Valor Probatorio de los documentos privados sin firma (página 2)

Enviado por Carlos Bustamante Salvador

Partes: 1, 2, 3

La presente tesis no pretende convertirse en un tratado
sino más bien constituirse en una premisa en el
conocimiento de los nuevos medios de prueba como con documentos
privados sin firma: fotografías, películas, videos,
cintas magnetofónicas, telegramas, fax; y dejar abierto la
posibilidad a fin de que los profesionales en abogacía
presenten un proyecto de reformas a la legislación civil y
penal, incorporando y normando su correcta
aplicación.

CAPITULO I

El
Documento

1.1. Concepto General de
Documento

Documento estrictamente desde su origen literal
significa instrumento, escritura, u otro papel autorizado.
Literalmente en su sentido figurado significa cualquier cosa que
sirva para probar algo.

Conceptualmente el documento es todo instrumento,
escritura, escrito en que se prueba, confirma, justifica alguna
cosa o al menos que se aduce con tal propósito; ampliando
todo ello, cuanto consta por escrito o
gráficamente.

Miguel Fenelch, en su libro "La prueba en derecho" emite
como concepto de documento, como los efectos de prueba, el objeto
material en que se inserta una expresión de contenido
intelectual por medio de una escritura o de cualesquiera otros
signos, imágenes o sonidos. En estricto sentido
jurídico penal es cualquier manifestación
gráfica de voluntad de un acto o un hecho humano que sea
suceptible de producir consecuencias jurídicas contra o a
favor de alguna persona.

En general se puede manifestar que documento es toda
escritura que incorpora, enseña, expresa, constata; es
todo objeto válido para probar un hecho; no solo puede ser
escrito sino que en general es todo aquello que de cuenta de un
hecho y nos sea idóneo para producir efectos
jurídicos en la prueba, en una relación procesal y
que tiene como finalidad perpetuar un hecho, un acto, o un
pensamiento dentro del proceso satisfaciendo interrogantes;
Cuando?, cómo?, dónde se practicó el acto?,
ante quién se lo practicó?, etc.

1.2.- Elementos que integran el
documento

Es fundamental considerar lo expresado tanto en nuestra
ley procesal civil como penal, ya que en el Art. 173 del
Código de Procedimiento Penal, se denominan partes
esenciales del instrumento sin mencionar que se trata unicamente
de lo que la ciencia procesal denomina, "documentos literales o
instrumentales" "para distinguirlos de los "documentos
cientificos" que, pueden someterse a las regulaciones de este
artículo. De ninguna manera las fotografías,
grabaciones, los instrumentos radiologícos o de
análisis clínico pueden recoger estas disposiciones
sin embargo de lo cual su fuerza probatoria es innegable y con
frecuencia insustituible.

Conforme lo determina, taxativamente, el artículo
en mención son partes esenciales del
instrumento:

1.- Los nombres de los otorgantes, testigo, notario o
secretario, según el caso;

2.- La cosa cantidad o material de la
obligación

3.- Las claúsulas principales para conocer su
naturaleza y efectos.

4.- El lugar y fecha de otorgamiento; y

5.- La suscripción de los que intervienen en
él.

El documento para nuestra ley penal debe ser un
instrumento, es decir cualquier cosa o manifestación
escrita o gráfica que sirve para probar algo; en
consecuencia, siendo el documento genérico, el instrumento
es una especie que se diferencia de los demás por que su
contenido es estricto, literal.

Dada la limitación que nuestra ley penal
establece en relación con el documento refiriéndose
únicamente al instrumento, esto es el documento literal,
cuando hablemos de documento estaremos particularizando al
instrumento.

Todo documento para los efectos jurídicos debe
constar de 3 partes fundamentales a saber:

1.- El introito en donde, se hacen constar los nombres,
los apellidos del otorgante, la fecha del otorgamiento
etc.

2.- El tenor que está dado por el texto, en donde
consta la manifestación de voluntad de alguien, la
expresión del pensamiento;

3.- El epílogo o cierre del documento donde se
deja constancia de la satisfacción de lo expuesto con la
firma y rúbrica.

En resumen, y para simplificar su comprensión,
los elementos del documento son:

1.- El o los sujetos que lo componen, constituido
primordialmente por el autor de quien emana el documento; el que
lo crea materialmente o elabora; y, por el sujeto pasivo o
destinatario.

2.- El medio, que no es otra cosa que la materia sobre
la cual se confecciona, que no solo puede ser papel sino
cualquier objeto apto para representar o enseñar algo;
y

3.- El contenido que constituye la expresión del
pensamiento de quien lo crea o elabora, así como la
fijación de hechos o actos que por si solos son de
relevancia histórica.

1.3.- Diferentes clases de
Documentos

El tratadista ecuatoriano Juan Isaac Lovato clasifica a
los documentos desde el punto de vista doctrinario y legal en
cuatro clases:

a) Por el sujeto en públicos y privados, siendo
los primeros los autorizados con las solemnidades legales por
funcionario competente; en tanto que, los privados provienen de
personas particulares y sin intervención de funcionario
público.

b) Por la elaboración en directos, que son
aquellos representados por la mente humana como los documentos
gráficos; indirectos son aquellos como las
fotografías o videos que no son representativos de la
mente humana.

c) Por el contenido, en declarativos de verdad y en
declarativos de voluntad; constituyéndose los primeros en
pronunciamientos que define una calidad o un derecho sin contener
mandamiento ejecutivo tal como una partida de nacimiento; y, los
segundos manifestaciones o exteriorización humana
destinada a producir efectos jurídicos, tal como un
contrato de venta.

d) Por el destino en ad. solemnitatem, formalidad
impuesta por la ley para la validez del acto jurídico, es
decir, que se requiere como solemnidad para perfeccionar un acto
o un contrato; y ad. probationem, para prueba, exigencias de
determinadas formas que deben observarse en los actos
jurídicos, es aquel que se crea o produce para justificar
un acto o contrato. (*)

_____________________________________________________________

(*) LOVATO, Juan Isaac. Programa Analítico de
Derecho Procesal Civil, Tomo VII.

Para comprender mejor, toda clasificación debe
partirse de su estructura, ante todo de la impresión
sensorial que proyecta, clasificándolos en visibles,
audibles y mixtos. Los primeros se subdividen en literales
gráficos y compuestos.

Los visibles literales son aquellos en donde el
pensamiento o manifestación de voluntad de una persona se
encuentran plasmados a través de la escritura, sin
importar el soporte utilizado así como el
idioma.

Los visibles gráficos son aquellos en que las
expresiones del pensamiento o de la voluntad se encuentra
grabados por representaciones no literales, como dibujos,
pinturas etc..

El documento visible compuesto participa tanto de lo
literal como de lo gráfico, tal como un plano en donde se
incluye dibujo y texto explicativo.

El documento audible, es aquel solo comprensible por el
órgano auditivo y que no puede ser descifrado sino
escuchándolo.

El documento mixto es aquel que para su
comprensión requiere tanto de la asistencia de los
órganos visual y auditivo, como las películas,
videos, etc.

Merece especial mención las escrituras realizadas
en el sistema Brayle, que solamente pueden ser descifrados a
través del tacto, escritura especial para los
ciegos.

1.4.- Naturaleza Jurídica
del documento

Como hemos venido expresando, es necesario enfatizar en
que el documento es un medio de prueba indirecta, porque es a
través de él que el juez tiene conocimiento de un
hecho; hecho este que es materia de demostración.
Concepción que pudiera ser arbitraria, pero que refleja la
realidad procesal: si no se ha elaborado el documento en el
momento de convencimiento, surgiendo la posibilidad de obtener
pruebas supletorias, como se admite en el Código de
Procedimiento Civil, Art. 68 actos preparatorios numeral 3ero.
exhibición y reconocimiento de documentos.

Constituye, el documento, una prueba histórica
por cuanto recoge hechos ocurridos en la dimensión del
tiempo, es a través de él, que el juez tiene la
representación de un hecho jurídico que le
pertenece al pasado, y que la ilustrará para fundamentar
su sentencia de mejor manera existen situaciones tales que, el
documento no es solo medio de prueba sino es un requisito
indispensable para la existencia o validez de un acto
jurídico, y es así que, los arts. 1752 y 1753 del
Código Civil determinan que no se admitirán prueba
de testigos respecto de una obligación que debe
consignarse por escrito, debiendo constar igualmente por escrito
aquellos actos que contienen una entrega o una
promesa.

