitti
tur". En igual doctrina se inclinan Gregorio López y
el mayoraguista Trobat[28]
f. También se podía adquirir por
posesión inmemorial muchos otros derechos, como las
servidumbres continuas y aparentes y discontinuas,
según lo establecía La Partida 3a. Ley
15.
En Francia y Alemania, cuando se imponen las invasiones
bárbaras cae en desuso el sistema prescriptivo romano. Con
el transcurso del tiempo, al irse receptando nuevamente el
derecho romano aparece regulado en la Costumbre de París
en su art. 113 la prescripción de diez y veinte
años con el requisito de justo título y buena fe.
Asimismo se regulaba una prescripción general en ausencia
de alguno de los antedichos elementos de treinta
años.
2.- EL
DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE
1984
El art. 923º del Código Civil, se encarga de
definir a la propiedad, señalando en primer lugar, que es
un poder jurídico, es decir, que nace del derecho. Recae
sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales
(cosas) o incorporales (derechos). Teniendo cuatro atributos o
derechos que confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar,
disponer y reivindicar.
Los atributos clásicos de la propiedad son el
uso, el disfrute y la disposición. La
reivindicación no es propiamente un atributo, sino el
ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual
goza el titular de todo derecho real. Aparte de los atributos o
derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de
la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho
absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.
La propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se
extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer
(usar o disfrutar) y esto no acarrea la pérdida del
derecho. Para que el propietario pierda su derecho será
necesario que otro adquiera por prescripción
(art.927º). Siendo que en su parte final el art. 923º
norma que la propiedad debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley.
La norma alude al interés social porque cuando se
expidió el actual Código estaba vigente la
Constitución de 1979. El bien común es el bien
general, el bien de todos. El interés social, en cambio,
es el que puede tener un grupo social determinado, comenta Jorge
Avendaño Valdez[29]
Partamos este acápite, trayendo a colación
lo señalado por el maestro José Antonio
Álvarez Caperochipi, quien sostiene que la
usucapión es una investidura formal mediante la cual una
posesión se transforma en propiedad. Es pues, algo
más que un nuevo medio de prueba de la propiedad, o un
mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico,
es la identidad misma de la propiedad como investidura formal
ligada a la posesión"[30].
Díez-Picazo y Gullón expresan que
la usucapión puede ser un efecto de la posesión,
conduciendo ésta a
aquélla[31]
La usucapión es la adquisición, por el
poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho
real sobre esa cosa, por efecto de la posesión prolongada
durante cierto plazo, dicen los hermanos
Mazeaud[32]
Albaladejo[33]señala que la
usucapión o prescripción adquisitiva es la
adquisición del dominio u otro derecho real
poseíble, por la posesión continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. De modo,
pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas
condiciones aparece, figura, actúa o viene
comportándose como titular del derecho de que se trata (si
es del de propiedad, como dueño de la cosa que sea). Y ese
derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en
suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le
correspondiese. Por la usucapión el estado de hecho que se
prolonga en el tiempo, se convierte en estado de
derecho.
El maestro Aníbal Torres Vásquez,
señala que la prescripción adquisitiva es un modo
originario de adquirir la propiedad y un modo de prueba de la
propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al
poseedor y en otros para que el propietario pruebe su derecho de
propiedad. Esta segunda concepción de la
prescripción es la que se utiliza con mayor frecuencia.
Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en propiedad
varias veces durante el plazo de prescripción, el actual
poseedor puede adicionar a su plazo posesorio al de aquel que le
transmitió válidamente el bien (art. 898º). Si
todas las transferencias son válidas, el derecho de
propiedad del actual poseedor es inobjetable y para acreditarlo
ya no tiene la necesidad de probar la validez de las
transferencias hechas con anterioridad a la fecha de inicio del
plazo de prescripción, porque allí se acaba la
investigación retrospectiva[34]
Existen, pues, dos tendencias en la doctrina: una
predominante, mediante la cual por el transcurso del tiempo,
el poseedor bajo ciertas circunstancias se convierte en
propietario (Díez-Picazo y Gullón; los Mazeaud;
Albaladejo); y la otra, que afirma, que es un medio de
prueba (Torres Vásquez).
De las nociones reseñadas, y con buen pulso y
rigor académico, el Dr. Max Arias Schreiber Pezet,
no indica que el fundamento de la prescripción adquisitiva
reposa en un principio de puro derecho, al tratarse de una
institución establecida en base a la equidad y que
interesa a la sociedad conservar el principio de la seguridad del
dominio, como presupuesto necesario de la paz social, evitando
conflictos en el área
dominial[35]
Como se advierte, la usucapión (a veces llamada
prescripción adquisitiva) es un modo de adquirir la
propiedad de una cosa y otros derechos reales mediante la
posesión continuada de estos derechos durante el tiempo
que señala la ley, siempre y cuando no exista
acción en contra de dicha posesión por parte del
afectado.
Reforzando lo dicho hasta aquí, Christian
Larroumet se refiere a la adquisición por
prescripción en los términos siguientes: "La
prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de
adquisición de la propiedad bastante menos frecuente que
la convención. Se puede considerar que es raro,
particularmente en materia inmobiliaria, que un individuo posea
un inmueble con la voluntad de comportarse como propietario.
