Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y la justicia constitucional (Peru) (página 4)

BENEFICIOS:El consenso a que pueda llegarse
resulta beneficioso, no solo para el imputado, porque le permite
sustraerse de un proceso penal gravoso y aflictivo, así
queda exento de antecedentes penales y judiciales, sino para el
propio sistema judicial penal actualmente en crisis, al
descongestionar su carga procesal optimizando su trabajo y
dirigiendo su foco de atención a los delitos más
graves; y, se anulan los efectos criminógenos de la
aplicación de una pena efectiva de carcelería, por
penas o medidas sustitutorias que son de naturaleza socializante
y que favorecen la inserción del imputado en la comunidad
social, además favorece también a la parte
agraviada del delito, en vista de que sus legítimas
expectativas reparatorias se ven satisfechas en un tiempo
más rápido y asimismo ya no se verá afectado
a ser parte de un proceso penal público. El
artículo 471º del Nuevo Código Procesal Penal
establece que el imputado obtiene por el solo hecho de someterse
a este procedimiento especial, la rebaja de la pena en una sexta
parte, a la que podría agregar aquella que le corresponda
por confesión sincera*, ésta implica a diferencia
de la conformidad del imputado, la continuación de la
investigación, en orden a determinar su veracidad y a la
celebración del juicio, al paso que el acuerdo conduce a
la terminación del proceso. Por otra parte, con la
terminación anticipada la persecución penal llega
anticipadamente a su término, obviándose la
realización de actos formales de la instrucción y
Juzgamiento, propios de un proceso penal regular,
imponiéndose una sanción penal y reparación
civil. Es así que no solo las autoridades tendrán
un proceso menos que conocer, sino que dispondrán de mayor
tiempo para la investigación y Juzgamiento de otros casos
de igual o mayor gravedad.En la terminación anticipada
existen renuncias mutuas: la del Estado a seguir ejerciendo sus
poderes de investigación, y la del imputado a que se
agoten los trámites normales del proceso. Pero estas
renuncias sólo son factibles cuando la ritualidad
subsiguiente se torna innecesaria, por estar ya demostrados los
presupuestos probatorios para dictar sentencia condenatoria. Si
no fuera así la norma sería inconstitucional,
porque ni el estado puede renunciar a su potestad punitiva, ni el
imputado puede estar expuesto, por insuficiencia procesal, a ser
condenado por hechos que no ha cometido.

SENTENCIA:La sentencia necesariamente tiene
que ser condenatoria. El Juez debe ocuparse integralmente de los
elementos que conforman el delito y dar cumplimiento a todos los
requisitos de carácter formal sustancial, porque dicha
decisión puede ser objeto de recursos. En la
dosificación de la pena el Juez tendrá en cuenta la
disminución que corresponda, de acuerdo con la etapa
procesal en que se haya hecho la aceptación de los cargos.
Esta disminución debe hacerse del quantum de la pena que
el Juez haya determinado como aplicable para el caso
concreto.

APELACIÓN: La sentencia aprobatoria
del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos
procesales, estos según su ámbito de
intervención pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y
en su caso el monto de la reparación civil. En este caso
la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación
civil dentro de los límites de la pretensión del
actor civil*. Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el
acuerdo es apelable en un solo efecto en el término de un
día por el procesado o el Ministerio Público,
exceptuándose a la parte civil, quien solo podrá
solicitar el incremento de la pretensión indemnizatoria,
pues el acuerdo le resulta inoponible.

REGLAS A CUMPLIR:Dicho proceso
deberá observar las reglas siguientes:a) El Fiscal o el
imputado pueden instar a la celebración de una audiencia
privada de terminación anticipada. Ambos podrán
presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional.b) El
requerimiento fiscal o la solicitud del imputado debe ser puesta
en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco
días, para que se pronuncien sobre la procedencia de la
terminación anticipada y formulen sus pretensiones. c) En
la audiencia de terminación anticipada el Fiscal
presentará los cargos que como consecuencia de la
investigación preparatoria surjan contra el imputado y
este tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en
parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los asistentes, el juez
instará a las partes a que lleguen a un acuerdo.d) Si el
Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, así lo
declararan ante el Juez y deberá constar expresamente en
el acta. En tal caso el Juez dictará sentencia anticipada
dentro de las cuarenta y ocho horas, enunciando en la parte
resolutiva que ha habido acuerdo.e) Cuando hay pluralidad de
hechos punibles o de imputados, se requerirá el acuerdo de
todo y por todos los cargos. Sin embargo, es posible que el Juez
apruebe acuerdos parciales.f) Cuando no se llegue a un acuerdo o
este no sea aprobado, la declaración formulada por el
imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no
podrá ser utilizada en su contra.g) Al imputado que se
aoja a este proceso se le reducirá la pena de una sexta
parte, la misma que puede ser adicional a la que reciba por
confesión

Factores que
influyen en la aplicación del Nuevo Código Procesal
Penal

I. DE ORDEN JURIDICOPara reconocer las
implicancia de carácter jurídico que influyen en la
aplicación del Decreto Legal N° 638 (Nuevo
Código Procesal Penal), es necesario realizar una
síntesis sobre la problemática de la
administración de justicia en el país, desde el
ámbito procesal.La Constitución política de
1979 considera al Poder Judicial, al Ministerio Público y
a la Policía Nacional en capítulos separados,
determinándoles a cada cual el ámbito funcional de
actuación en aras de optimizar la administración de
justicia en el país; dicho ámbito funcional se
enmarca dentro del Sistema Procesal Mixto, adoptando en el
Perú desde el Código de Procedimientos en Materia
Criminal de 1920, que se dio como una solución a los
graves problemas en la administración de justicia que
agobian a nuestra sociedad o que se concretizaban en detenciones
arbitrarias, hacinamiento carce-lario, falta de celeridad
procesal y conculca-ción de los derechos de las partes en
litigio. Este Sistema sufrió continuas modificaciones
parciales como el otorgamiento de la responsabilidad de fallo al
Juez Instructor, eliminación de la detención
provisional, variaciones en las cuantías, etc; medidas que
no lograron el objetivo principal que era la obtención de
una sentencia justa y oportuna, originando la acumulación
de expedientes en las diferentes instancias, debido al exceso de
trabajo, incumplimiento de los términos legales, exceso de
celo funcional y reiteración de diligencias. Lo antes
descrito motivó la inquietud de diferentes Gobiernos,
quienes pretendiendo dar solución al problema suscitado en
la administración de justicia, nombraron diferentes
Comisiones de estudios y revisión de la
problemática procesal penal en el país, con miras
de esquematizarlo y dictar un nuevo Código Procesal Penal,
en base al respeto irrestricto de los Derechos Humanos y acorde a
la evolución jurídica, social y política del
país, enmarcando en el ámbito
internacional.