Resumiendo el documento en un medio de prueba indirecta
es real, es material porque esta constituido
intrínsecamente, por una cosa, por un objeto, por una
materia, a diferencia de la confección o del testimonio,
que son pruebas personales.

1.5.- Requisitos para la existencia
jurídica del Documento

Según nuestra legislación positiva, existe
ya una diferenciación en lo que respecta a las dos clases
de documentos universalmente aceptados: documentos
públicos y documentos privados.

El primer gran requisito para el documento
público, es el estar autorizados con las solemnidades por
el funcionario competente autorizado, segundo requisito
constituye el estar creado con las solemnidades legales.
Conformidades que se encuentran prescritas en los
artículos 168 y 169 del Código de Procedimiento
Civil.

En tanto que, los documentos privados son aquellos
confeccionados por personas particulares, sin que sea necesario
que cumpla las solemnidades legales, esto es, un
intervención de notario, de persona legalmente autorizada
o de personas públicas en actos que no son de su oficio,.
Requisitos estos que contempla el Código de Procedimiento
Civil en los Arts. 195 y 196 y 197.

1.6.- Documentos
Públicos

1.6.1.- Generalidades

Nuestro código no solo se vincula al instrumento
público con su autenticidad, sino que identifica
plenamente ambos conceptos, convirtiéndolos en
sinónimos legales.

Documento público o auténtico es aquel
autorizado con las solemnidades legales por el competente
empleado, además es un objeto representativo y forma parte
de un proceso judicial o administrativo.

Constituyen prueba todos los instrumentos autorizados
por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su
cargo o empleo, éste, hace fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y a su fecha; pero no en cuanto a la verdad de
las declaraciones que contenga, también no hace prueba en
juicio cuando se encuentra roto, raído, abreviado con
borrones, o testaduras que no se hayan salvado
oportunamente.

El Art. 173 del Código de Procedimiento Civil,
define como partes esenciales del instrumento a las
siguientes:

1.- Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o
secretario, según el caso;

2.- La cosa, cantidad o materia de la
obligación;

3.- Las cláusulas principales para conocer su
naturaleza y efecto.

4.- El lugar o fecha del otorgamiento; y

5.- La suscripción de los que intervienen en
él.

Se declaran nulos los documentos públicos en el
caso de no observar las solemnidades prescritas por la
ley.

Hernando Davis de Echandía manifiesta en forma
general que todo documento público es auténtico,
pero no todo documento auténtico es público, lo
cual es absolutamente cierto, mejor hubiera sido que se presuma
que todo documento público es auténtico, es
así la idea precisa ya que la ley no establece una
presunción de derecho frente a la autenticidad de un
documento público.

Instrumento falso es aquel que conlleva alguna
suposición fraudulenta en perjuicio de terceros. La
nulidad o falsedad manifiesta lo inválida sin necesidad de
prueba; todo lo cual consta en los artículos 182 y 183 del
Código de Procedimiento Civil.

Es fundamental manifestar que la genuinidad no tiene,
necesariamente que estar ligada con la autenticidad, pues
ésta se encuentra íntimamente relacionada con la
certeza, sobre el documentador, en tanto que la autenticidad se
refiere al origen del instrumento.

1.6.2.- Documentos Autógrafos y
Heterógrafos

Existe una identidad manifiesta entre lo que es
instrumento público e instrumento auténtico, ambos
son sinónimos; corresponde a los instrumentos
autógrafos, aquellos que tienen por origen la
autorización dada en debida forma por el competente
empleado.

La autenticidad es la verdad del documento
autógrafo. Expresiones de Carnelutti, en el libro la
prueba civil. La verdad de la indicación del autor y la
correspondencia entre el autor aparente y el autor real se
denomina autenticidad real.

Intrínsecamente el instrumento autógrafo
tiene fuerza probatoria tanto en su fecha como en su contenido;
ejemplo, podemos señalar el certificado u avalúo
catastral que prueba tanto el hecho de haberse otorgado cuanto su
fecha y contenido.

Como hemos explicado, documento autógrafo es
aquel auténtico y que cumple con las formalidades
prescritas en el Art. 170 del Código de Procedimiento
Civil; mientras tanto que documento heterógrafo es aquel
que prueba plenamente el hecho de haberse otorgado así
como su fecha, pero no su contenido, constituye un claro ejemplo
de lo anotado el certificado del registro civil concerniente al
nacimiento de un niño, y a la vez del reconocimiento de
paternidad; con esto se prueba el hecho del otorgamiento es
decir, del nacimiento y su fecha, pero no la verdad del
nacimiento ni la paternidad.

1.6.3.- Naturaleza Jurídica del
Instrumento Público

Para la determinación de este punto depende mucho
de la calidad del instrumento, así como de su valor
probatorio. Por lo tanto el valor probatorio es absoluto en los
instrumentos públicos, no así en los
privados.

Con estos antecedentes podemos, manifestar que los
instrumentos públicos son una prueba indirecta, ya que el
juez no participa en el acto constitutivo del instrumento; es una
prueba real, por tratarse de un objeto material que ingresa al
proceso; es una prueba objetiva ya que tiene efectos
jurídicos, desapareciendo todos los elementos subjetivos
para convertirse en objetivo, hecho que se ha concretado en la
forma de un acto que da vida al instrumento, es una prueba
histórica, relata un hecho presente, el mismo que consiste
en la relación que se hace sobre el hecho jurídico;
es un acto representativo, ya que deja constancia en unos casos
de una deuda u obligación y en otros crea una
obligación.

1.6.4.- Nulidad Formal

Recordemos que el instrumento sigue normas procesales
que cumplen solemnidades previstas por la ley otorgando fuerza
probatoria plena, inequívoca, indiscutible en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha (Art. 170 de
CPC).

Sin la presencia de estos presupuestos, el instrumento
público se vuelve inútil, ineficaz, en tanto en
cuanto su otorgamiento y fecha.

La nulidad formal de un instrumento público nace
de la omisión de una de las solemnidades que tiene que
cumplirse. Es necesario dejar en claro que existe una notable
diferencia entre la falta de solemnidades o el incumplimiento de
los requisitos que la ley exige.

La nulidad formal no puede ni debe ser confundida con la
nulidad de fondo esto es, la que se refiere a la capacidad de las
personas, al consentimiento y a la calidad de estipulaciones
contenidas en el instrumento.

1.7.- Documentos Privados

1.7.1.- Generalidades

El Art. 195 del Código de Procedimiento Civil
define como instrumento privado al escrito hecho por personas
particulares, sin intervención del notario ni de otra
persona legalmente autorizada o por personas públicas en
actos que no son de su oficio. Se puede manifestar que documento
privado es aquel que no tiene calidad o carácter
público.

El Código de Procedimiento Civil se refiere
exclusivamente a los documentos literales, dejando de lado
cualquier otro documento que no tenga esta característica;
más, es así que, en el art. 154 del Código
de Procedimiento Penal se determina como parte de la prueba
documental, la constituida por documentos privados tales como
películas, grabaciones, discos u otros documentos
semejantes.

1.7.2.- Clasificasión de los Instrumentos
Privados

Según su naturaleza intrínseca los
documentos privados se los puede clasificar en:

1.- Nominados son en los que su autor o emisor se
encuentra identificado;

2.- Anónimos, aquellos que no contienen el nombre
de su autor.

3.- Autógrafo, el que esta hecho y firmado por su
autor.

4.- Heterógrafo, aquel confeccionado por una
tercera persona.

5.- Original, en el que consta un acto
jurídico.

6.- Constituidos, cuando dejan constancia de una
relación jurídica;

7.- Narrativos, relacionados con un hecho generalmente
científico; y;

8.- Mixtos, narrativos y constituidos.

Los instrumentos privados, conforme a lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil se clasifican en: Vales
simples, cartas, partidas de entrada, partidas de gasto diario,
libro administrativo y de caja, cuentas extrajudiciales,
inventarios, tasaciones, presupuestos, eventos privados, por
tratarse de un código obsoleto, es el Código de
Procedimiento Penal que rompe con esta limitación
mencionando a las películas, grabaciones, discos, y otros
documentos semejantes como medios de prueba.