Empero, la prescripción adquisitiva, llamada
también usucapión, es una institución
útil, en la medida en que un individuo cuyo título
de adquisición es irregular o no tiene título
alguno susceptible de ser protegido, se haya comportado como
propietario durante treinta años sin haber sido perturbado
por el verdadero propietario. Debe considerarse, igualmente, si
actúa de mala fe, esto es, que no puede ser titular del
derecho, actúa empero como si fuera tal, en espera de que
no será objetada su posesión durante treinta
años. Al cabo de un tiempo tan largo, es conveniente
consolidar las situaciones de hecho y transformarlas en
situaciones de derecho, y es aquí que se encuentra el
fundamento de la prescripción adquisitiva. El Derecho debe
asegurar el orden y no sería conveniente debatir problemas
antiguos, sin contar que si el verdadero propietario no ha hecho
valer su derecho de propiedad durante treinta años,
reivindicando el bien de manos de su poseedor, no sólo se
presume que no le interesa, aún cuando su derecho sea
imprescriptible, ya que la situación del poseedor que
explota el bien puede ser socialmente útil y más
digna de consideración que su
derecho"[36].
A renglón seguido es menester acotar la idea
meridiana, dada por López Santos, quien nos dice que la
prescripción estabiliza las relaciones jurídicas,
las torna intachables; les concede firmeza, solidez, borrando
todo rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser
así, lo que no tuviera término crearía un
inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la vida
social. Por ella se convierte en titular del derecho aquel que
por muchos años se desenvolvió como si realmente lo
fuera; se otorga valor al hecho del que fue dueño del
bien, que se abstuvo de hacerlo producir, con daño no
sólo para él mismo, sino de la colectividad
(…)[37].
Sigue añadiendo el autor aludido, citando para
ello a Gayo (Institutas II, 44), que la propiedad de la cosa no
quedará en la incertidumbre demasiado tiempo. Existe la
necesidad de asegurar la estabilidad del derecho de propiedad, de
que el dominio no se mantenga permanentemente incierto. Pese a
que muchos consideran que la prescripción adquisitiva de
dominio constituye una forma de expoliación de la
propiedad privada, la protección de la mala fe, una forma
de consolidar un acto expoliatorio, es incuestionable, sin
embargo, la seguridad que la prescripción concede, sobre
todo en los países como el Perú en que la
inscripción en el Registro carece de valor absoluto para
comprobar el dominio.
Partamos señalando lo que Portalis, integrante de
la comisión nombrada por Bonaparte para elaborar el
proyecto del Código civil francés de 1804, nos
legó sobre la propiedad, señalando que "ésta
es la que ha fundado las sociedades humanas. Es ella la que ha
vivificado, extendido, engrandecido nuestra propia
existencia.
El derecho de propiedad, es un derecho fundamental sobre
el cual todas las instituciones sociales reposan, y que para cada
individuo es tan precioso como la vida misma, ya que él le
asegura los medios de conservarla".
Por otro lado nuestra Carta Política de 1993, nos
refiere que la propiedad privada resulta sobre asegurada respecto
de las determinaciones constitucionales anteriores. Bastando con
señalar que el art. 70º, norma de apertura del
capítulo relativo a la propiedad, se abre con la
proclamación de que el derecho de propiedad es inviolable.
Su ejercicio debe armonizarse con el bien común, no con el
interés social, como el art. 124º de la Carta
anterior disponía, matiz que tiene su interés,
expresa Francisco Fernández
Segado[38]
El Código Civil peruano no define la
prescripción, limitándose a regularla en los
artículos 950 al 953 (Prescripción Adquisitiva) y
1989 y siguientes (Prescripción Extintiva), regulando,
separadamente dos aspectos de un mismo fenómeno: "el
transcurso del tiempo". En ambos casos el transcurso del tiempo
conlleva a la pérdida de un derecho. La
prescripción adquisitiva a la pérdida del derecho
de propiedad a favor de un tercero y la prescripción
extintiva a la pérdida del derecho de poder accionar
contra el deudor.
Respecto a las disimilitudes que presentan tanto la
prescripción extintiva como la prescripción
adquisitiva, se tiene las siguientes:
a) La prescripción adquisitiva denota un
hacer por parte del poseedor, una relación directa con
el bien. La prescripción extintiva denota una
inacción por parte del acreedor en ejercer la
acción a que tiene derecho su razón de ser, se
comprende que sería injusto que el acreedor pudiera
eternamente tener la posibilidad de accionar contra un
deudor, en base a papeles ya amarillos por el
tiempo.
b) La prescripción adquisitiva funciona
sobre los derechos reales, otorgando la propiedad al poseedor
que haya cumplido con los requisitos de ley. La
prescripción extintiva funciona de una manera directa
sobre los derechos de crédito y demás acciones
que considera el artículo 2001 del Código
Civil[39]
Recordemos en este punto lo que la doctrina más
autorizada, señala sobre la Prescripción
Adquisitiva, como el modo de adquirir, mediante una
posesión prolongada durante un tiempo determinado la
propiedad de un bien[40]
En este apartado es conveniente, referirnos a la
naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva
de dominio, empleando para ello lo señalado en la
Casación Nº 2176-1999, la cual nos dice:
la declaración judicial efectuada a favor del que
adquiere el dominio de un bien por prescripción a base de
la posesión directa y pacífica, no puede
considerarse un acto de liberalidad, pues tiene como efecto
el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que
es de cinco años cuando se trata de un bien rústico
y de diez años si es inmueble urbano
Para los juristas romanos el fundamento de esta
institución reposaba en la necesidad de dar seguridad a la
propiedad misma.
Para Grocio y los de la escuela del derecho
natural, reposa en el abandono del derecho del
propietario.