La aprobación del Decreto
Legislativo N° 638 sustancialmente propone a una mayor
presencia garantista del Ministerio Público en las
diferentes etapas del Proceso Penal, dejándose de lado la
reiteración de diligencias que dilataban el proceso, como
aquellas a cargo del Juez Penal durante la Etapa de la
Instrucción (instructiva, inspección ocular, etc.);
siendo el caso que para la dación de esta norma con los
propósitos citados plausibles, los legisladores
efectúan una labor Interpre-tativa que ha conllevado a
controversias, en razón que la fundamentación que
se da en la Exposición de Motivos del Nuevo Código
Procesal Penal por parte de la Comisión Revisora, no da
lugar a un criterio uniforme y/o indubitable sobre la
constitucionalidad, en lo que se infiere del análisis
efectuado y de las entrevistas efectuadas a diferentes
Autoridades Públicas y Sres. Jefes de Unidad.
Especializadas de la PNP, conforme se detalla en los
párrafos siguientes:La constitucionalidad del citado
Código Procesal penal y específicamente la
dirección de la investigación del delito a cargo
del Ministerio Público, es determinada en la
Exposición de Motivos de la comisión Revisora, la
misma que hace un análisis sobre las atribuciones y
funciones de la PNP, de acuerdo a nuestra Carta magna y sus
relaciones con el Ministerio Público y Poder Judicial,
para lo cual se citan especialmente los Arts. 250 y 277.Se
precisa que el Art. 250 de la Constitución Política
establece como función del Ministerio Público
intervenir en la investigación del delito desde la etapa
policial y promover la acción penal de oficio o a
petición de parte, remarcándose que se reconoce
constitucionalmente como una etapa del proceso la
investigación policial pero a condición de que se
haga con la participación del Ministerio Público y
sea éste el que promueva la acción penal.Que la
referencia que hace la Constitución "desde la etapa
policial" (Art. 250 Inc.-5) carece de imperatividad "más
aún si se encuentra supeditado a la función de
vigilancia e intervención que le compete al Fiscal", como
una de sus tantas atribuciones otorgadas por la
Constitución. Que el espíritu de dicho inciso le da
al fiscal un rol dinámico y activo en el proceso y que una
de las acepciones de la palabra "intervenir" según el
Diccionario de la Real Academia Española es "dirigir"
limitar o suspender una autoridad el libre ejercicio de
actividades o funciones.

El Art. 277 de la Constitución le
asigna a la PNP la tercera fundamental de "restablecer el orden
interno, debiendo prestar ayuda y protección a las
personas y a la sociedad, garantizando el cumplimiento de la
leyes, combatir la delincuencia….", no habiéndose
reservado la investigación preliminar, siendo que la
investigación policial que en la actualidad se realiza es
porque así lo prescribe el Artículo 62 del
código de Procedimientos penales, cuyas modificacio-nes
han adaptado las Leyes orgánicas de las Dependencias de la
PNP.Se estima que con la aplicación del nuevo sistema
procesal penal se prevé con nitidez el ejercicio
diferenciado de la potestad persecutoria del delito y la potestad
jurisdiccional, por lo tanto se respeta las garantías de
la administración de justicia declaradas en el Art. 233 de
la Constitución. De esta manera el Ministerio
Público asumirá plenamente su función de
titular exclusivo del ejercicio público de la
acción penal (Art. 250 Inc.3) y podrá cumplir a
plenitud su deber de carga de la prueba (Art.14 del D. Leg.
52).La potestad jurisdiccional será compe-tencia exclusiva
de los Juzgados y Tribunales, tal como lo prescribe el Art. 232
de la Constitución, de tal modo que la jurisdicción
se concretará en dos niveles o etapas: en la etapa
investigatoria solamente como jurisdicción preventiva; y
posteriormente, en la etapa subsiguiente del juzgamiento,
será ejercida a plenitud, jurisdicción plena.Se
reserva al Juez todo aquello que por imperativo de la
Constitución es objeto de resolución
jurisdiccional, como ocurre tratándose de medidas
cautelares (orden de detención del imputado, mandato de
libertad, embargo, incautación de correspondencia,
allanamiento de domicilio, etc.).

II. DE ORDEN HUMANO Y MATERIALEn orden de
importancia estos factores a tratar constituyen el segundo nivel
de influencia para la aplicación del nuevo Código
Procesal Penal.Al referirse al aspecto humano, es conveniente
traer a colación algunos conceptos vertidos por las
personalidades entrevistadas, alguna de las cuales, coinciden que
el aspecto humano puede convertirse en el principal
obstáculo para la aplicación de la ley en
cuestión. La amplitud de conceptos contenidos en el
Decreto Legislativo N° 638 permiten inferir que no siempre
las interpretaciones de su texto serán coincidentes con el
espíritu de la norma, tal cual se aprecia en la
exposición de motivos respectiva.Ello ha de manifestarse
en aspectos aparentemente sencillos tales como el alcance del
término "Dirección" de la investigación o la
"Relación Funcional" Policía Nacional-Ministerio
Pública, algunos convencidos de la subordinación de
la primera hacia la segunda; otros aprecian un perfecto
equilibrio por tratarse de labores diferentes en busca de un
mismo fin. Como consecuencias de ello es previsible la existencia
de problemas que afectarían necesariamente la labor
importante y tan delicada, cual es la investigación del
delito. Dentro del aspecto humano no puede dejarse de lado en el
análisis, el tipo de instrucción que reciben los
elementos que tendrían la responsabilidad de la
investigación de delitos.Por una parte, el Policía
que recibe una instrucción basada en la disciplina y la
adquisición de conocimientos técnicos
científicos, por otro lado el Ministerio Público
que capta profesionales Abogados que luego de una efímera
evaluación e instrucción, adquieren ciertos
conocimientos sobre procedimientos legales, más no de
técnicas investigatorias.A la luz de lo expuesto, se
infiere que la participación de estas dos instituciones en
la investigación del delito, debe ser la de perfecto
equilibrio.