Cabe reiterar que todos los instrumentos públicos
son auténticos, pero no todos los instrumentos
auténticos son públicos, pues existen documentos
privados o los que la ley les concede autenticidad, los cuales
por si solos evidencian su existencia, sin que por esto lleguen a
ser instrumentos públicos pues se mantienen como
privados.

1.7.3.- Principios aplicables a los Documentos
Privados

De entre los más importantes que se pueden
señalar y resaltar tenemos a la integridad del contenido
es decir su existencia material y objetiva, por lo que no puede
estar roto, raído, mutilado, etc., en una de sus partes
esenciales. El contenido debe ser claro sin que deje sitio alguno
para argüir falsedad.

El instrumento privado, como el público, es una
cosa, un objeto material que contiene una declaración
representativa de un hecho que surte efectos jurídicos y
que, como tal se ha incorporado a un proceso.

Conforme a los principios relativos al contenido,
tenemos que existen documentos que ocultan el autor, entonces
hablamos de documento anónimo, el cual puede ser
auténtico cuando obra reconocimiento de su autor y no
requiere de suscripción.

Los hay documentos denominados nominales, que son
aquellos en los cuales está estampado el nombre del autor,
el documento nominal puede no ser autentico, como ocurre cuando
no son reconocidos por el autor; por lo tanto, no debe
confundirse lo nominal con autenticidad.

La suscripción de un documento privado o
público, es un acto autónomo que expresa voluntad
de su autor, un acto de soberana decisión, y que, por lo
tanto, surte todos los efectos legales que le corresponden. De
ahí que puede suscribirse un documento en blanco, y
constituye también un acto de voluntad. Concepción
e interpretación que la hace Armando Cruz en su libro
estudio crítico de Código de Procedimiento
Civil.

El documento privado alcanza la misma fuerza probatoria
del instrumento público, aunque no logra sustituirlo,
siempre y cuando la autenticidad o autoría sea constatada
por medio de pruebas; quizá, como el reconocimiento o la
verificación mediante las normas del Art. 198 del
Código de Procedimiento Civil; pruebas que son necesarias
cuando existe contradicción procesal.

1.7.4..- Los Documentos Privados sin
Firma

Dentro del cotidiano desenvolvimiento, toda actividad
requiere de gran cantidad de documentos privados sin firma, que
circulan y contribuyen a la movilización de la riqueza,
así como a la prestación de numerosos servicios a
la sociedad moderna; y, ésta les concede credibilidad
inconfundible e inequívoca.

Conforme a lo determinado en el Art. 195 del
Código de Procedimiento Civil, documento privado es el
escrito, no el firmado, en tanto, que en el Art. 125 del
Código de Procedimiento Civil, se admite como medios de
prueba muchos documentos que no son escritos sino, más
bien, de naturaleza auditiva o visual; en todo caso, de
naturaleza técnico científica.

Es evidente que en el Art. 154 del Código de
Procedimiento Penal, la admisión de ciertos documentos
como películas, grabaciones, discos u otros, es muy
restrictiva, no existe una clara diferenciación de los
instrumentos públicos y privados, tampoco se los toma como
técnico científicos.

Toda actividad en la vida social se desarrolla con
documentos privados, en toda área, y en las estrictamente
civiles como las que realizan los mandatarios, procuradores,
tutores, curadores y albaceas.

Escasas, sí muy escasas, en verdad son las normas
de

la legislación civil, estableciendo un sistema
que

satisfaga la protección de esos
intereses,

requiriendo la tan penosa necesidad de
incorporar

normas indispensables destinadas a regular
ciertas

actividades que se sustentan en documentos
privados

sin firma.

CAPITULO II

La Prueba en la
Legislación penal ecuatoriana

2.1.- Concepto de Prueba

Según Eugenio Florian prueba es .. "la
síntesis de diversos aspectos pues la figura de la prueba
es poliédrica, inclusive un análisis sucinto nos
muestra su complejo contenido, del cual debemos tener en cuenta
los aspectos que más interés revisten para los
fines prácticos del proceso penal." (1)

Etimológicamente la palabra Prueba, según
CABANELLAS, dice: "procede del adverbio probe, que
significa honradamente, por considerarse que obra con honradez
quien prueba lo que pretende; y según otros, de
probandum, de los verbos recomendar, aprobar,
experimentar, patentizar, hacer fe, según varias leyes del
Derecho Romano." (2)

En la enciclopedia JURIDICA OMEBA, prueba se la define
como: "la demostración de la asistencia de un hecho
material o de un acto jurídico en las formas admitidas por
la ley; o bien el medio empleado para hacer la prueba."
(3)

(1) FLORIAN, Eugenio. de las Pruebas Penales Tomo I,
edit. TEMIS, Colombia 1968, pag 3.

(2) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, Edit. HELIASTA
S.R.L. Argentina, 1981, pag. 497.

(3) OMEBA ENCICLOPEDIA JURIDICA. Tomo XXIII, Edit.
ANCALO S.A. Argentina 1976, pag. 729

De lo anotado, podemos deducir que, la prueba es aquello
que sirve de testigo, que representa la existencia de un acto
humano, que tiene gran valor jurídico por su frecuente uso
y por ser un hecho necesario en todo proceso penal.

El Código de Procedimiento Penal, en el Art. 61
dice que "la prueba debe establecer tanto la existencia de la
infracción como la responsabilidad penal del procesado,
según lo cual podemos manifestar para que un objeto,
instrumento, o material tenga carácter probatorio debe
inequívocamente atestiguar, o comprobar, el cometimiento
de acciones u omisiones que quebranten las normas establecidas
para garantizar la seguridad y protección de los derechos
y deberes del hombre en la sociedad.

El Art. 66 en el Código del Procedimiento Penal,
numeral 1, se manifiesta que, la existencia de la
infracción debe estar comprobada conforme a derecho, es
decir que, para que un acto se considere como infracción
debe estar estipulado en las leyes. En tanto que el numeral 2, lo
confirma al manifestar que, debe estar sustentado sobre hechos
reales y probados, y jamás en otras
presunciones.

Existen acciones que por su naturaleza dejan huellas o
indicios fehacientes de que en un lugar determinado se
cometió un delito, éstas pueden ser los
instrumentos con los cuales se lo concibió o que tienden a
orientar la existencia material del hecho, por ejemplo "Un
homicidio" es un hecho real, siempre que exista el
cadáver, pero para que sea probado como homicidio debe
existir una serie de indicios que lo califiquen como tal, que
puede ser el arma u instrumento con el que se cometió; las
huellas producidas por el arma en la victima; etc..

El numeral 3, presupuesta que los indicios que sirvan de
precedentes a la presunción sean:

a) Variados

b) Relacionados con la infracción cometida y con
los indicios; es decir que sean concordantes entre
sí

c) Unívocos; es decir que conduzcan o encaminen a
una misma conclusión, y;

d) Directos; que la establezcan en forma lógica y
natural.

Es fundamental tener presente que el Art. 68 del
Código de Procedimiento Penal, clasifica taxativamente a
las pruebas en: materiales, testimoniales y documentales" pero en
ocasiones vemos que, en algunos procesos no se logra obtener las
pruebas calificadas como "plenas" o "semiplenas" como es el caso
de la prueba material; en su lugar se recopila una serie de
pruebas de tipo objetivos, las cuales por su naturaleza son
observadas por jueces y magistrados de acuerdo a la figura de la
sana crítica lo que conduce en ocasiones a que emitan
fallos o dictámenes parcializados; particularmente
nosotros pensamos que, se debería valorar a estos medios
de prueba objetivos, en forma más seria y
específica a través de un reglamento que se inyecte
como una nueva alternativa en los códigos legales
respectivos. Vemos y no en muy pocas ocasiones que varias pruebas
objetivas pueden conducir al juez a una conclusión
más segura (que una sola de las pruebas a las cuales
estamos sujetos a dar más credibilidad); sin embargo por
la falta de un reglamento que respalde a estos nuevos medios de
prueba, por la falta de conocimiento de quienes administran
justicia, o, por otras razones seguiremos dependiendo de los
viejos, tradicionales y caducos (algunos de ellos) medios de
prueba.