Para Kant, en razones prácticas, lo mismo
que para los compiladores del Código de Napoleón,
quienes la consideran como la más segura garantía
de la propiedad al eliminar la prueba retrospectiva.
Para Troplong descansa en el abandono de la
propiedad, que hace presumir que se ha hecho renuncia de ella; y
en la posesión de otro, que crea una situación que
el interés de la sociedad reclama que sea sólida
por la prolongación que ha tenido
Lafaille dice que son razones de orden social y
económico, siendo indispensable que después de
cierto tiempo queden definidas las situaciones
jurídicas.
Podría creerse que la prescripción
sanciona una injusticia y que es atentatoria contra el derecho de
propiedad. Pero no es así, lejos de ir contra el derecho
de propiedad constituye su mejor defensa. Por ello,
Josserand expresa que más que un modo de adquirir
es un modo de consolidar la propiedad. Si no existiera la
prescripción estarían en peligro todos los derechos
de propiedad, ya que habría que remontarse a siglos
atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y
así ningún título será firme. Los
glosadores denominaban "prueba diabólica" a ese
análisis retrospectivo que ha eliminado la
prescripción[41]
Cuadros Villena[42]funda la
prescripción en primer lugar en la necesidad de organizar
la propiedad sobre la base de títulos conocidos, que no
sería posible si acaso tuviese que producirse la
"prueba diabólica" de la propiedad hasta el
primer adquirente; en segundo lugar en la utilización de
los bienes y su servicio social; y en tercer lugar en el objeto
de perfeccionar el título del adquirente.
Díez-Picazo y
Gullón[43]rechazan la posición
subjetiva –abandono o renuncia del titular del dominio o
derecho real que otro ha usucapido-, porque bastaría
entonces la prueba de que aquella voluntad no ha existido para
que la usucapión no operara; también
bastaría la prueba de que no ha sido posible el ejercicio
de las acciones pertinentes por causas ajenas al
titular.
Frente a la fundamentación subjetiva, se alza la
objetiva. Y dicen que la usucapión sirve a la seguridad
del derecho y sin ella nadie estaría a cubierto de
pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que
exige que se ponga un límite a las pretensiones
jurídicas envejecidas.
Albaladejo[44]expresa que el
fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o
no, pero acogida por la ley española) de que, en aras de
la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable
que, al cabo de determinado tiempo, se convierte en titular de
ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta
como suyos, sin contradicción del interesado.
Para ultimar este rubro, es menester señalar que
existen dos teorías que explican la existencia de la
usucapión. Por un lado la teoría
subjetiva señala que el fundamento está en
la renuncia, el abandono o la voluntad de renunciar al derecho
real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción de
defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo esta
teoría hay que rechazarla pues bastaría con
demostrar que esa voluntad de renuncia no existe para invalidar
la usucapión. Por otro lado, la teoría
objetiva, que es la más aceptada, señala
que el fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones
jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es
decir, el statu quo de la posesión.
La primera función de la
prescripción adquisitiva o usucapión (que
como ya se oteo, etimológicamente significa la
adquisición por el uso), se desprende de la propia
definición que desde el Derecho romano se le ha dado a
esta institución. Para los romanos "la usucapión
era la agregación del dominio (a su patrimonio) mediante
la continuación de la posesión por todo el tiempo
determinado en la ley" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y
CAUSSE).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores
respecto a la definición de la institución en
comentario; por ejemplo, recordando lo señalado por
Albaladejo, que la prescripción adquisitiva "es la
adquisición de dominio u otro derecho real
poseíble, por la posesión continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un
modo de adquirir propiedad". Por su lado, Peña Bernaldo de
Quirós menciona que la prescripción adquisitiva "es
la adquisición del dominio (o de un derecho real),
mediante la posesión en un concepto de dueño (o
titular) continuada por el tiempo determinado por la
ley".
De igual forma, casi unánimemente se acepta que
mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro
derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el
usufructo. Sin embargo, se afirma que de una revisión
sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto
no sería factible, ya que de manera taxativa se ha
dispuesto que solo se puede adquirir por prescripción el
derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho
de servidumbres aparentes (artículo 1040 del
C.C[45]Tan así es que el artículo
1000 del C.C. señala que solo se puede constituir
usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por
testamento.
Ahora bien, prima facie parecería ser
que la prescripción adquisitiva solo sirviera como
modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los
artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V
del Capítulo Segundo del Título II del Libro V del
Código Civil. Pero esto no sería así, la
prescripción adquisitiva tiene también como
función la de servir como medio de prueba de la
propiedad, siendo esta función la que más se
utiliza. Avendaño dice al respecto, "En efecto, la
doctrina clásica concibió la prescripción
como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al
poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin
embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su
verdadera naturaleza jurídica es esta última porque
así se utiliza en prácticamente todos los casos.
Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor
en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que
el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no
hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho
de propiedad de los inmuebles sería imposible.
Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de
la cual hablaban los romanos"[46].
Esta función de la prescripción
adquisitiva responde a la pregunta ¿cómo probar la
propiedad? Considerándose que dicha prueba debe consistir
en la demostración de un hecho considerado por la ley como
suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que
estará constituido por un título de propiedad, esto
es, por un acto jurídico de enajenación otorgado
por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero
tal título solo será un título de propiedad
si quien lo otorgó era propietario y lo mismo
podría decirse del título que pudiera exhibirse
respecto de este último y así sucesivamente, con lo
cual la probanza de la propiedad se tomaría en un cometido
casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la
única respuesta certera será la de considerar
propietario a aquel que pueda demostrar que la titulación
que ostenta (lo que incluye no solo su propio título sino
el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y
concatenada de "transmisiones válidas" que se proyecta en
el tiempo por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley
para la prescripción adquisitiva, a condición
obviamente, de que dicha titulación sea la causa y
sustento de la posesión que como propietario deben tener
el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede advertir, la
prescripción adquisitiva, lejos de ser un medio de
expoliación del derecho del propietario es, por el
contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa
misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la
investigación de los títulos de
propiedad.