Por la importancia de conocimientos que
cada uno aporta. Es así que resulta poco probable que
aquel que no tiene preparación técnica para
investigar, pretenda dirigir esta labor, al igual que querer
hacerlo sin tener el fundamento no conocimi-ento legal para lo
mismo. Esta última consideración aunada a las de
carácter legal previamente expuesta, conlleva a la
necesidad de aclarar y modificar algunos términos del
Decreto Legislativo N° 638, lo cual se tratará en las
conclusiones.El personal con que cuenta el Ministerio
Público, en cuanto al número de efectivos, no cubre
las necesidades actuales que demanda el procedimiento penal. Se
manifiesta esta carencia, en la ausencia de Fiscales en las
diferentes diligencias en que se requiere su vigilancia e
intervención: como muestra para comparación, en la
actualidad un Fiscal provincial de Turno que cuenta con dos
adjuntos, tiene responsabilidad de intervenir en todos las
diligencias en el ámbito provincial de Lima, siendo
materialmente imposible su participación. El problema se
agudiza en lugares fuera de Lima, donde la distancia y
dificultades en la comunicación son mayores.Dentro del
factor humano, es preciso señalar un aspecto importante,
cual es la ideología política que pudieran tener
los individuos que integran el Ministerio Público, lo cual
necesariamente va a influir en las deci-siones que en
cumplimiento de sus funciones tengan que adoptar; muy por el
contrario a lo que sucede en la PNP, que no se identifica
políticamente, sino que se aboca al cumplimiento de su
misión eminentemente de servicio a la comunidad, debiendo
además tenerse en cuenta la Mística Institucional y
espíritu de Cuerpo con el que cuentan sus miembros.El
actual proceso de reorganización del Ministerio
Público, no tiene como finalidad fundamental el adecuar su
organización al Decreto Legislativo N° 638, por el
contrario, busca que moralizar dicha institución,
conse-cuencia de lo cual se han registrado un número
considerable de bajas, que merma más aún su
capacidad funcional; es necesario hacer hincapié, que por
información recibida del propio Ministerio Público,
el presu-puesto de dicha institución para el
período 1993 sería el mismo del año
anterior, resultando materialmente imposible la
adecu-ación a las exigencias del Decreto Legislativo
N° 638 .En cuanto a la infraestructura con la que cuenta el
Ministerio Público, esta no es la más idónea
ni adecuada, toda vez que solamente en Lima cuenta con un local ,
lugar en el cual desarrollan el 100% de sus actividades
funcionales, en lo que se refiere a provincias, esta figura se
agrava en razón de que el 90% de las instalaciones con las
que cuentan, son cedidas condicionalmente por otras entidades del
Estado, pudiendo concluir por lo anteriormente expuesto que
además estos locales no son los más
satisfactorios.En lo referente a medios de transporte esta
situación es más crítica, ya que es
responsabilidad de la PNP apoyarlos con vehículos y
personal de seguridad para el desarrollo de sus diligencias
propias de sus cargo, y en otros casos, las efectúan
utilizando vehículos particulares, situación esta
que no garantizaría el eficiente cumplimiento de sus
funciones administrativas, esto resultan exiguos, al igual que en
la PNP.Por todo lo expuesto y ante la problemática
planteada, resulta poco probable que el Ministerio Público
pueda cumplir en forma eficiente las funciones que le asigna el
nuevo Código procesal Penal.

III. DE ORDEN
HISTORICOHistóricamente, tal como lo hemos señalado
en los capítulos anteriores, la Policía ha cumplido
su función ligada estrechamente a la investigación
del delito.Durante mucho tiempo el Poder Judicial se ha valido de
la Institución Policial para alcanzar el grado
técnico – científico que le brinde tal
sustento a los Atestados e Investigaciones; de esta manera, a la
vez que se consideraba la investigación procesal como
producto o ejercicio de la albor jurisdiccional
(instrucción), se reconocía una etapa previa de
investigación Policial, punto de inicio para la correcta
administración de justicia.Las diversas situaciones
derivadas del avance de las ciencias y la aplicación de
estas en la comisión de delitos; así como el
desarrollo de las ciencias sociales ha motiva-do que la
Policía progrese; manifestándose esto en la
creación de Unidades técnico-científicas
altamente especializadas (labora-torios, DININCRI, DNCONTE,
DIROVE, etc.). Es decir, el Policía ha forjado a
través del tiempo una personalidad idónea para
intervenir en la investigación del delito.La
aplicación de métodos de fuerza incompatibles con
los Derechos Humanos consagrados, dio lugar a la creación
de mecanismos sociales para evitar el empleo de estos medios en
la PNP. La Constitución de 1979 rescata la
Institución del Ministerio Público y la
incorporación a la investigación del delito.
Participando entonces en ella la PNP que aporta la técnica
y la ciencia y el Ministerio Público la parte legal y la
garantía de trato justo al investigado.Los investigadores,
al efectuar el análisis correspondiente reconoce que
existen situa-ciones coyunturales, que de una u otra manera
afectan el proceso de investigación de delitos. Si ello se
produce persiguiendo un interés social es correcto,
necesario y por ende aceptable.Sin embargo el caso concreto del
Decreto Legislativo N° 638 "Nuevo Código Procesal
Penal" ofrece la posibilidad de una variada gama de
interpretaciones que influyen en la participación
equilibrada y profesional del Ministerio Público y la
PNP., así como otras diferentes tales como la plena
subordinación de una función a la otra; o de
anexión de ciertas Unidades Policiales encar-gadas de
investigar delitos para conformar los cuadros que el Ministerio
Público requiere para cumplir su función. Sobre el
particular es pertinente resaltar el Atestado Policial que
formulan las Unidades Policiales encargadas de la
investigación del delito, que a lo largo de la historia ha
ido evolucionando de acuerdo a la necesidad de quienes han tenido
la responsabilidad de la administración de justicia y del
profesionalismo demostrado por la Policía en su trabajo de
investigación, el mismo que ha pasado por varias etapas,
primero como mera denuncia después como cabeza de proceso
y en la actualidad es considerado elemento probatorio con la
participación directa del Fiscal.

Principio Acusatorio y Debido Proceso: Perspectivas
desde el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de la
Republica

Es un dato objetivo de las tensiones que se
producen entre instituciones del Estado Constitucional de
Derecho, siendo uno de los casos visibles el que proviene de la
relación entre los Tribunales Constituciones y los Poderes
Judiciales, las mismos que deben resolverse dentro del marco de
la legalidad y constitucionalidad. Un ejemplo de estas
controversias que tienen mucho que ver con las interpretaciones
de la normativa constitucional y legal y que alimentan el debate
que se tiene que dar dentro de la judicatura se deriva de la
sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente Nº
2005-2006-PHC/TC caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de
marzo de 2006 que desarrolló el concepto del principio
acusatorio, que está en la base de la separación de
funciones entre el Ministerio Público y el Poder Judicial.
Por este principio, es el Ministerio Público quien tiene
la titularidad de la persecución penal, estando reservado
al Juzgador el fallo. Este principio fundamenta el rol de la
Fiscalía en la persecución del delito pues sin
noticia criminal, sin caso presentado por el Ministerio Publico,
no se puede activar la función jurisdiccional.