El Dr. Fabián Alarcon en su tesis doctoral
manifiesta "el grado de eficacia de la prueba esta determinado
por la ley, estableciéndose en consecuencia un absolutismo
legal y anulando la facultad discrecional del juez, el cual no
podría en ningún caso apartarse de las normas
positivas que determinan que concurriendo ciertos elementos,
determinados presupuestos básicos, un hecho está
probado y al contrario las pruebas que no reúnen las
condiciones exigidas por la ley, carecen de todo valor".
Actualmente la ley faculta al juez para que se valga de estos
elementos y presupuestos básicos, confiando en su
experiencia y aplicación de la lógica a
través de la libre comunicación y la sana
crítica, pero no se la concibe claramente dentro del
sistema penal en el que no consta regida por normas legales que
resultan insuficientes por los vacíos existente en
nuestras leyes.

2.2.- La Prueba Material y su valor
jurídico

2.2.1.- Concepto de Prueba
Material

Antes de establecer un concepto debemos tener presente
los elementos del Derecho Penal que a está debe preceder,
como la existencia de la información y del supuesto autor;
la infracción, puede ser la que deja vestigios materiales
que orienta al juez en forma directa, aunque también puede
ser, la que no deja vestigios materiales, constituyendo
éste el delito formal.

A continuación citaremos los conceptos de algunos
autores sobre la prueba material.

Para JORGE ZAVALA BAQUERIZO "Es el medio de prueba que
le sirve al juez y a las partes para llevar al proceso la
materialidad de los hechos objetivos constitutivos del
delito".(4)

Para VICTOR LLORE MOSQUERA "La prueba material es la que
se práctica teniendo como base la huella física que
el delito deja en cosas cuando es de los evento material
permanente".(5)

El Código de Procedimiento Penal, dice que
consiste en los resultados de la infracción, en sus
vestigios o instrumentos con los que se lo cometió. Es una
prueba primordial destinada a dar al juez un conocimiento y
percepción directa de la materialidad resultado de una
infracción. En el proceso se lo considera una prueba que
no da lugar a dudas sobre la verdad de un hecho
propugnado.

(4) JORGE ZAVALA BAQUERIZO.-Tomo 9. El Proceso Penal
Ecuatoriano.- Ecuador II Edic. 1973, Pag 103.

2.2.2.- Valor Jurídico de la Prueba
Material

Solo resulta necesario valorar este tipo de prueba
cuando el delito sea de los que dejan vestigios materiales o
huellas concretas de su existencia; caso contrario, no es
necesario valorarla.

La mayoría de los delitos son de carácter
material, esto nos da una idea de la importancia de este tipo de
prueba por el uso frecuente que se hace de esta en el proceso
penal; sin embargo no es una prueba que pueda llevar al juez a
tomar una decisión sobre la existencia de un delito.
Podemos decir también que la prueba material permite
conocer al juez sobre la existencia del objeto de la
infracción, a través del reconocimiento pericial
por el cual se hace peremne el objeto dentro del
proceso.

El peritaje es un medio de prueba material cuya
finalidad es la de introducir en un proceso a la prueba material
del mundo de los fenómenos.

El Art. 78 del Código de Procedimiento Penal, en
cuanto al informe pericial dice: " quedará a criterio del
juez la valoración del informe pericial, pero las
declaraciones testimoniales no podrán enervar las
conclusiones científicas y técnicas a que hubiesen
llegado los peritos".(6)

De acuerdo a este artículo el juez está en
facultad de acoger o rechazar un informe pericial, pero debe
hacerlo expresando las razones por las cuales acoge o rechaza a
dicho informe.

El Art. 64 del Código de Procedimiento Penal, nos
habla sobre el juez y la sana crítica razonada.

La prueba testimonial en cambio como es más
subjetiva está sujeta a errores de percepción y de
memoria, es por esto que, las declaraciones testimoniales no
podrán desvirtuar las conclusiones
técnico-científicas emitidas por los
peritos.

Debemos tener muy presente que el descubrimiento e
invención de nuevos instrumentos que la justicia
actualmente utiliza para obtener información acerca de la
identidad de culpables; la existencia de delitos, para demostrar
la inocencia de acusados injustamente, es de gran utilidad y que
si por hoy aún no son tomados jurídicamente como
fehacientes, no podemos negar que en un futuro pueden ser los
nuevos y más veraces medios de probar la inocencia o
culpabilidad del acusado de un hecho penal.

Para concluir, retomando la expresión el los Art.
64 y 78 del CPP, conyutualmente manifestamos que queda a criterio
del juez de manera general la valoración del informe
pericial sobre la prueba material, de conformidad con la sana
crítica, y las declaraciones testimoniales no
podrán desvirtuar las conclusiones
técnico-científicas emitidas por los
peritos.

_______________________________________________________

(5) Compendio de Derecho Penal, Tomo II, fondo de
Cultura Ecuatoriana Pag. 11.

(6) CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.-
Código de Procedimiento Penal Resoluciones Ecuador
año 1995.

2.3.- La Prueba Testimonial y su
Valor Jurídico

2.3.1.- Concepto de Prueba
Testimonial

Desde la antigüedad el testigo ha sido siempre el
eje sobre el cual ha descansado el proceso penal, ya sea por la
necesidad de utilizarlo o la libre convicción del juez
para su valoración, MANZINI al hablar del testimonio
considera que esta sentado sobre 2 fundamentos: El primero que es
la necesidad de utilizarlo a la falta de otro medio de prueba
menos peligroso debido a la alteración de la verdad que
puede sufrir; el segundo, la libre convicción del juez
para valorar el testimonio de acuerdo a la circunstancia en que
se presenta, para llegar a una veredicto moralmente justo sobre
el acto objeto de proceso.

Es preciso no perder de vista dos vicios que
acompañan a la humanidad:

– La Imperfección Psicobiológica del
hombre y

– La inclinación hacia la corrupción
moral.

Es por esto que, el juez debe analizar esta prueba con
mucho cuidado pensando que la narración no siempre es fiel
reflejo de la verdad, sino que el conocimiento que obtenga de
está prueba, será relativo y que únicamente
al relacionarlo con otros medios de prueba comprobará si
lo relatado por un testigo es o no auténtico.

La prueba testimonial es una de las más
peligrosas, por lo que el juez debe estar siempre prevenido al
escuchar una narración y aceptar que los testigos siempre
están expuestos a cometer errores frecuentes. Esta prueba
se hará en el hecho de que la palabra es el medio de
comunicación más utilizado entre las personas de
una sociedad, razón por la cual es utilizado dentro de
procesos civiles y penales, resulta ser el más ordenado
por la reconstrucción de hechos humanos, es una prueba muy
ágil razón por la que se la utiliza en todos los
procesos penales en la actualidad.

De lo estudiado anteriormente podemos definir a la
prueba testimonial como: "la declaración de un ente
físico receptado dentro de un proceso penal acerca de
hechos percibidos con anterioridad, gracias a sus sentidos que
servirán para reconstruir conceptualmente a estos, que al
irse encaminando le servirán al juez para conformar por
completo los detalles de lo que realmente
aconteció.

2.3.2.- Clases de Testimonios

El Código de Procedimiento Penal en el Art. 99
dice: " La prueba testimonial se clasifica en testimonio propio,
testimonio instructivo y testimonio indagatorio.

Vemos entonces que estas son las tres clases de
testimonios que se encuentran establecidos por nuestra
legislación penal y que a continuación serán
conceptuados someramente:

Testimonio Propio.- Es el que rinde un tercero
imparcial que no tiene intereses de ningún tipo hacia
cualquiera de las dos partes, por lo que debe evaluarse tomando
en cuenta este aspecto.

Testimonio Instructivo.- Es el que rinde el
agraviado, ofendido o victima.

Testimonio Indagatorio.- Es el que rinde el
acusado, se lo considerará como medio de defensa y se lo
recibirá sin juramento.

2.3.3.- Valor Jurídico de la Prueba
Testimonial

Para dar una valoración de la prueba testimonial
es necesario realizar un análisis crítico ya sea al
final del proceso, es decir antes de dictar sentencia, para lo
que resulta necesario que un representante de la
administración de justicia de su
pronunciamiento.

Para dar una eficiente valoración a esta prueba
es recomendable tener en cuenta los siguientes aspectos: la
persona que declara, la forma del testimonio y el contenido del
mismo.