Lo antes sostenido es válido tanto para bienes
muebles e inmuebles, registrados y no registrados. Pudiera
pensarse que quien pueda probar una adquisición bajo las
condiciones previstas por los artículos 948 y 2014 del
C.C. estará probando propiedad, y si bien tal
conclusión es cierta para el adquirente, no podemos dejar
de tener en cuenta que ello será así no porque el
transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque
se considere que la publicidad posesoria o la publicidad
registral constituyen en sí mismas la prueba de esa
propiedad, sino porque como consecuencia del juego, entre otros
factores, de la apariencia de derecho generada por esa publicidad
y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de
la ley, dichos factores han actuado como sucedáneos de la
prueba de la propiedad.
La tercera función de la prescripción
adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El
artículo 927 del C.C[47]señala que
la acción reivindicatoria no procede contra aquel que
adquirió el bien por prescripción. En este sentido,
la persona que haya adquirido un bien por prescripción
adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el
derecho de propiedad del demandante se extinguió, en el
momento en que se cumplió el plazo prescriptorio. Cabe
señalar, que en la práctica los órganos
jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la
prescripción adquisitiva como medio de defensa del
demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el
demandante se habría extinguido, confundiendo la
función defensiva, cuyos resultados no trascenderán
a las partes en conflicto, con la función de modo de
adquirir, siendo común que en las sentencias se
señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha
reivindicación, pero que puede iniciar, en otra
vía, el proceso de declaración de
prescripción adquisitiva que le permitirá obtener
un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez
inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El
resultado de esta práctica es contrario a los fines de una
recta administración de justicia, el proceso de
reivindicación no solucionará el conflicto de
intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no
evitará la restitución del bien ni la necesidad de
un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir para
recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el
inicio del conflicto.
En principio, toda persona natural o jurídica, e
incluso las llamadas uniones sin personalidad, pueden ser sujeto
activo de la prescripción adquisitiva, basta que tengan
capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de
personas naturales con incapacidad de ejercicio poseen a
través de sus representantes.
Para Albaladejo, refiere que respecto a la capacidad y
legitimación necesarias para usucapir, basta afirmar que
es precisa la aptitud para poseer en concepto de dueño o
titular del derecho que se
usucape"[48].
Las prohibiciones a las personas que no pueden
prescribir son excepcionales, Albaladejo[49]pone
como ejemplo "no podrá usucapir un extranjero (porque no
puede poseerlas como dueño) cosas que no puedan
pertenecerle: así ciertos inmuebles por razones de
seguridad nacional". El artículo 71 de la
Constitución Política del Perú señala
que los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por
título alguno, inmuebles ubicados a cincuenta
kilómetros de la frontera. De igual forma, el
artículo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los
copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de
bienes comunes por prescripción.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra
cualquier persona natural o jurídica, inclusive el Estado
cuando actúa como persona de derecho privado.
Ahora bien, para PEÑA BERNALDO DE QUIROS, nos
dice que "son susceptibles de prescripción todas las cosas
que están en el comercio de los hombres". Sin embargo, se
debe tener presente que el artículo 73 de la
Constitución Política del Perú señala
que los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles, entendiéndose como una derivación
de estos a los bienes de uso público.
Como puede apreciarse, la Constitución no ha
clasificado a los bienes del Estado en públicos y
privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio
público" y a los "bienes de uso público" del
Estado, por lo que se debe entender que ambos se encuentran
comprendidos dentro de la categoría genérica de
bienes públicos del Estado. El Código Civil nada
dice al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio
tanto bienes con carácter de públicos, como bienes
con carácter de privados. El artículo 111 del
Título Preliminar del Decreto Supremo N° 154-2001-EF
(Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al
señalar que los bienes de dominio privado del Estado se
sujetan a las normas del derecho común. En consecuencia,
estos son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artículo 7
de la Ley N° 24656 (Ley General de Comunidades Campesinas),
las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser materia
de prescripción[50]
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los
elementos de la prescripción adquisitiva son: el tiempo y
la posesión, siendo esta última "el contenido
esencial de la usucapión", para que la usucapión se
produzca es preciso que la posesión reúna
determinados requisitos con los que se construye una verdadera
categoría de posesión.
Los artículos 950 y 951[51]del
C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases
lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua,
pacífica, pública y como propietario; y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la
prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se
necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En
cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles
se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años.
Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la
celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser
menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes
muebles o inmuebles, necesita además de los requisitos de
que la posesión sea continua, pacífica,
pública y cómo propietario, dos requisitos
especiales que son el justo título y la buena fe. La
prescripción extraordinaria en cambio no necesita
estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima
que sea la posesión (útil) vale para prescribir,
siempre que se cumplan los plazos previstos en los
artículos in comento.
Como se señalara en líneas anteriores,
nuestro Código Civil no define la prescripción; sin
embargo, el artículo 950° señala dos formas de
prescribir la propiedad inmobiliaria:
a) Prescripción larga.
b) Prescripción corta.