El esquema acusatorio va erosionando el
sistema inquisitivo que tiene aun relevancia en nuestro sistema
procesal penal. El Tribunal Constitucional a presentado un
razonamiento que sin ser vinculante obliga a tenerlo presente en
la judicatura ordinaria, y el caso concreto es el siguiente: el
Fiscal Provincial en una causa penal, y en un proceso sumario,
decidió no acusar al procesado. El Juez empleando las
facultades previstas por el artículo 220 del Código
de Procedimientos Penal discrepó de esta posición y
elevó los actuados al Fiscal Superior que dictaminó
respaldando la posición del fiscal inferior. Al juzgador
no le quedó otra cosa que decidir el sobreseimiento de la
causa y siendo esta resolución apelada se elevó a
la Sala Penal respectiva la misma que consideró que no se
habían actuado medios de pruebas suficientes, por lo que
resolvió declarar nulo el auto de sobreseimiento,
insubsistente el dictamen Fiscal Provincial. Como respuesta a
esta decisión se interpuso un Habeas Corpus y el Tribunal
Constitucional antes de resolver ha establecido:"Es por ello que
el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no
consistirá en determinar, desde el texto de las normas
legales que fueron de aplicación al proceso penal,
qué interpretación resulta más correcta,
sino si la resolución cuestionada, aunque corresponda a
una correcta aplicación de la ley, resulta vulneratoria de
los derechos constitucionales del beneficiario del presente
hábeas corpus"Luego el Tribunal Constitucional respecto
del principio acusatorio que tiene tutela desde la
Constitución señala: "La primera de las
características del principio acusatorio mencionadas
guarda directa relación con la atribución del
Ministerio Público, reconocida en el artículo
159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la
acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio
Público de incoar la acción penal y de acusar, a
falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo
análogo, aunque no se trata de un supuesto de
decisión de no haber mérito para acusar sino de no
haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado
en la sentencia recaída en el expediente de
inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal
declaró inconstitucional la disposición del
entonces vigente Código de Justicia Militar, que
admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen
la acción penal, el Juez instructor podría abrir
proceso" En esta sentencia el Tribunal establece las diferencias
en los roles del Ministerio Público y el Poder Judicial,
precisando que el único titular de la acusación es
el Fiscal. El Tribunal frente a la pretensión presentada
por el accionante de Habeas Corpus considera que la controversia
es compleja y que no puede ser resuelta en función de un
silogismo jurídico, puesto que en el caso concreto existe
la norma legal que autoriza al juzgador discrepar del dictamen
fiscal y elevar al Superior Jerárquico, disposición
contenida en el articulo 220 del Código de Procedimientos
Penales o que el Juez decida por sobreseer la causa mediante un
auto. Bajo el criterio del TC este auto al haberse extinguido la
acción penal con los dos pronunciamientos del MP es
inapelable. Aquí se advierte una contradicción
porque un sobreseimiento es una resolución, la misma que
es una conformidad del Poder Judicial, a los dictámenes
del Ministerio Publico, esto es que le asiste aquí un rol
de control de legalidad de las determinaciones fiscales. El
establecer que ese auto es inapelable perdería congruencia
lógica en el sentido siguiente: si según el TC, el
Ministerio Publico en dos instancias se ha abstenido de ejercitar
la acción penal ¿Cuál es la finalidad que el
Juzgador dicte resolución? Ya no tendría sentido y
este es un vacío que el TC ha dejado en dicha sentencia
porque si el auto no es recurrible para que se le dicta
¿Dónde queda la garantía de la doble
instancia? Entonces constatamos que existe un problema, y es que
el caso ya fue judicializado y en consecuencia debe terminar con
una resolución que le ponga fin, pero en función de
la garantía de la doble instancia este auto puede ser
recurrido porque sino se estaría violando el derecho de
apelar a la parte que siente se le causa agravio. El TC ha
ingresado a un tema de ponderación pero lo ha hecho, es mi
apreciación, solo desde el lado de un principio que
está en juego, el acusatorio y no desde el otro, de quien
siendo parte del proceso penal, tiene derecho a recurrir.
Entonces hay que tomar con reservas la posición del TC en
cuanto a que sea inimpugnable, porque está inmerso el
derecho del justiciable a que se revise la resolución en
segunda instancia. Entramos entonces a la posición que
debería ser asumida por los Órganos
Jurisdiccionales Superiores respecto a este caso.

Por razones de legalidad las Salas
Superiores, han declarado nulos los autos de sobreseimientos e
insubsistente los dictámenes fiscales en los casos en que
el Ministerio Publico ha tenido una posición similar en
sus dos instancias. ¿Tienen esa facultad legalmente? Si la
tienen pues son órganos de revisión. Pero
aquí queda entonces establecer cuales son los alcances de
la revisión. Porque aquí también ingresan a
valorarse bienes jurídicos y principios, siendo uno de
ellos el debido proceso. ¿En un caso donde se violó
flagrantemente el debido proceso y limitado el derecho de las
partes el Juez excepcionalmente, se puede involucrar en lo
dictaminado por el Ministerio Publico en cuanto no acusar? Si
sólo nos apoyamos en el principio acusatorio
diríamos que el Organo Jurisdiccional estaría
violando ese rol de separación entre el MP y el PJ, pero
entonces estaríamos ante una colisión entre el
principio acusatorio y el debido proceso. ¿Cual de ellos
tiene mayor peso? Diremos entonces que la ponderación debe
realizarse considerando las circunstancias concretas, ya que en
caso que se demuestre que la afectación del principio
acusatorio no sea de tal trascendencia para no estimar la
preeminencia del debido proceso, el Juzgador se debe inclinar por
este último. Llegamos a esta conclusión pese a
considerar que en abstracto ambos principios tienen igual peso;
pero que son los hechos concretos los que van a determinar cual
tiene la preferencia. Frente a estos dilemas la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema ha considerado algunas pautas en
su sentencia de la queja 1678-2006 para ingresar excepcionalmente
en los fueros del Ministerio Público para realizar un
control de legalidad. La Sala Penal ha establecido los
considerandos cuatro cinco y seis como precedentes vinculantes
para los Jueces Penales. Es en el cuarto considerando donde el
Supremo Tribunal sin dejar de reconocer que el principio
acusatorio, es una de las garantías esenciales del proceso
penal, y que determina bajo qué distribución de
roles y bajo qué condiciones se realizará el
enjuiciamiento penal; establece que frente a circunstancias
concretas, asumiendo una ponderación de otros derechos
fundamentales en conflicto se puede anular un procedimiento en
los siguientes supuestos: 1.- Cuando de manera relevante, se
afecte el derecho a prueba de la parte civil 2.- La
decisión fiscal incurra en notorias incoherencias,
contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo
pronunciamiento fiscal o en su defecto la ampliación de la
propia instrucción 3.- Se omite valorar determinados actos
de investigación o de prueba 4.- No se analiza
determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del
auto de apertura de instrucción 5.- Se niega
inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente
ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley
por la parte civil 6.- Admitida una prueba no se actúa en
función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de
aquélla. El Juez por qué reglas debe decidirse, y
respondemos que está obligado al precedente vinculante de
la Corte Suprema conforme a la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Esto sin perjuicio de considerar la importancia de la
doctrina jurisprudencial que se derivan de las sentencias del
Supremo Intérprete de la Constitución, que sin
tener carácter vinculante coadyuvan en el razonamiento
judicial.