La persona que declara constituye la base primordial
sobre la que recae la validez de la prueba, debemos solo presumir
que la persona dijo la verdad, pero para darle mayor importancia
es necesario que éste amparado en que fue aceptado como un
testigo idóneo, es decir, que estuvo revestido de
capacidad de lo contrario seria considerado como no
apto.

La forma resulta ser la comunicación del
conocimiento de un suceso que debe realizarse de acuerdo con los
requisitos establecidos por la ley.

El contenido del testimonio examinado minuciosamente
dará elementos de juicio valioso para la valoración
de la prueba, entre ellos: el grado de credibilidad, la manera de
expresarlo, es decir, si ha hablado con vehemencia o
contradicción o si ha tenido alguna duda, si ha razonado
antes de hablar o si solo se ha limitado a afirmar y a negar al
ser interrogado.

El Art. 229 del Código del Procedimiento Civil,
manifiesta que: "Para ser testigo idóneo se necesita edad,
probidad, conocimiento e imparcialidad" pero no resulta
conveniente para el juez la segunda parte en donde determina en
forma indirecta que cualquier persona puede ser testigo ya sea
con el convencimiento o no del juez.

Otro requisito para establecer la idoneidad de testigos
es el que se relaciona con la probidad, de esto nos habla el Art.
235 del Código de Procedimiento Civil, que dice que no son
testigos idóneos por falta de probidad los
siguientes:

1.- Los de mala conducta notoria o que han sido
abandonados.

2.- Los que están enjuiciados penalmente con pena
privativa de libertad hasta que haya cumplido la condena o hayan
sido absueltos.

3.- Los penados por falsedad, robo, perjurio, soborno o
cohecho.

4.- Deudores fraudulentos.

5.- Los vagos empedernidos.

6.- Mendigos.

7.- Prostitutas.

8.- Rufianes

9.- Los que aparecen dando testimonios
frecuentemente.

10.- Los condenados por la ley como tinterillos,
mientras dure la pena.

La ley también da realce al aspecto objetivo, al
señalar que no pueden ser testigos idóneos por
falta de conocimiento "los locos, los mentecatos, los
toxicómanos y otras personas que por cualquier motivo se
hallan privados de juicio" (Art. 231 del Código de
Procedimiento Civil).

Este es un aspecto que tiene suma importancia, pues si
bien requisitos como edad, probidad, e imparcialidad son
necesarios, éste es indispensable, es esencial "Sine qua
non", ya que sin el no existe ni siquiera el "sujeto" para que se
la pueda llamar "testigo".

Al referirnos de los tres testimonios: Propio,
Indagatorio e Instructivo, concluiremos que deben valorarse por
jueces o magistrados de acuerdo a las reglas de la sana
crítica que resulta ser el sistema de valoración de
la prueba adoptado por la legislación procesal penal
ecuatoriana.

2.4.- La Prueba Documental y su valor
jurídico

2.4.1.- Concepto de Prueba
Documental

El Art. 145 del Código de Procedimiento Penal,
dice: "La prueba documental es la que está constituida por
documentos públicos o privados"(7)

El Documento es uno de los medios de prueba más
importante que tiene a sus órdenes el juez para descubrir
una verdad histórica dentro de un proceso
judicial.

El documento es todo escrito que consta de declaraciones
o manifestaciones que declaran o demuestran hechos del accionar
humano, por lo que son capaces de crear relaciones o
consecuencias jurídicas; por lo tanto documento es la
representación objetiva o corporativa de un
pensamiento.

En general es toda obra del hombre a través del
cual se pretende perpetuar cualquier acontecimiento humano, en
este sentido documento puede ser: Un monumento histórico,
una estatua, etc.. Desde el punto de vista jurídico los
documentos que tienen trascendencia son aquellos que pueden
incluirse dentro de un proceso penal para probar algo, por
ejemplo una carta, un recibo, una escritura pública, un
testamento, etc., aunque no todos tienen el mismo valor
jurídico.

Por todo esto no debemos olvidar que, la prueba
documental encierra todos los documentos, e incluso aquellos
tradicionalmente conocidos por nuestra legislación civil y
penal como públicos y privados.

La doctrina establece la diferencia entre documento
jurídico e instrumento jurídico en la siguiente
forma.

______________________________________________________________________________

(7) Código de Procedimiento Penal,
Corporación de estudios y publicaciones, Ecuador,
año 1995.

2.4.1.1.- Documento
Jurídico

Es todo cuanto puede servir de prueba en un juicio, por
ejemplo: una fotografía o cinta de video que captan el
instante mismo en que se cometió el delito, una cinta
magnetofónica que graba la voz del autor de un
delito.

2.4.1.2.- Instrumento
Jurídico

Se refiere a cualquier escrito realizado por una persona
con el objeto de perennizar un hecho, un suceso o derecho, por
ejemplo: un recibo, una letra de cambio, un contrato de compra
venta, etc.

Dentro de este encontramos al instrumento público
que se caracteriza porque se materializa a través de la
escritura; mientras que al generalizar la referencia de los
documentos jurídicos diremos que puedan expresarse a
través de otra forma: dibujos, pintura, videos,
etc.

El documento jurídico es el género y el
instrumento jurídico es una de sus especies.

2.4.2 Valor Jurídico de la Prueba
Documental

En lo que se refiere al valor probatorio de está
prueba el Art. 146 del Código de Procedimiento Penal dice:
"La valoración de la prueba documental se hará por
la calidad de documentos públicos o privados, así
como por su relación con el conjunto de las demás
pruebas que obren en el proceso."

Debemos tener presente que la valoración de la
prueba en el procedimiento penal de nuestro país se
fundamenta en la sana crítica razonada, y no podía
hacerse excepción con la prueba documental, por lo que no
puede ser valedero aquello de "prueba plena"; pues como ya lo
mencionamos dentro del Código de Procedimiento Penal en lo
que se refiere a los documentos públicos o privados o de
cualquier otro medio de prueba, el juez debe guiarse por las
reglas de la sana crítica que es el sistema de
valoración de la prueba adoptado por nuestra
legislación.

La ley manifiesta que la prueba documental será
valorada conforme a la calidad del documento, por esto dentro del
proceso penal se admitirá al documento público como
tal, o sea como genuino; que tanto la fecha como lugar de
otorgamiento son ciertos, auténtico al aceptar que las
personas que intervinieron para la confección y
suscripción de su contenido en efecto debían
haberlo hecho.

Sobre los puntos anteriores es claro que el documento
público sea fuera o dentro de un proceso, tendrá
valor probatorio hasta que no se pruebe lo contrario. Pero aunque
no fuere impugnado como falso no tiene un valor probatorio
suficiente por cuanto las declaraciones que contiene solo prueban
contra las personas que intervinieron en el otorgamiento del
documento.

Si un documento público que se afirma como
autentico está opuesto a otras pruebas introducidas en un
proceso; en este caso el juez no está obligado a aceptar
este documento como verdadero en cuanto a la fecha, el lugar y el
contenido del mismo, sino que se guiará de acuerdo con las
reglas de la sana crítica así puede excluir el
valor de este documento público y aceptar la veracidad de
las otras pruebas.

En lo que se relaciona el documento privado, diremos que
no tiene valor probatorio desde ningún punto de vista,
este documento sólo carece de significado jurídico,
por lo tanto carece de importancia dentro de un proceso
penal.

Sólo aquel documento privado que sea reconocido
por él que otorga antes de la iniciación de un
proceso penal, puede tener el valor probatorio otorgado a los
documentos públicos.

En el caso de los instrumentos privados, sólo
aquellos en los cuales la persona se obliga a dar, hacer o no
hacer una cosa, en los que confiesa haber recibido o estar
satisfecha de una obligación, hace tanta fe como un
instrumento público, siempre que la ley no disponga que
cumpla con las solemnidades del instrumento público, se
presenta en los casos siguientes:

a) Cuando la parte contra quien se acusa el documento no
lo rechaza como falso u objeta su legitimidad, en los tres
días prescritos que se notificó su
presentación.

b) A la muerte de su autor o en caso de ausencia fuera
del país, dos testigos sin tacha declararán bajo
juramento haber visto el otorgamiento del documento a su autor, o
a un tercero por orden de éste, a no ser que el documento
exija un mayor número de testigos para aseverar sobre su
contenido, en este caso se hará comparecer a los
testigos.

c) Si el autor lo reconoce como suyo, quien debe
reconocer su firma y rúbrica, el instrumento debe ser
reconocido.

d) Cuando el autor a pesar de orden judicial, se niega a
reconocerlo solo el sindicado se puede negar a reconocerlo, en
otro caso si el autor se niega a reconocer el instrumento privado
entonces automáticamente adquiere el valor de instrumento
público.