Ambas formas para su configuración, requieren de
la presencia de los elementos comunes ya descritos, pero conviene
definirlos brevemente:
El paso del Tiempo.-Como se señalara,
el transcurso del tiempo cumple una función
estabilizadora ya que consolida una situación de
hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al
cumplimiento de los requisitos de ley, evitando así la
persecución eterna de la misma y la consiguiente
inseguridad jurídica.
Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar
facilidad al tráfico comercial señala como plazo
para su ejercicio el de 10 años para la
prescripción larga y de 05 años para la
prescripción corta.
La Posesión.- Elemento primordial para
la existencia de la usucapión. La misma no puede
considerarse como existente, si la posesión no se
realiza a título de propietario, verbigracia, el
servidor de la posesión no podría prescribir,
ya que su posesión está en dependencia de otro,
cumpliendo instrucciones suyas (artículo 897 del
C.C.). De otro lado, tampoco el arrendamiento o el
usufructuario podrían prescribir ya que en este caso
su posesión es temporal en virtud de un
título.
Tras haber desarrollado los dos elementos comunes que
mantienen tanto la posesión larga como la corta,
corresponde ahora efectuar una disquisición respecto a
cada una de ellas, lo cual se hará en el siguiente
acápite.
8.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O
EXTRAORDINARIA
Conforme lo señala el artículo 950 del
Código Civil, en su primer párrafo, los requisitos
para que se configure la prescripción larga
son:
Posesión continua, pacífica y
pública como propietario.Que la posesión se haya ejercido por diez
años.
Es solo en esta clase de prescripción, donde el
poseedor puede ganar la propiedad por el simple paso del tiempo,
sin embargo, la posesión debe cumplir con ser:
8.1.1.- POSESIÓN CONTINUA
Antes de desarrollar este requisito de la
prescripción, debemos de recordar que según el
Código Civil Peruano la posesión es el ejercicio de
uno o mas poderes inherentes a la propiedad; es así que el
mismo código prescribe que son poderes inherentes a la
propiedad: el uso, disfrute, la disposición y la
reivindicación. En opinión de Jorge
Avendaño[52]es discutible que este
ultimo sea un poder inherente a la propiedad; la
reivindicación es en rigor, la expresión de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo
derecho real, en todo caso para efectos de concepto o
noción de la posesión se debe considerar que los
poderes de la propiedad son el uso, el disfrute, y la
disposición; por consiguiente, todo el que usa es
poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en
realidad los poderes que configuran la posesión; la
disposición, si bien es también un poder inherente
a la propiedad, importa un acto único y aislado, por lo
que difícilmente es expresión posesoria.
La posesión, a la ves, supone un ejercicio de
hecho, en oposición a lo que seria de derecho según
el mismo Avendaño, pues para que haya posesión no
es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, eso
es, la que haya sido atribuida por un contrato o por una
resolución judicial. La exigencia de que la
posesión importe un ejercicio de hecho, tiene una segunda
consecuencia, que se descarta toda noción de legitimidad;
por consiguiente posee tanto el propietario como el usurpador. Es
así que la posesión tiene una gran importancia
porque es, el contenido de muchos derechos reales.
Ya delimitada la noción de posesión,
debemos en consecuencia entender por posesión continua
aquella que se presenta en el tiempo sin intermitencias ni
lagunas. No se necesita, empero, que el poseedor haya estado en
permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado
como lo hace un dueño cuidadoso y diligente, que realiza
sobre el bien los diversos actos de goce de acuerdo con su
particular naturaleza[53]
Sobre esta idea, el Dr. Claudio Berastain
Quevedo[54]nos expresa que para que se cumpla
este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio
permanente de posesión sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo haría. Y que para
determinar si una persona tiene la posesión de un bien,
debemos de preguntarnos ¿cómo usualmente se posee
ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un
departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a
estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con
llave, y cuando llegue volverá a realizar los diversos
actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra
cuidado, diligencia, como lo tendría cualquier
dueño de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurídica, por lo que
conserva la posesión del inmueble a pesar de no tener un
contacto permanente sobre él.
Sigue añadiendo con buena pluma el autor citado,
y nos dice que, el artículo 904 del C.C. va más
allá, establece que se conserva la posesión aunque
su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza
pasajera, siendo un caso común de nuestra realidad
geográfica que por las fuertes y constantes lluvias que
azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se
vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo que genera que
muchas veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin
embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la
posesión de las chacras por parte de los campesinos, no
significa que ellos pierdan la
posesión[55]
De otro lado, siguiendo al Dr. Vásquez
Ríos, nos ilustra al respecto, diciéndonos que,
para considerar la existencia de la posesión, la misma
debe de probarse, a través de una serie regular de actos
de posesión. Sigue añadiendo el autor a manera de
interrogante: ¿qué se entiende por actos continuos
de posesión? Sin lugar a vacilaciones, lo ideal
podría entenderse como la posesión minuto a minuto
del bien[56]
Lo real es que ésta situación sea casi
imposible, ergo, se debe de entender que los actos continuos de
posesión dependerán de la propia naturaleza del
inmueble, verbigracia, los terrenos de cultivo que sólo se
ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del
año, están casi abandonados, estos de ningún
modo significaría que la posesión no sea
continua[57]
A renglón seguido, debe aludirse a lo que el
artículo 904 del Código Civil señala: "se
conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por
hechos de naturaleza pasajera", de donde se deduce que en el caso
de algún desastre natural (inundaciones, huaycos,
terremotos) impidan el ejercicio de actos continuos de
posesión, la posesión se conserva a favor de quien
alega ser el poseedor. Asimismo, según nuestra
legislación, bastará que el poseedor pruebe que
hubo posesión al inicio del plazo posesorio y que la hay
actualmente, para que se presuma la existencia de la
posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo
preconiza el artículo 915 del Código Civil,
facilitándose así la probanza.