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
PROPORCIONALIDAD EN UN "CASO DIFÍCIL": PRUEBA
ILÍCITA .

El objetivo del presente trabajo , es
plantear en términos generales , una manera de interpretar
la "garantía de inadmisión de la prueba
ilícitamente obtenida" , el estudio no consistirá
en desarrollar la "garantía" , ya que, a opinión
personal dicha garantía se encuentra arraigada en la
doctrina, y jurisprudencia de nuestro país, si bien es
cierto, no existen muchos estudios sobre el presente tema , por
la propia eficacia de los derechos fundamentales debería
ser así , además de que el "novísimo"
Sistema Procesal Penal en su Carta Normativa la recoge.En primer
lugar, he de señalar que el estado actual de la
"Teoría de la prueba ilícita" se enmarca dentro de
la dogmática procesal una implicancia generalizada de
"constitucionalidad" (fundamentalidad); donde será
relevante para la solución de los supuestos de prueba
ilícita partir de una interpretación de nuestro
textos constitucionales. Esto debido a la relación
existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos
podemos señalar : el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, secreto de las comunicaciones, al no sometimiento de
torturas o malos tratos, al debido proceso – entre otros
que la doctrina enmarca – ; pero, debemos señalar que
también existen bienes jurídicos que la
constitución también protege; conllevando para una
adecuada solución la utilización del principio
constitucional de proporcionalidad para realizar una correcta
interpretación constitucional, que los jueces y tribunales
tendrán que realizar. Para ello partimos de tres ideas
básicas: La posición preferente que ocupan los
derechos fundamentales en un Estado Democrático de
Derecho, el carácter no absoluto de los derechos
fundamentales, la relevancia constitucional del principio de
proporcionalidad en la realización de fines
constitucionales legítimos; dando cabida a una
interpretación constitucional de la regla general de
exclusión, mediante la restricción de derechos
fundamentales en el proceso penal.

No somos de la opinión, de quienes
afirman que en la actualidad asistamos a la relativización
de la prueba ilícita, creemos más bien que la regla
de exclusión se encuentra generalizada en la doctrina
procesal penal sólo que es necesario tener en cuenta para
la solución ad causum de los supuestos de prueba
ilícita la dogmática de los derechos fundamentales
y principios constitucionales legítimos, y no realizar una
interpretación meramente formalista de la regla general de
exclusión, sin tener en cuenta que, en supuestos donde
interpretar formalmente y automáticamente la regla general
de exclusión se estaría dejando de lado valores,
principios, bienes que en un "Estado de Derecho" también
son amparables siempre y cuando no se menoscaben ni "aniquilen"
los derechos que todo ciudadano – aunque haya delinquido
– le son reconocidos y deben garantizarse sus eficacia;
pero estos deberán ser armonizados con los derechos de los
demás ciudadanos, de los fines constitucionales, y valores
plasmados en nuestra Constitución Política.Acorde
con la lógica a exponer en el presente trabajo, se debe
tener en cuenta la opinión del profesor español –
Asencio Mellado – que señala esa tensión , que
siempre se manifiesta en situaciones particulares que requieren
respuestas concretas, debe , consecuentemente , resolverse
atendiendo a una justa proporción que atienda,
además de los intereses puestos en juego en el caso, al
fundamento mismo de la prueba ilícita, que no es ni puede
ser una regla de aplicación mecánica o formal
desprovista del sentido finalista y que, por tanto, no puede
instituirse en un simple mecanismo que, llevado en ciertos casos
y situaciones a extremos rigurosos, sirva para asegurar la
impunidad de algunos sujetos cuya posición en el Estado es
inminentemente privilegiadaII. Prueba IlícitaSe
señala que en la Teoría de la prueba ilícita
está siempre latente el conflicto entre la
averiguación de la verdad y la defensa de los derechos
,resaltando la opinión del maestro Beling, que en su
célebre Tratado: "Las prohibiciones probatorias como
límites de la averiguación de la verdad",
señaló que la verdad no se puede conseguir en el
proceso penal bajo cualquier costo; al respecto ,GÖSSEL
acota que la problemática de la prohibición de la
prueba no es un mero problema jurídico procesal –
penal, sino que antes bien constituye una cuestión general
de las relaciones entre el Estado y el ciudadano ; las opiniones
antes descritas son correctas pero para los fines de este trabajo
deberán ser analizadas bajo otra perspectiva que sirva
realizar una correcta interpretación constitucional de la
prueba considerada ilícita.

2.1. ConceptoSe debe entender por prueba
ilícita aquella que es obtenida o practicada con
violación de derechos fundamentales, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable; como se induce
de lo expresado – desde ésta concepción – cualquier
infracción procesal (prueba irregular) tendrá otra
consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad
o subsanación, dependiendo de la gravedad de la
infracción procesal., es por ello, la razón de
éste trabajo que trata de traer a la discusión de
que es de todo válido en el proceso penal restringir
"derechos fundamentales" (grado válido de
intervención) pero no se puede vulnerar o violentar a
éstos (grado inconstitucional de intervención), en
éste último supuesto estaríamos en los casos
de "prueba ilícita" , en los otros – según el caso
– se trataría de "prueba ilegal", "prueba irregular" entre
otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina.