El documento privado ya reconocido adquiere el valor
probatorio de documento público, aunque solo al hecho de
la existencia de las declaraciones que contiene no a la veracidad
de estas, lo que da lugar a que se admitan cualquier prueba que
las refute como verdaderas.

Admite también el hecho de habérselas
otorgado y el lugar y fecha de su otorgamiento.

Estos documentos tienen valor probatorio dentro de un
proceso judicial solo mientras no exista otros medios de prueba,
que de una manera veraz establezcan lo contrario a lo que se
presumía como verdadero.

En conclusión podemos manifestar que, las
declaraciones de un documento privado aceptado como verdadero
puede irse en contra de quien lo confeccionó o
también puede beneficiarlo, pero su valoración,
desde el punto de vista jurídica procesal queda sometido a
las reglas de la sana crítica.

CAPITULO III

Los documentos
privados sin firma

3.1.- Actividades que utilizan Documentos
Privados sin Firma

Carlos Léssona en su obra "La prueba en el
Derecho Civil", tomo III, estudia a profundidad la prueba escrita
dedicando atención a la que no es firmada en donde
encontraremos actos de comercio, es decir cartas comerciales sin
firmas. El papel trascendente que en la vida social tienen quien
desempeña la función de administrar los bienes de
otras personas en nuestra legislación es más
carente de normas que condicionan esa administración y
mucho más que eso son los que tienen derecho a pedir que
le sean rendidas cuentas.

El derecho a pedir la rendición de cuentas a los
administradores de bienes ajenos esta concedido en algunos
artículos en el Código Civil, referente más
exactamente a la exhibición de libros o cuentas que forman
parte de otras, Art. 69.

Las leyes ecuatorianas no son ágiles para exigir
tácitamente la responsabilidad que tienen los
administradores de los bienes ajenos, ni otorgan norma alguna que
reglamente en forma ordenada y cabal los actos de
administración.

3.2.- Clasificación de Lessona y en el
Código de Procedimiento Civil.

El expositor italiano los clasifica en 4 partes que
son:

1.- Los registros de administraciones propias o
domésticas.

2.- Los de administraciones ajenas, que pueden ser
públicas o privadas.

3.- Los de administraciones de hacienda civiles,
y

4.- Los libros de trabajo.

El autor italiano califica a estas pruebas como de
carácter inferior por lo que carecen de garantía de
crédito que la suscripción del documento imprime a
este, y por otro lado porque son en realidad pruebas
extrajudiciales; no poseen trascendencia procesal, las
administraciones propias o domésticas por tratarse de
documentos estructurados y formados con la intención de
surtir efectos legales, que no los tienen ya que su
producción original se encuentra en los ancestros romanos,
asignados a los padres de familia.

Los criterios contrapuestos que al respecto emiten los
estudiosos del tema son muy valederas y verdaderamente nos llenan
el conocimiento y diferenciación de tales
documentos.

En realidad Pothier tratadista francés, ya
expresó en una opinión excluyente que: "no ofrece
duda alguna que lo que nosotros escribimos sobre nuestros papeles
domésticos no pueden hacer prueba en nuestro favor contra
un tal que no haya firmado".

Pothier, piensa que si haría prueba contra
nosotros, si aquellos, los papeles domésticos, estuvieran
firmados. En tanto para Lessona los libros domésticos son
documentos privados no firmados; la firma, nada añade, ni
quita nada a su eficacia probatoria.

Lo que se afirma en última instancia se encuentra
aprobado por los escritores modernos y declarado por la
jurisprudencia. Si nosotros afirmamos como verdad absoluta lo
mencionado por Pothier, los documentos domésticos firmados
se convierten en sí y por sí solos en documentos
privados comunes, con todos sus méritos y defectos, y por
lo tanto salen de la clasificación objeto del presente
estudio.

3.3.- Los Documentos Privados sin firma en la
Legislación Ecuatoriana.

Si examinamos detenidamente todos los cuerpos legales
existentes en nuestro país, inclusive la
Constitución Política del Estado, todo,
absolutamente todo, se maneja con documentos sean estos
públicos autorizados con las solemnidades legales por el
competente empleado, o privados realizados por personas
particulares.

Si bien es cierto que para objeto de nuestro estudio
tomaremos los códigos procesales civil y penal, de donde
insistiremos la clasificación legal existente,
desactualizada y sin normatividad para con el avance
científico y tecnológico de la
época.

El Código Procesal Civil clasifica como
instrumentos privados a los siguientes:

1.- Vales simples y cartas;

2.- Partidas de entrada y las de gasto
diario;

3.- Libros administrativos y los de caja;

4.- Las cuentas extrajudiciales;

5.- Los inventarios, tasaciones, presupuestos
extrajudiciales y asientos privados; y,

6.- Los documentos que se pueden extender en escritura
privada y que no requieren cumplir con la solemnidad legales; y,
los instrumentos privados que una persona se obliga a dar, hacer
o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o
estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como
instrumento público si quien lo hizo reconoce como suyo si
el autor se niega a reconocerlo, si la parte contra quien se
presente no la redarguye de falso ni objeta su legitimidad en el
tiempo estipulado.

Ahora bien constituye pieza fundamental dentro de
nuestra legislación mencionar lo que consta en el
Código de Procedimiento Penal, respeto a los documentos
privados sin firma.

El Art. 146, manifiesta que la prueba se la
valorará por su calidad en documentos públicos y
privados, así como por su relación con el conjunto
de las demás pruebas. Es solo en este instante que se
logra tener una manifestación evidente del documento
privado.

Más adelante se tiene conocimiento de la
correspondencia epistolar, telegráfica,
cablegráfica, por télex o por cualquier otro medio
de comunicación. Al igual, si se trataré de
películas, grabaciones, discos u otros documentos
semejantes, dejando la posibilidad de incluir nuevas formas de
documentos en la legislación.

Para la documentoscopía las fotografías
evidentemente constituye documentos que poseen
características específicas y cuyo proceso de
producción es muy particular.

La fotografía en general es una copia de otra
fotografía, el negativo; se la plasma en cualquier tipo de
soporte que puede ser vidrio, papel, cartulina, etc. claro
está que al hablar de la fotografía común,
en blanco y negro, con los respectivos matices. La
fotografía a colores en cambio es considerada como un
medio técnico de demostración e
investigación.

Para la confección del negativo
fotográfico son utilizados, en general, dos medios: la
pieza o documento que es colocada en contacto íntimo con
el negativo haciéndose la impresión por intermedio
de paso de la luz sea a través del negativo o del propio
documento. En este proceso no se requiere de la máquina
fotográfica con su clásico objetivo, está es
la denominada fotografía por contacto.

El segundo medio esta en el proceso tradicional: El
documento es colocado frente al objetivo de la máquina
fotográfica a distancias variables. La imagen se graba en
el negativo adecuadamente dispuesto detrás del objetivo.
Es la fotografía por reflexión o
reflejada.

La fotografía tiene como objetivo exclusivo la
autenticación para ello es necesario que el objetivo y el
negativo fotográfico se encuentren en riguroso paralelismo
y que contengan indicación técnica del grado de
reproducción.

Ahora bien la documentología es la disciplina
encargada de examinar el documento, a fin de verificar su
autenticidad o determinar su origen.

La reproducción fotográfica es un
documento autónomo y solo podrá ser examinado y
descifrado por quien conozca profundamente como se lo
ejecuta.

Siempre se ha manifestado que la fotografía es el
testigo mudo que no miente quizá parezca una frase trivial
sin embargo la fotografía vino a facilitar en mucho la
tarea descriptiva permitiendo así una mayor
objetividad.

Diferencia de iluminación, ángulo de toma,
mayor o menor tiempo de exposición, naturaleza del
materia, empleo de filtros, constituye factores que deben ser
usados adecuadamente porque pueden influir para modificar el
aspecto del documento. Por esto muchas veces para resaltar un
aspecto en particular deliberadamente se usan varios recursos que
pueden adulterar su fin primario.