Reforzando éste razonamiento, el Dr. Berastain
Quevedo, ilustra en ese sentido, denotando que el artículo
915 del C.C. libera a la persona que pretenda ser declarada
propietario de un bien en virtud a la prescripción
adquisitiva, de probar a cada instante que ha estado en
posesión del bien, estableciendo una presunción
iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor
deberá probar su posesión actual y haber
poseído anteriormente, presumiéndose que
poseyó en el tiempo intermedio. Considerándose
–en palabras del autor indicado- que una de las pruebas que
se pueden usar para acreditar la posesión actual y
anterior son los recibos de las empresas prestadoras de los
servicios públicos o una constancia de posesión
expedida por la municipalidad respectiva.
Ahora bien, la continuidad de los actos posesorios a que
se ha hecho referencia, sólo se ven detenidas por la
interrupción de los mismos. Estos casos se hallan
señalados en el artículo 953º del
Código Civil, que contempla dos tipos de
interrupción:
a. Interrupción Civil.- Si el
poseedor ha perdido la posesión, se entiende a causa
de un proceso en su contra.
b. Interrupción Natural.- Si el
poseedor es privado de ella, puede ser por actos del
propietario o de un tercero.
En ambos casos la interrupción cesa si el
poseedor recupera la posesión antes de un año o por
sentencia se le restituya[58]
8.1.2.- POSESIÓN
PACÍFICA
La posesión debe ser exenta de violencia
física y moral. "Ser pacífica significa que el
poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por
tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión
pacífica una vez que cesa la violencia que instauró
el nuevo estado de cosas"[59].
Sobre ello La doctrina coincide con lo señalado
por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado
los actos de violencia, recién en ese momento se puede
considerar que existe posesión pacífica que vale
para prescribir. Puntualiza el maestro, al explicarnos que "como
de lo que se trata es de que la situación mantenida
violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para
quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que
sí hay posesión pacífica para el que
defiende por la fuerza la posesión que otro trata de
arrebatarle.
Expone Álvarez Caperochipi, "que el título
de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de
otro puede presentarse como poseedor a título de
dueño y la posesión violenta, clandestina o
precarista puede transformarse en pacífica, pública
y a título de dueña. Se trata de una
inversión posesoria. Pero la inversión no se
presume, sino que, al contrario, se presume que se
continúa detentando con el mismo título con el que
se adquiere. La inversión posesoria debe resultar de un
acto expreso y final. El tiempo de la usucapión
empezará a contarse desde
entonces"[60].
Ubicándonos sobre el punto en nuestra
legislación civil, diremos pues que el artículo 920
del C.C. trata al respecto, permite la autocomposición
unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión
pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la
defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen
contra él y recuperar el bien, siempre que dicha defensa
cumpla con el requisito de inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos
entre las partes o con terceros no afecta a la posesión
pacífica (podrá ser causal de interrupción
del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra,
criticable por cierto, ya que los procesos son la forma
más pacífica de resolver los conflictos.
Sobre el particular el maestro Guillermo Borda,
nos explica que hay que descartar el supuesto de lo que en
doctrina se conoce por violencia pasiva o sea, cuando el poseedor
es objeto de coacciones de hecho, sin cometerlas él. No
sería admisible, pues, que pueda depender de un tercer
convertir en viciosa su posesión realizando actos
perturbadores contra aquél[61]Añade
el jurista, (…) pero supongamos que el poseedor repulsa la
fuerza con una fuerza suficiente; en ese caso, no sino ejercer el
derecho que le reconoce el art.
2470[62]-Código Civil argentino- . No se ve
cómo el ejercicio de un derecho pueda hacerle perder el
derecho de prescribir, cuando ningún texto legal establece
que la posesión deba ser pacífica a lo largo de
todos los años que ha durado. Distinto es el caso de que
la violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un
tercero se haya traducido en una interrupción de
usucapión, pero aquí la usucapión no se
operará, ya no porque no fuera pacífica la
posesión, sino porque ésta ha sido interrumpida.
Concluye el maestro Borda, sosteniendo que la
pacificidad de la posesión no es un requisito de la
usucapión. Bien entendido, sin embargo, que nos
referimos al mantenimiento de la posesión; pero si
ésta se ha tomado con violencia, el término de la
prescripción no empieza a correr sino desde que la
violencia ha cesado.
8.1.3.- POSESIÓN PÚBLICA
Se entiende que la prescripción adquisitiva,
funciona a través de un hacer por parte del poseedor, es
decir, porque éste actúa sobre el bien como
propietario, es más, al poseedor se le presume
propietario; entonces no se entendería la validez de este
principio si el poseedor actuara de forma clandestina.
También se debe entender que para que sea válida la
posesión, el propietario debe estar enterado de la misma y
no accionar.
Precisa el Dr. Gunther Gonzáles
Barrón[63]citando a Hernández
Gil, que la posesión como hecho propio de la realidad
física, como situación fáctica, solamente
existe en cuanto el hecho se manifiesta socialmente. En tal
sentido, una posesión clandestina no llega a ser tal, pues
el adjetivo resulta ser contradictorio con el sustantivo al que
pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden
jurídico como propietario, no puede esconderse u
ocultarse, no puede tener conductas equívocas o fundarse
en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la
clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo
del curso natural de las interacciones humanas, a través
de la negación de un valor social fundamental como es la
comunicación.