2.2. Efectos de la Prueba
ilícita¿Qué sucede cuando en una
investigación policial se infringen derechos
fundamentales? Así, por ejemplo, agentes policiales
torturan a B, para que declare donde está el cuerpo de X
-que ha asesinado-; posteriormente, B declara -coaccionado -el
lugar donde se encuentra el cuerpo de X, de estos hechos los
agentes policiales consiguen una autorización judicial que
posibilita el allanamiento de la casa de B, hallando el cuerpo de
x; y demás evidencias incriminatorias. ¿Nulidad o
inutilizabilidad de estas fuentes de prueba o medios de prueba
(cuando se incorporen el proceso)? o ¿efectos reflejos de
la prueba obtenida ilícitamente? son interrogantes
válidas, que brevemente, desarrollamos a
continuación.2.2.1 Regla de ExclusiónLa
opinión doctrinal mayoritaria y jurisprudencial; estiman
en palabras de los profesores – Díaz y Martín – que
del análisis de la garantía, tanto a nivel de
constitucionalidad como de legalidad, queda clara su fundamento
constitucional: la exclusión de la prueba que se ha
obtenido gracias a la lesión directa o indirecta de un
derecho fundamental es un imperativo de la propia naturaleza de
los derechos fundamentales e integra el contenido de un derecho
fundamental de naturaleza procesal; por lo tanto, se
negará por completo valor probatorio a la prueba en
cuestión, de suerte que en algún sector doctrinario
se dice que la sanción procesal es la inutilización
del resultado probatorio. En nuestro ejemplo, anteriormente
mencionado, los elementos probatorios que se obtengan mediante
tortura a B serán inutilizables en el proceso
penal.

2.2.2 Efectos reflejos de la Prueba
ilícita ¿Qué sucede cuando se obtienen otras
pruebas que son lícitas per se, pero se derivan o tienen
su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella
"prueba ilícita"? La doctrina esta de acuerdo de no
dotarle de eficacia a estas pruebas, así, Miranda
Estrampes -opina- que la prohibición de valoración
debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida
ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas
que aun obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su
origen en la primera, esto sería una manifestación
en el proceso penal de la doctrina norteamericana de los frutos
del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree
doctrine).

En nuestro ejemplo, los elementos de prueba
encontrados en el lugar señalado por "B" en
declaración – sometida a torturas –
serán "inutilizables" en el proceso penal; por los
fundamentos anteriormente expuestos.

III. El principio constitucional de
proporcionalidadDentro de un Estado Democrático de
Derecho, los "bienes, valores, principios, derechos y libertades"
se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados,
entre sí, desde una interpretación constitucional
correcta; desde esta perspectiva el principio constitucional de
proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido
entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como
interdicción de arbitrariedad de los poderes
públicos.

3.1. Concepto y aspectos GeneralesEl
principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce
también como test de proporcionalidad o test de
razonabilidad este principio – como señala – Bernal Pulido
es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor
frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal
Constitucional , y que debería ser – a nuestra
opinión – aplicada por los tribunales y jueces
ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico
válido en un Estado Democrático de Derecho, donde
se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como
premisa fines constitucionales legítimos.Bernal Pulido,
además, acota que este principio se alude sobre todo en
las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre
los actos de los poderes públicos que intervienen en el
ámbito de los derechos fundamentales (el subrayado es
nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de
este principio como "criterio de interpretación" en los
supuestos problemáticos que se presentan en la
teoría de la prueba ilícita.

3.2. Fundamento ConstitucionalSegún
una moderna doctrina constitucional el fundamento de este
principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:• El
carácter jurídico de los derechos fundamentales
Bernal Pulido, expone – siguiendo a su maestro Robert Alexy – que
la fundamentación más sólida del principio
de proporcionalidad es aquello según la cual, debe
considerarse como un concepto implicado por el carácter
jurídico de los derechos fundamentales (…)
Según esta fundamentación, los sub-principios de la
proporcionalidad son el correlato del carácter
jurídico de mandatos de optimización de las normas
iusfundamentales de principio; por lo tanto, lo desproporcionado,
vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad
de la persona humana.

• En el principio del Estado de
Derecho Cianciardo, acota que la fórmula estándar
utilizada expresa en la Republica Federal de Alemania el
principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se
deriva del principio del estado de derecho, en razón de la
esencia misma de los derechos fundamentales que como
expresión de la libertad general de los ciudadanos frente
al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público
más allá de lo que sea imprescindible para la
protección de los intereses públicos.

• Principio de Interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos Desde su
aparición el principio de proporcionalidad se le ha
vinculado con el principio de interdicción de exceso que
prohíbe el uso arbitrario del poder frente al ciudadano
(en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo – expone – que
arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento
efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro
Tribunal Constitucional, al respecto, señala que el
principio de razonabilidad implica encontrar justificación
lógica en los hechos, conductas y circunstancias que
motivan todo acto discrecional de los poderes públicos.
Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos
supuestos a restringir derechos.

3.3. Estructura del principio
constitucional de proporcionalidad En tanto que el principio
constitucional de proporcionalidad se legítima en la
interpretación constitucional, este principio "aparece
como un conjunto articulado de tres sub-principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de
estos sub-principios expresa una exigencia que toda
intervención en los derechos fundamentales debe
cumplir.

A continuación, brevemente,
explicaremos estos sub-principios:

a) Sub-principio de idoneidad o de
adecuación. De acuerdo con este, toda restricción
en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En
otros términos, este sub-principio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo,
la idoneidad de la medida utilizada. El profesor Castillo Cordova
a explicar este sub-principio acota que el juicio de idoneidad
tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida
o acto de de limitación del derecho constitucional tenga
un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y
en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea
adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta
que lo que exige este primer juicio o sub-principio de idoneidad
es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no
resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para
conseguir la finalidad que se persigue

b) Sub-principio de necesidad. Significa
que para una restricción en los derechos fundamentales sea
necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo
que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparación de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles; y en lo cual se
analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención
en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este
filtro constitucional es que de todas las medidas restrictivas
que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la
menos grave, sólo la medida que resulte siendo la
necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que
resulte menos gravosa en grado de intervención del derecho
fundamental.

c) Sub-principio de proporcionalidad
strictu sensu. Según el cual, para que una
restricción en los derechos fundamentales sea
legítima, el grado de realización del objetivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectación del derecho
fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos
intensidades o grados: la realización del fin de la medida
examinada y la afectación de derecho fundamental. Como
sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparación puede
utilizarse una escala triádica, en la que las dos
variables a comparar: la intervención en la libertad o en
el derecho y la protección del bien jurídico,
pueden verse afectados- restringido el primero y realizado el
segundo – en una medida leve, media o intensa. De este
modo, sería ilegítimo que la libertad o el derecho
de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la
restricción se justificara con un favorecimiento apenas
leve o medio del derecho de protección. Tampoco
estaría justificada una restricción media que fuese
correlativa a una protección leve

IV. Aplicación del principio
constitucional de proporcionalidad en un "caso difícil":
Prueba ilícita.Debemos señalar que la
aplicación de este principio en el Sistema Penal no es
algo novedoso; pero se ha aplicado con distintos matices,
también un sector doctrinario lo ha ido aplicando en el
caso de prueba ilícita de forma casi uniforme; sin
embargo, no se ha aplicado como un criterio de
interpretación que nos sirva "ponderar" bienes
jurídicos constitucionales, derechos fundamentales,
libertades, valores, principios en el caso concreto, todo esto
desde una interpretación unitaria de la
Constitución.