La fidelidad fotográfica puede ser desvirtuada a
través de varios medios comúnmente denominado
trucos. Para que la fotografía pueda ser recibida como
reproducción fiel es necesario que exista honestidad
profesional, obediencia irrestricta a los requisitos
técnicos y cotejo del negativo y de la copia con el
original fotografíado. Considerando que la
fotografía es un documento autónomo, su
adulteración podrá ser efectuada, en general, a
través de trucos.

Es preciso tener siempre presente que en muchos casos la
fotografía será correcta, o sea que
constituirá un resultado fiel.

Cuando se realiza una pericia para la
verificación de un truco fotográfico podrán
ser alcanzadas tres conclusiones:

a.- Hubo truco

b.- No hubo truco

c.- No fueron encontrado vestigios de truco.

Un gran número de trucos consiste apenas en un
trabajo de composición o yuxtaposición generalmente
llamado composición fotográfica.

Al examinar una fotografía para saber si es el
resultado de un truco de composición, nuestra
atención se debe dirigir a todas las particularidades,
investigando las relativas soluciones de continuidad en las
imágenes, manchas inexplicables o pequeños trazos
derivados del retoque.

Es importante tener presente que las proporciones
fotográficas proponen elementos decisivos; por fin, no
debemos olvidar que la fotografía es luz y sombra, por
consiguiente cabe verificar si en la copia todas las
imágenes obedecen a procesos lógicos de
iluminación con producción natural de las
sombras.

Técnicamente las películas y videos tienen
la misma mecánica manteniendo presente que en
cinematografía realmente estos trucos constituye una
verdadera especialización obteniendo resultados
sorprendentes.

Existe otro procedimiento técnico de la
documentología y en sentido más restrictivo dentro
de la criminalística, la fonogramática que
concentra su interés en los llamados sonidos vocales, esto
es, aquellos producidos por la voz humana, en general, en el acto
de manifestar el pensamiento se puede indagar si una
grabación es auténtica, esto es si la voz producida
en ella es realmente de la persona. O saber indiscriminadamente
¿de quién es la voz? ¿Cuál es su
autor? ¿Hubo imitación o no? ¿ si toda la
grabación es verdadera, si hubo supresión,
sustitución, cambio de sectores?.

Por consiguiente el fonograma no es más que la
escritura de los sonidos y ruidos. Constituye, un sistema
gráfico más consonante con el procedimiento usado
en la grabación y transposición.

El reconocimiento audioscópico de la voz es mucho
más corriente; la voz es un atributo de la personalidad es
individual, es identificable a través de ciertas
características tales como altura esto es, número
de vibraciones dentro de la unidad de tiempo.

Los sonidos difieren en consonancia con su altura o con
su compás y su timbre, postulado de Woodworth.

Las piezas cuestionadas, motivo de examen, son
expresiones comunes usadas para desginar los documentos que
deberan ser objeto de examen pericial.

Hasta su exhibición, en el expediente o para la
pericia, el documentólogo no puede establecer normas
rígidas en salvaguarda de las condiciones físicas
de las piezas a ser examinadas. Sólo se limita a pedir el
maximo de cuidado en la guarda y manoseo del
documento.

Para el perito, el documento es una pieza sagrada, se
evitara doblarlo innecesariamente, haciendolo en circunstancias
especiales que seran declaradas por el laudo.

Antes de entrar directamente en el estudio relacionado
con la verificacion de la falsedad o autenticidad documental sera
indispensable detener la atencion en las piezas autenticas a ser
usadas en esas verificaciones

Los exámenes grafotécnicos son, en
general, principalmente comparativos; solo en caso muy especiales
y excepcionales, no demandaran confrontaciones.

En tratándose de documentos con
características propias, debido a que en todos los casos
se convierten en testigos mudos de una realidad,
(fotografías, videos, películas, cintas
magnetofónicas) por si y ante si reflejan una realidad
existente, siempre y cuando no se los haya forjado con fines
particulares.

Existe un principio que se lo puede aplicar, se trata de
que no existen dos cosas iguales, aun tratándose de la
escritura, y que cada persona posee su característica
propia.

Referente a la voz humana, esta tiene su peculiaridad,
se convierte como las huellas dactilares en exclusivas de la
persona que la posee, por lo tanto con el aporte de un
osciloscopio, es posible determinar si la voz cuestionada
pertenece o no a la persona investigada.

3.4.- Valor Probatorio de los Documentos Privados
sin Firma en la Legislación
Ecuatoriana.

La fotografía, películas, videos,
grabaciones, telegramas y fax, son diferentes a lo que
tradicionalmente admitían las leyes procesales
ecuatorianas; pero la modernidad a hecho que se los reconozca
como medios de prueba idóneos, aunque siempre dejando a la
libre apreciación del juez su admisión.

El derecho también marcha acorde con el
desarrollo de la tecnología aunque con un poco de retraso
lo cual es normal dada su naturaleza.

Así como los nuevos medios de prueba pueden
ayudar a descubrir la verdad, así, también, pueden
ser adulterados, falseados o manipulados por estos mismos
medios.

El Art. 125 del Código de Procedimiento Civil,
dice:

"Las pruebas consisten en confesión de parte,
instrumentos públicos o privados, declaraciones de
testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de
interpretes.

Se admitirá también como medio de prueba
las grabaciones magnetofónicas, las radiografías,
las fotografías, las cintas cinematográficas,
así como también los exámenes
morfológicos, sanguíneos o de otras naturalezas
técnica o científica. La parte que lo presenta
deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos
necesarios para que puedan apreciarse el valor de los registros y
reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba
serán apreciados con libre criterio judicial según
las circunstancias en que hayan sido producidos.

Se consideran como copias las reproducciones del
original debidamente certificadas que se hicieran con cualquier
sistema."

En materia penal también se da cabida a este tipo
de documentos conforme lo expresa y dispone el Art. 154 del
Código de Procedimiento Penal que dice:

"Si se tratare de películas, grabaciones, discos
u otros documentos semejantes, el juez ordenará el
reconocimiento de los mismos. Para ese efecto, con
intervención de los peritos en audiencia privada y con
asistencia de las partes procesales que juraran guardar sigilo de
lo que vean y oigan en la exhibición de la
película, disco o la grabación. Si los predichos
documentos tuviesen alguna relación con el objeto y
sujetos del proceso, el juez ordenará redactar la
diligencia dejando constancia en el acta de la celebración
de la audiencia y ordenará la devolución de los
documentos al interesado.

Todos estos documentos son representativos y algunos,
además declarativos. Las fotografías o
películas de personas o cosas, sirven para saber la
realidad o estado de hecho que existía al momento de ser
tomadas. Pero el juez tiene que estar consciente de dichas
pruebas, de acuerdo con su libre apreciación o
crítica. Por ejemplo puede ordenarse que declaren las
otras personas que aparecen en la fotografía y quien las
tomó así como los técnicos y peritos sobre
la materia. Exactamente lo mismo puede decirse de
películas y videos.

Las grabaciones magnetofónicas en disco,
cassettes, cintas o similares pueden también ser aducidas
como pruebas, como hemos visto, pero con igual precaución
de parte del juez puesto que es muy fácil imitar la voz
humana. Aquí también la intervención
pericial es fundamental para evitar que el juzgador sea
sorprendido. Pero es menester advertir algo que es fundamental y
que ordinariamente no se toma en cuenta esto es que este tipo de
pruebas solo tienen valor si no violan la garantía
constitucional de la inviolabilidad del secreto y la intimidad
conforme lo establece el numeral 7 del Art. 22 de la Constitucion
Politica del Estado, el mismo que dice:

"La inviolabilidad y el secreto de la correspondencia
solo puede ser ocupada, abierta y examinada en los casos
previstos por la ley. Se guardará secretos de los asuntos
ajenos al hecho que mantienen su examen. El mismo principio se
observará con respeto a las comunicaciones
telegráficas, telefónicas y cablegráficas.
Los documentos obtenidos con violación de esta
garantía no harán fe en juicio."

3.5.- Los Documentos Privados sin Firma y la Sana
Crítica

La administración de justicia se la ejecuta a
través del proceso, así lo expresan
tácitamente los tratadistas del derecho, lo confirman con
la máxima la prueba es al proceso y viceversa.