Guillermo Borda, respecto a la posesión
pública nos dice, (…) que es necesario reconocer
que el requisito de que la posesión sea pública es
plenamente lógico, porque lo que verdaderamente
caracteriza el ejercicio del derecho de propiedad es su ejercicio
público erga omnes. Apenas se puede concebir una
posesión no ejercida públicamente, sobre todo en
materia de inmuebles. Por lo demás, el poseedor que oculta
la posesión hace imposible que los interesados conozcan la
pretensión que tiene sobre el bien y, por lo tanto,
están excusados de no haberse
opuesto[64]
Por su parte, Berastain
Quevedo[65]citando a PAPAÑO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, nos refiere que la posesión es
pública cuando exista una exteriorización de los
actos posesorios, que actúe conforme lo hace el titular de
un derecho. "El usucapiente es un contradictor del propietario o
del poseedor anterior. Por eso, es necesario que la
posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por
estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si
ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo
que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el
abandono, y la posesión del usucapiente se
consolida".
Siendo ilustrativo el profesor último citado,
indica que lo contrario a la posesión pública es la
posesión clandestina, que carece de eficacia posesoria,
por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble
por un pequeño hueco en la pared del lindero del fondo, y
que antes que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no
podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya
que su posesión ha sido clandestina. La prueba de la
publicidad de la posesión se da a través de las
testimoniales de los vecinos, que son las personas idóneas
para atestiguar si la persona que invoca la prescripción
ha ejercido una posesión de público
conocimiento.
Elena Higton, nos indica que de ser clandestina
la posesión no podría considerarse que el
propietario haya abandonado la posesión, dado a que la
posesión debe manifestarse, a fin de que los terceros,
especialmente el dueño puedan admitir la existencia del
poseedor en su inmueble[66]
8.1.4.- COMO PROPIETARIO
Diez Picazo, nos dice que "hay una
posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se
comporta según el modelo o el estándar de
comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable
derivado de este comportamiento suscite en los demás la
apariencia de que el poseedor es
dueño[67]Es conveniente resaltar –en
palabras del maestro Gunther Gonzáles Barrón-, que
el animus domini no puede quedar circunscrito al
ámbito psicológico del poseedor, ya que la
intención de éste debe materializarse a
través de su comportamiento en no reconocer otra potestad
superior.
En la praxis, la determinación de si el poseedor
actúa como propietario o no, requiere el conocimiento
de la causa posesoria o animus, no hay otra forma de
diferenciar una posesión de la otra. Siendo soporte de
dicha idea, lo descrito por Rodolfo Sacco y Raffaele
Caterina[68]quienes nos dicen que el
animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la
sujeta el titular del derecho real.
El animus domini no lo tienen los poseedores
cuya causa posesoria no sea en concepto de dueño, como es
el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios,
depositarios, etc. En el caso de haber una relación
jurídica de posesión mediata e inmediata, entonces
el poseedor superior podría estar habilitado para usucapir
siempre que no reconozca un titular de mayor grado a él.
Tampoco tienen animus domini los servidores de la
posesión, ni los detentadores esporádicos o
tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en
poseedores[69]
Se entiende que el poseedor debe actuar con animus
domini sobre el bien, pero no se trata creerse
propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno y
el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor
inmediato[70](artículo 905 del C.C.), y el
servidor de la posesión (artículo 897 del C.C.), no
lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo
que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño
(…)"[71].
El Dr. Max Arias Schreiber Pezet, con buen pulso nos
ilustra que la posesión debe ser a título de
propietario. Quedan por consiguiente excluidos aquellos
poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata,
como son los arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,
anticresistas, retenedores y depositarios. Así lo
establece el artículo 873º del Código Civil
derogado de 1936, inexplicablemente excluido del Código
vigente. Prosigue el autor citado, "si es atendible, en cambio,
la supresión del artículo 874º del
Código derogado que establecía un plazo especial de
prescripción, pues los herederos de las personas impedidas
de adquirir por prescripción los bienes poseídos en
forma inmediata no podía esgrimir un título
distinto del que tuvo su sucesor. Se quedó que sólo
cabe que estén sujetos a las reglas generales que existen
sobre esta materia y que en estos casos no quepa la suma de
posesiones[72]
La doctrina ha ideado una noción más
amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por
ello que actualmente se habla también del "poseedor en
concepto propio" o en nombre propio. Este tipo de
poseedor se caracteriza por contar con el poder de hecho sobre el
bien en calidad de propietario o de titular de cualquier derecho
real. Por tanto, "el poseedor en nombre propio" abarca a quien
posee como propietario, o como usufructuario, o como titular de
una servidumbre activa, etc. Sin importar que tenga o no el
derecho en cuestión Esta categoría tiene como fin
exclusivo unificar a todos los poseedores que se hallan
habilitados para ganar por usucapión el derecho real
simétrico en caso de posesión continua.