4.1. Ámbito de
aplicaciónExisten supuestos en que la teoría de la
prueba ilícita resulta extrema, dando cabida, a supuestos
de Impunidad que per se son muy graves. Todo esto desde una
interpretación inadecuada del fin del proceso penal:
verdad material. ¿Cuál es el contenido
jurídico de la verdad material? El concepto, en sí,
tiene varias aristas, siendo así, privilegiar a la verdad
material en vez de la "eficacia de los derechos fundamentales",
sería un "estrés hermenéutico", es decir,
conseguir la verdad a cualquier "precio" en el proceso penal
está proscrito en el ordenamiento jurídico.Desde la
perspectiva – que aquí se aboga – la aplicación del
test de proporcionalidad se puede aplicar en todos
aquéllos supuestos donde se encuentre en conflicto
derechos fundamentales, y demás valores constitucionales
que exijan la realización de fines constitucionales
legítimos; en particular , debería ser aplicable el
principio de proporcionalidad constitucional, dada "la gravedad
del hecho delictivo", "la dañosidad social" y "naturaleza
jurídica del delito". De lo anteriormente mencionado,
¿podría alguien negar que la impunidad de estos
delitos no son graves para la convivencia pacifica y social de la
comunidad? A veces no se condenan estos delitos por simple
formalismos que no pertenecen al núcleo
constitucionalmente protegido de los derechos en juego en la
problemática de la ilicitud probatoria.

Sobre lo acotado, es necesario puntualizar
la opinión de Teodoro Ríos Un factor de esencial
consideración es el resultado absurdo, irrazonable e
irracional al que puede conducir la aplicación
automática de la regla de exclusión y la doctrina
del fruto del árbol envenenado. En una pequeña
ciudad y durante el lapso de dos años estuvieron
desapareciendo numerosos niños sin encontrarse
explicación alguna. Una noche un extravagante y solitario
aristócrata caminaba ebrio por las calles y sostuvo un
incidente con un policía contumaz a las influencias del
rico personaje. Al proferirle una leve cachetada en la
comisaría, el sujeto tuvo una crisis de llanto y
confesó que, después de violar a los niños
los descuartizaba y enterraba en los fondos de su mansión
ubicada en el barrio distinguido de la localidad. Sin pedir orden
judicial de allanamiento, y con todo el pueblo alrededor, el
policía excavó en el lugar y así se produjo
el hallazgo de los restos de las criaturas ultrajadas.
¿puede un tribunal judicial, con fundamento en la doctrina
del fruto del árbol envenenado, decidir la
inaprovechabilidad de la prueba derivada de la infracción
a la obligación de autoincriminarse -coacción en su
declaración-, a la garantía de la inviolabilidad
del domicilio y del debido proceso, y disponer en consecuencia la
libertad del maniático sexual? ¿O la
prohibición de valoración conducirá al
apartamiento de la justicia institucionalizada, al desborde de la
venganza privada y a la degradación de valores
constitucionales de mayor rango en el caso? (los subrayados son
nuestros).¿Qué fines constitucionales
legítimos serían validos para la restricción
de derechos fundamentales en el proceso penal?
¿Cómo se aplicaría el principio
constitucional de proporcionalidad en los supuestos antes
mencionado? ¿Existirán límites a estas
restricciones? A continuación, brevemente daremos
respuestas a éstas interrogantes.

4.2. FundamentoEn el actual desarrollo de
Estado Democrático de Derecho, resulta innegable pensar
que existen derechos fundamentales que sean absolutos,
también que no se pueda intervenir en la esfera de estos
derechos fundamentales, para la realización de fines
constitucionales legítimos.

a) El carácter no absoluto de los
derechos fundamentales Los derechos fundamentales no tienen un
carácter absoluto pero sí un contenido esencial,
esta relativización de los derechos fundamentales
deberán ser interpretada siempre desde la óptica de
los principios pro – hominen y pro – libertatis de los Derecho
humanos, esto debido a la posición preferencial que ocupan
los derechos fundamentales en el Estado de Derecho Moderno, las
restricciones a estos derechos deberán ser proporcionales,
razonadas y adecuadamente ponderadas desde una
interpretación unitaria de la constitución. En el
Perú, el Tribunal Constitucional se adhiere a este postura
, pero señala la siguiente apreciación – de toda
correcta – Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de
recordar este tribunal, si bien el Estado constitucional de
Derecho no hay derechos absolutos, pues con poquísimas
excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y
limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador lo
pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos
(…)

b) Fines constitucionales relevantes: Entre
los fines constitucionales relevantes para la restricción
de los derechos fundamentales – entre muchos- se podrían
mencionar a los siguientes: interés social, interés
público en la persecución del delito,
interés general o bienestar general", convivencia
pacífica en sociedad , seguridad jurídica; se
estima conveniente, para aplicar, éste principio
constitucional de proporcionalidad, la determinación del
contenido de estos bienes jurídicos constitucionales, ya
que, sino se estaría retrocediendo en aras de la seguridad
jurídica o interés social a grados involucionados
del Estado , por lo tanto, la interpretación
constitucional que abogamos se deberá de realizar bajo 3
presupuestos: – Posición preferencial que ocupan los
derechos fundamentales – En un Estado Democrático de
Derecho. – Que exista la determinación o un grado de
determinación de los bienes jurídicos
constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales.
De lo último mencionado, será labor de los
tribunales constitucionales.

