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Acto Administrativo en la doctrina y jurisprudencia actual en el Derecho español (página 3)



Partes: 1, 2, 3

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que
limitan la libertad o derechos de los administrados o bien
imponen sanciones. Por ello el ordenamiento exige para su
emisión determinada garantías a favor de los
beneficiados, siendo inexcusable el trámite de audiencia
del interesado y la motivación, sin que en ningún
caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (arts. 54,
57.3 y 84 de la Ley de Régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y 9.3 CE). En lo que atañe a
su revocación, la regla es no oponer a las mismas
exigencias procedimentales, pero sí un límite
material: «que la revocación no constituya dispensa
o exención permitida por las leyes, o sea contrario al
principio de igualdad, al interés público o al
ordenamiento jurídico (arts. 105 y 106 de la LRJAPAC).
Entre los actos restrictivos se comprenden:

a) Las órdenes. Son actos por lo que la
Administración impone a un sujeto un deber de conducta
positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin
perjuicio de su ejecución por la propia
Administración, una sanción penal o administrativa
al obligado. La orden presupone una potestad de supremacía
general, como las que ostentan las Administraciones territoriales
(Estado, Comunidad Autónoma, Municipio) sobre todos los
ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien
especial sobre algunas clases de ellos (funcionarios,
concesionarios, usuarios de servicios públicos, etc.),
dentro de una relación jurídica especial entre la
Administración y el destinatario de la orden.

b) los actos traslativos de derecho. Son aquellos cuyo
efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a
una Administración o a un tercero. Entre ellos destacan
las expropiaciones, dado el amplio concepto que de la misma tiene
nuestra legislación, como se puede ver al estudiar el
tema.

c) los actos extintivos. Son aquello cuyo efecto es
extinguir un derecho o una relación jurídica, bien
actuando directamente sobre éstos o el acto origen del
derecho o de la relación. Entre los que actúan
directamente puede incluirse la confiscación, que se
produce sobre objetos ilícitos o peligrosos (drogas, armas
prohibidas, destrucción de cosas o de animales que
entrañan un peligro para la seguridad o salubridad
pública) y que a diferencia de la expropiación, no
suponen derecho a indemnización; la caducidad o decadencia
de los derechos que se origina como sanción de un
comportamiento contrario a la finalidad por la que otorgó
el derecho (por ejemplo, en materia de concesiones de dominio
público, por la no utilización o explotación
de los bienes concedidos). La extinción de un derecho se
produce en otros supuestos a través de la anulación
del acto que lo creó, es decir, eliminando el acto con
efecto retroactivo al momento en que nació (ex tunc), o
bien mediante la revocación del acto creador, pero
extinguiendo sus efectos sólo a partir del momento en que
se dicta el acto extintivo (ex nunc).

B) Por los efectos objetivos.

Por los efectos objetivos pueden distinguirse
entre:

-Actos administrativos constitutivos: son aquellos por
los que se crea modifica o extingue una determinada
relación jurídica. Ejemplo de estos, puede ser una
concesión de aguas.

-Actos administratorios declarativos, son aquellos que
declaran de forma vinculante la existencia de un derecho, o de
una determinada condición con relevancia jurídica,
en una persona , una cosa, o situación, en
aplicación del ordenamiento jurídico vigente, o
bien se deniega la pretensión de una declaración de
este tipo (Wolff/Bachoff/Stober, 2000) como puede ser la
inclusión de un bien en un catalogo de monumentos a
efectos de la aplicación de la legislación sobre
patrimonio histórico-artístico, o el reconocimiento
de un trienio a un funcionario.

C) Por la naturaleza de la declaración en que el
acto consiste.

Esta es una clasificación que no resulta posible
desde los presupuestos dogmáticos de que aquí se
parte, como, más arriba se ha notado, con lo que
podría prescindirse de cualquier referencia a la misma.
Ello no obstante, parece conveniente insistir en que los actos
administrativos, y sus efectos, no dependen de estado intelectual
alguno (de su consideración como declaraciones de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, por ejemplo, que
suele ser utilizando indebidamente técnicas propias del
Derecho privado, el contenido de las clasificaciones a que se
refiriere el epígrafe), no pudiendo, por tanto, utilizarse
una clasificación sostenida en tales criterio. Los efectos
de las acto administrativos derivan, en efecto, como ya se ha
dicho, directamente del Ordenamiento jurídico, y no de la
voluntad de los órganos administrativos, que carece por
completo de autonomía, siendo, por lo demás, la
voluntad de la Administración una voluntad normativa, no
psicológica, desprendida o, mejor dicho, diferente de la
voluntad de la Administración que actúa el
órgano de que se trate. De hecho por ejemplo, una
organización, una certificación y una licencia
completamente regladas se otorgan sobre la base de una misma
operación de constatación que tiene exactamente la
trascendencia jurídica que el Ordenamiento jurídico
haya determinado no, desde luego, la que pudiera pretender el
titular del órgano que otorga aquella certificación
o licencia.