Verbigracia, el poseedor como propietario puede adquirir la
propiedad por usucapión (artículo 950º C.C.),
el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por
usucapión (aunque el Código no contempla
expresamente esta hipótesis), el poseedor como titular de
una servidumbre, puede adquirir la servidumbre por
usucapión (artículo 1040º C.C.). En este caso
estaríamos en presencia de lo que también se ha
denominado "posesión civil", es decir aquella que se
ejerce como si correspondiese al titular de un derecho
real[73]
El animus domini, referido al poseedor en
concepto de dueño se amplia con el "animus rem sibi
habendi"(tener la cosa como suya) a todos los poseedores en
concepto de titular de cualquier derecho
real[74]
8.1.5.- TRANSCURSO DEL TIEMPO
Finalmente el transcurso del tiempo de posesión
es igualmente fundamental, en la medida que es de la esencia de
la prescripción adquisitiva. El Código actual, como
el anterior, no exige la diferencia entre presentes y ausentes y
sanciona un sistema unitario, justificado por el acortamiento de
distancias en la vida moderna y el avance tecnológico. El
teléfono, el telégrafo, el cable, el telex, el fax,
el correo electrónico, las aeronaves y la
ingeniería moderna (satélites) han reducido al
mínimo el antiguo problema que creaban las distancias y
hoy el mundo esta estrechamente vinculado de manera que en cierto
modo no existan diferencias entre quienes están presentes
y ausentes[75]
Respecto a cómo opera el transcurso del tiempo en
la prescripción larga, es preciso partir señalando
que ésta tiene el mismo fundamento de la
prescripción corta u ordinaria, esto es, la
conveniencia social de la consolidación de la propiedad y
el principio de seguridad que tanta trascendencia tiene en el
agregado social, así como su aporte a la generación
de trabajo y a la producción de riqueza.
Históricamente la prescripción larga fue
duramente combatida, principalmente por los canonistas, quienes
sostenían que con ella se otorgaba carta de
ciudadanía o legitimidad a la mala fe. Pero en la
actualidad la figura esta universalmente reconocida y todos los
códigos civiles la contienen. En efecto el valor social,
que también es moral, prevalece sobre el valor moral
personal, individualista por antonomasia. Hay en la
prescripción adquisitiva larga un contenido social y de
manifiesta trascendencia y se ha dicho, en suma, que el servicio
que presta a la sociedad purga el pecaminoso contenido de la mala
fe y por ello ha sido absuelta[76]
El Código Civil de 1984, señala diez
años para la prescripción adquisitiva larga. Se
ha acortado drásticamente el plazo de treinta años
que disponía el artículo 871º del
Código Civil de 1936. Este recorte, que se propició
desde 1949 tiene un doble acierto: Se pone a tono con los avances
de la época y es coherente con el plazo establecido para
la prescripción extintiva de la acción real (inciso
01 del artículo 2001 del Código Civil vigente),
salvando la notoria deficiencia que existía en el
Código derogado, según el cual esta
prescripción se producía a los veinte años
(inciso 1 del artículo 1168º del Código Civil
de 1936).
Finalmente, para la prescripción adquisitiva
larga lo único que falta es, según quedó
dicho, la buena fe.
Se comparte el razonamiento efectuado por Mariani de
Vidal, cuando apunta que "la comprobación de los extremos
exigidos para la adquisición del dominio por
usucapión debe efectuarse de manera insospechable, clara y
convincente (…)Para la adquisición del dominio por
usucapión no basta que se acredite un relativo
desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino
que es necesario que el actor demuestre cuáles son los
actos posesorios realizados por él y se mantuvo en la
posesión en forma continua durante veinte años
(…). Teniendo en cuenta que la posesión es un hecho
que alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad
de la cosa, incompatible con el que pretende extinguido, a
él le corresponde probar su existencia de modo
indubitable, siguiendo la regla de quien afirma la existencia de
una relación jurídica dada debe aportar prueba
acabada de los hechos que necesariamente deben concurrir para su
nacimiento[77]
8.2.- PRESCRIPCIÓN CORTA U
ORDINARIA
De conformidad con el artículo 950 inciso 02 del
Código Civil, la propiedad de bienes inmuebles se adquiere
por usucapión ordinaria cuando a la posesión
continua, pacífica, pública y en concepto de
propietario por el plazo de cinco años, se le suma
el justo título y la buena fe. En el caso de los
bienes muebles los requisitos son los mismos, pero el plazo es de
posesión de dos años (artículo 951 C.C.). La
usucapión ordinaria acorta el plazo de posesión
exigido para la producción del efecto adquisitivo, pues se
supone que el justo título y la buena fe presente
en este caso, rodean al poseedor de una mayor apariencia de
legitimidad[78]
8.2.1.- JUSTO
TÍTULO
Guillermo Borda, nos ilustra que se llama justo
título aquel que es suficiente para la transmisión
del dominio y que realmente lo hubiera transmitido de haber sido
el transmitente el verdadero propietario del inmueble. Es decir,
se trata de un título que está rodeado de todas las
formalidades y demás requisitos indispensables para la
transmisión del dominio, a punto tal que de haber emanado
del verdadero propietario, la transmisión sería
perfecta y no se plantearía ya la cuestión de la
prescripción porque bastaría con ese título
para adquirir el dominio. Su defecto emana que quien ha
transmitido el dominio no era el verdadero dueño; por eso
no sirve para transmitirlo. Pero la ley ampara a quien,
procediendo de buena fe, confió en este título,
concediéndole un plazo de prescripción breve de
diez años[79]
El justo título es "el acto transmitivo en su
conjunto, título y modo, que causa y legitima la
posesión del adquirente y la hace aparecer como ejercicio
del derecho de propiedad: como posesión en concepto de
dueño y no nomine alieno[80]El
título es un acontecimiento que tiene su ubicación
en el tiempo, a saber, el acto de adquisición que hubiera
bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera el
tradens.
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