4.3. ¿Excepción a la regla
general de exclusión? Creemos que la posición
mantenida no constituye una excepción a la regla general
de exclusión, sino más bien un criterio de
interpretación válido, que parte de una adecuada
interpretación unitaria de la constitución, y que
no se basan en una posición individualista de los derechos
fundamentales sino se trata de armonizarlos con otros principios,
valores, y bienes constitucionales legítimos. Por eso,
utilizamos el principio constitucional de proporcionalidad como
criterio de interpretación válido en un Estado
democrático de Derecho, donde permite ponderar
adecuadamente fines constitucionales y derechos fundamentales.
Sabemos que no es una labor fácil, pero será
necesaria para "des-dogmatizar" la teoría de la prueba
ilícita que en aras de la protección de los
derechos fundamentales se llega al extremo de impunidad, eso nos
preocupa en especial en delitos tan graves – ya mencionados
– que aquejan a nuestros países ; pero tampoco
podemos ir al polo opuesto a una "absoluta arbitrariedad" de los
poderes públicos que sería manifestación de
un Estado Totalitario que niega "la eficacia de los derechos
fundamentales". De todo lo expuesto hasta acá, se induce,
que abogamos por una posición intermedia que no niega la
relevancia jurídica de las reglas de exclusión,
pero tampoco la "dogmatizamos"; debiéndose aplicar el test
de proporcionalidad a la medida restrictiva, teniendo que ser
ésta: idónea, útil, y ponderada
(según los sub-principios señalados)

4.4. LímitesAparte de los
límites inmanentes que encontramos en la aplicación
del principio constitucional de proporcionalidad (reserva de ley
en la restricción de los derechos fundamentales; grado de
determinación de los bienes jurídicos
constitucionales a ponderar; superación de los 3
sub-principios de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad strictu sensu; posición preferente de los
derechos fundamentales); podríamos señalar otros
límites extrínsecos que guarda una gran
relación con lo sostenido acá :- Que el grado de
intervención que se realicen a los derechos fundamentales
sean suficientes para no vulnerarlos. Por eso, se señala
que las intervenciones pueden ser dos intensidades:
restricción y vulneración, la última
intervención es la que no admitimos, y la
restricción deberá ser tal que no vulnere el
contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental, según el caso concreto- Respeto a la
dignidad de la persona humana o derecho a la libre personalidad.-
Que la prueba obtenida, no sea la única a actuar en el
proceso penal; por eso, para condenar será necesaria de
una suficiente actividad probatoria. – Respeto al
derecho-principio de igualdad que deberá ser entendido de
la siguiente manera: "la igualdad, además de ser un
derecho fundamental, es también un principio rector de la
organización del Estado Social y Democrático de
Derecho y de la actuación de los poderes públicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe
todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando
el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable".

V. Perspectivas.Desde la posición
asumida en el presente trabajo, es importante partir de lo que
debemos entender por contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales .El principio más importante
(como ya se explicó) para delimitar el contenido esencial
o no de un derecho resultaría siendo el de
proporcionalidad .Es relevante, que en el Nuevo Sistema Procesal
Penal se regule la legitimidad de prueba en el artículo
VIII del Título Prelimar, y su no valoración en el
art.159.El artículo VIII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal del 2004 nos servirá para
interpretar la regla general de exclusión y la
aplicación del principio constitucional de
proporcionalidad. Dicho artículo señala:ART. VIII.
Legitimidad de la prueba."(…) Todo medio de prueba
será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo. (…) Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
(…)" ([el subrayado es nuestro).ARTÍCULO 159º
Utilización de la prueba.-"(…) El Juez no
podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)".
(el subrayado es nuestro).Partiendo entonces que "la
garantía de inadmisión de la prueba
ilícitamente obtenida" se encuentra consolidada en un
nivel doctrinal, e incluso jurisprudencial, se deberá
aplicar la regla general de exclusión no de una manera
automática ni formal, sino buscar la armonización
de valores constitucionales, bienes constitucionales, principios,
y derechos fundamentales en el caso concreto, superando los
problemas de "pruebas irregulares" que no son "pruebas
ilícitas", según lo sostenido acá.Es muy
importante partir de una interpretación desde nuestros
textos constitucionales, para poder aplicar adecuadamente la
"regla general de exclusión" no dogmatizando los derechos,
pero tampoco relativizándolos al extremo de vulnerarlos,
es por eso, que una Interpretación aplicando el "principio
de constitucional de proporcionalidad" nos parece la más
correcta.

Reflexiones
Finales

Es
innegable que el tema de la teoría de la prueba
ilícita es muy discutible (pero muy apasionante), hemos
tratado de esbozar un marco muy general en cuanto a la posible
aplicación del principio constitucional de
proporcionalidad a supuestos de prueba ilícita; por lo
tanto, estamos en deuda en cuanto a su concretización.Esta
aplicación deberá partir, de que en un Estado
Democrático de Derecho, los derechos fundamentales ocupan
una posición preferencial; pero, a su vez que no existen
derechos fundamentales que sean absolutos; por lo tanto,
podrán restringirse su ejercicio y eficacia de
éstos, mas nunca deberán ser vaceados en su
contenido esencial.Existen fines constitucionales
legítimos (por ejemplo: interés público,
convivencia pacífica o el deber del Estado de proteger la
seguridad y los derechos de la sociedad, como se positiviza en el
artículo 44 de nuestra Constitución) que
posibilitarían la restricción de derechos
fundamentales en el proceso penal.Para evitar la arbitrariedad de
los poderes públicos en la restricción de estos
derechos fundamentales, se tendrá que aplicar el principio
constitucionalidad de proporcionalidad como criterio de
interpretación válido en un Estado
Democrático de Derecho.Nuestra apreciación se
centra en algunos delitos -ya mencionados- (por ejm: Delito de
terrorismo, Narcotráfico), ya que, prima facie, la
aplicación del "principio de proporcionalidad"
sería exitosa, pero dependerá del "caso concreto",
y de la labor eficiente de nuestros jueces y tribunales para
realizar una "interpretación correcta".Esta
apreciación, no se sustenta, en el conflicto de
"garantismo" vs. "impunidad" ni mucho menos la búsqueda de
la verdad material a cualquier costo. Sino que tomando de base la
regla general de exclusión, tratamos de realizar una
interpretación unitaria de la Constitución,
relevando fines constitucionales legítimos. Sabemos que
esta solución no es fácil, pero deberá de
tomarse como instrumento válido de interpretación
de la teoría de la prueba ilícita, ésta
"interpretación" deberá de tener en cuenta los
límites intrínsecos y extrínsecos, ya antes
enunciados.Por último, que buena oportunidad orientar de
manera interpretativa a la regla general de exclusión en
una Reforma Procesal Penal que nos ha tocado vivir, donde se
busca cambiar de mentalidad, de acciones y ya no sufrir en el
"ritualismo" que nos deja ("y espero que nos deje para siempre")
un "Sistema Inquisitivo"; si bien existen soluciones
foráneas en cuanto al ámbito de aplicación
de la "garantía de inadmisión de prueba
ilícitamente obtenida" (en especial en Estados Unidos ,
Alemania, y España ) podemos realizar nuestra propia
interpretaciones, a nuestra opinión, la que se esboza
acá es sólo una de la muchas posibles teniendo en
cuenta "el clearing de los valores
constitucionales".

Autor:

José Guevara Mesia