Para todo criminalísta la utilización de
la prueba total, llevará y de hecho lleva al conocimiento
de la verdad; la ciencia forense o criminalística, se
resume en la expresión: enciclopedia del peritaje; por lo
que, todo peritaje científico que se realiza con el
único fin de esclarecer la verdad o algún punto
controvertido en el proceso, es una prueba de ciencia
forense.

La justicia no pide pareceres y rechaza divagaciones
librescas, quiere conclusiones positivas o negativas con
fundamentos científicos.

La labor del perito es declarativa, sus opiniones
requieren conocimientos especiales que la autoridad judicial no
tiene la obligación de poseer

El juez tiene el deber de conocer el derecho, los
expertos tienen la obligación de informar a quien
demuestra justicia, y éste, moral y éticamente
tiene que acertar los dictámenes
técnico-científicos.

La sana crítica es una fórmula
equilibrada, armónica entre la libertad de criterio y la
necesidad de fundarse en la experiencia y la
razón.

Aunque la antigüedad de la sana crítica
pueda objetarse, no es sino consecuencia de las facultades
flexibles que entraña.

Todo, absolutamente todo, se valora conforme a las
reglas de la sana crítica, y los jueces y tribunales
apreciaran la prueba pericial, según las reglas de la sana
crítica. Fundamentalmente y por dignidad de los
administradores de justicia, éstos, deben tener en
consideración la razón de la ciencia que hubiera
dado y las circunstancias que en ella incurra, para la
aplicación de la sana crítica.

Los documentos privados sin firma, como se lo ha
manifestado en líneas anteriores, es aquel redactado o
elaborado por las partes interesadas sin la intervención
de funcionario público quede fé.

Pero lo más importante que se debe tomar muy
encuenta es su eficacia provatoria, que es similar e indiscutible
a los documentos públicos, siempre y cuando no exista
contradiccion.

Se puede decir entonces que los documentos privados sin
firma: fotografia, películas, videos, cintas
magnetofónica y fax, constituyen pruebas, y que por lo
tanto deben ser manejadas como tal, específicamente como
pruebas documentales, por su carga técnica, real que
orienta al Drecho y por ende a quién administra justicia;
además, por constituirse una prueba pericial con
conocimientos científicos.

La absoluta libertad del juzgador para apreciar y
valorar las pruebas y también frente a la
restricción valorativa, de la prueba legal, surge el
sistema intermedio y más extendido de la sana
crítica que deja al juez formar libremente su
convicción, entra en juego la conciencia en la
apreciación de los hechos; en la sana crítica el
juicio razonado.

A lo anotado Couture expresa que el juicio de valor en
la sana crítica, ha de apoyarse en observaciones de
experiencia, confirmada en la realidad con trabajos y
dictámenes técnico-científicos.

La prueba legal lo conforma cualquier medio probatorio
admitido por la ley objetiva; aquella cuya eficacia o resultado
se lo ha establecido legalmente; debe apreciarse de modo estricto
con una aplicación y observación justa de la sana
crítica; aunque el juez sea lego, pero que por su
delicadisima función y por conciencia discernirá
con razón y equidad, sobre lo justo, verdadero, razonable,
legal y lo que es más científico y
técnicamente elaborado, para lo cual dejará de lado
el capricho, propósito maligno, abuso de poder, fuerza, y
dará paso a la razón y a lo
científico.

CAPITULO IV

Policía
Judicial auxiliar de la administración de
justicia

4.1.- Función
Jurisdiccional

La Constitución Política del Estado
ecuatoriano nos habla que la función jurisdiccional es la
encargada de administrar la justicia, y cuenta como su auxiliar
con la Policía Judicial; función integrada en forma
organizada por : La Corte Suprema de justicia, Las Cortes
Superiores de Justicia, Los Tribunales Penales, Los Juzgados,
además de los denominados juzgados de instrucción
siendo estos los Intendentes, Comisarios y Tenencias
Políticas.

4.2.- El Ministerio
Público

El Ministerio Público es el organismo que
representa los intereses de la sociedad que al formar parte de la
administración de justicia cumple con la función
fundamental y primordial de garantizar que todo proceso se
desenvuelva conforme a la ley y observando el cumplimiento del
respeto a los derechos humanos; mediante la constante custodia
sobre las acciones de todas las personas que se hallan inmersas
en el proceso legal y sobre todo en el proceso
investigativo.

Este Ministerio es ejercido por los siguientes
organismos:

a) El Procurador General del Estado.

b) El Ministro Fiscal General.

c) Los Ministros Fiscales.

d) Los Agentes Fiscales.

Hemos esbozado de manera muy general la
Organización de la Función Jurisdiccional y del
Ministerio Público para conocer y comprender a que
Organismos del Estado se debe el funcionamiento de la
Policía Judicial como auxiliar de la administración
de Justicia.

4.3.- La Policía
Judicial

Según el Art. 53 del código de
Procedimiento Penal " La Policía Judicial es un cuerpo
auxiliar de la administración de justicia, integrado por
personal especializado de la Policía Nacional. Su
funcionamiento se sujetará a las normas de este
código y a las del Reglamento respectivo".

El Sr. Mayor de Policía Bolívar
Cárdenas manifiesta: " La Policía Judicial es un
cuerpo especializado de la Policía Nacional, auxiliar de
la administración de justicia, su máximo
órgano de Dirección es el Consejo Directivo de la
Policía Judicial.

En efecto la presencia de la Policía Judicial
esta justificada desde el momento que cumple sus tareas como
auxiliar de la justicia en cuanto se refiere a colaborar en todo
aquello que por diversos motivos no pueden realizarlos la
función jurisdiccional o el Ministerio
Público.

La necesidad que prima en la Policía Judicial es
la especialización de sus miembros debido a que la
misión que van a cumplir es muy delicada; por lo cual
mientras más adiestrados sean sus hombres, más
efectivos y seguros serán sus procedimientos
investigativos.

Por otro lado la Policía Judicial esta sujeta al
articulado que consta en el Código de Procedimiento Penal
y al ser un servicio más de la Policía Nacional a
lo que determina mando superiores.

Lo que ha sido por varias ocasiones motivo de
controversias, hay quienes opinan que la Policía Judicial
debería ser una Institución independiente de la tan
cuestionada Policía Nacional, para evitar muchos problemas
como el abuso de autoridad, el atropello a los derechos humanos y
la impunidad de ciertos delitos.

Otros apoyan lo contrario, pero agregan además
que, a todos los miembros seleccionados que pasen a formar parte
de la Policía Judicial se los debería mantener en
este servicio en forma permanente y procurar siempre su
especialización para el cumplimiento de sus
funciones.

4.4.- Fines y Objetivos de la Policía
Judicial

El Reglamento de la Policía Judicial, en su Art.
3, publicado en el Registro Oficial No. 995 de 1992,nos
inteligencia sobre los fines que persigue este cuerpo
especializado de la Policía Nacional que
contribuirá con su trabajo en auxilio de Tribunales
Penales, Jueces y del Ministerio Público en el
descubrimiento y verificación de delitos y sus posibles
responsables; pero además deberá cumplir las
órdenes y peticiones de los Tribunales de Justicia, aunque
actuará también por iniciativa propia y por orden
de sus superiores jerárquicos o por petición de
particulares afectados.

La Policía Judicial cumple dos finalidades
generales:

1.- Investigar y aclarar la existencia de
delitos.

2.- Descubrir y vigilar a los presuntos delincuentes, lo
que puede ir acompañado de su detención y
custodia.

Este Organismo actuará por iniciativa propia
cuando llegaré a su conocimiento la perpetración de
delitos, que deban perseguirse de oficio, receptará la
denuncia y la dará a conocer a las respectivas autoridades
en el plazo de 48 horas como lo dispone el Código de
Procedimiento Penal vigente, aunque existe sin embargo una
contradicción con la Constitución del Estado que
establece en el art. 22, literal h) ninguna persona será
privada de su libertad sino por efecto de una orden escrita
emitida por la autoridad competente y en los casos que determina
la ley; a excepción de ser sorprendido en delito
flagrante; a pesar de lo cual no podrá permanecer sin
formula de juicio por más de 24 horas, de igual forma no
podrá ser incomunicado por un tiempo mayor al mencionado,
si consideramos que la norma constitucional impera sobre las
demás leyes del Estado, concluiremos entonces que el
precepto del Código de procedimiento Penal carece de
legalidad.