D) Por el objeto de la declaración.

De acuerdo con este esquema, se distingue entre actos
reales, personales o mixtos, aunque deba señalarse, con
carácter general, que, del mismo modo que ocurre en el
Derecho privado con la distinción entre derechos reales y
personales u obligacionales, no hay en realidad, actos
administrativos que tengan como destinatario o punto de
referencia una cosa. Todos ellos por el contrario disciplinan
relaciones jurídicas cuyos sujetos son personas
físicas o jurídicas, siendo precisamente sus
efectos directos frente a terceros lo que convierte a una
determinada declaración administrativa en acto
administrativo en sentido estricto. Lo que ocurre es que el
contenido de ciertos actos, los que llamamos reales, depende
únicamente de las características de una cosa,
siendo completamente independiente de las circunstancias de su
destinatario. sólo con estas precisiones puede decirse,
que son actos administrativos reales aquellos que tienen una
determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman
exclusivamente en consideración las circunstancias propias
de las mismas, como ocurre por ejemplo, con el otorgamiento de
licencia de obras, que se conceden previa comprobación de
las condiciones objetivas de una determinada finca o solar; sin
tener en cuenta, en absoluto las condiciones de la persona que lo
solicita: por ello la transmisibilidad de este tipo de actos no
necesita en general autorización de la
Administración, sujetándose como mucho, a una mera
comunicación o puesta en conocimiento.

Los actos personales, por su parte, se refieren a la
situación jurídica de una persona, tomando en
consideración sus condiciones particulares (como el acto
que reconoce una determinada titulación)
característica que determina el régimen de su
transmisibilidad, en el que la transmisión de este tipo de
actos, a diferencia de los que sucede con los llamados actos
reales, o no se permite en absoluto, o se somete a
autorización discrecional de la
administración.

Son actos mixtos aquellos que describan conjuntamente
perfiles propios de los actos reales o personales, es decir
relativos a las características de una cosa o una persona,
(por ejemplo las licencias de taxis) en los términos que
hemos visto.

E) Por el efecto temporal.

Conforme a este criterio, se puede hablar de los
siguientes tipos de actos:

-Actos que se extinguen en una sola ejecución,
cumplimiento o en la configuración de un único
derecho.

-Actos administrativos con efecto prolongado que son
aquellos que crean o modifican una relación duradera que
depende de la propia eficacia del acto. Ejemplos típicos
de estos actos son los de nombramiento de un funcionario o las
autorizaciones operativas.

Deben distinguirse de estos actos con efectos
prolongados, los llamados actos en cadena, es decir actos
administrativos que se producen en cadena, es decir actos que se
producen sucesivamente, de forma encadenada, con plazo de
vigencia determinado ( de tal forma al terminar el plazo de su
eficacia, la Administración puede dictar otro
administrativo igualmente sometido a plazo) y con un contenido
material similar entre ellos, lo que permite mantener de forma
duradera una relación jurídica que depende de dicho
actos, facultando a la Administración el control
periódico de los requisitos que justifican esa medida. Los
actos en cadena no pueden fundar en el destinatario de los
mismos, generalmente, una confianza en la renovación de la
prestación que los actos administrativos pudieran ofrecer,
salvo los supuestos excepcionales en los que la
«renovación» se haga de forma puramente
rutinaria por parte de la Administración (Stekens, 2001)
por que las potestades de revisión y control de la
legalidad de los actos no se pueden ejercer de forma más
intensa por parte de la Administración. No son
éstos, desde luego supuestos teóricos. Por el
contrario se identifican con meridiana claridad, por ejemplo en
la subvenciones a los centros docentes concertados, subvenciones
que se otorgan por cursos docentes si el centro reúne
determinados requisitos, los que deben mantenerse igualmente en
el curso siguiente y así sucesivamente, para seguir
disfrutando de nuevo de la ayuda para un nuevo periodo o curso
escolar.

4.- Clases por la naturaleza de la potestad
ejercitada.

4.1. Lo actos administrativos reglados. Según
Parada[9]se revela la existencia de una potestad
reglada cuando la norma expresa vinculación de la potestad
administrativa, su carácter reglado, utilizando el
término «deberá» o configurando esa
vinculación mediante de un derecho del Administrado. Y son
actos que se dictan con el contenido legalmente previsto cuando
se da el supuesto de hecho que la norma establece, es una pura
operación de constatación de cumplimiento de los
requisitos establecido por el Ordenamiento.

4.2. Los actos discrecionales frente a los reglados, son
en principio los dictados en ejercicio de potestades
discrecionales. La legislación misma confirma la
existencia de una potestad discrecional cuando dispone que la
Administración «podrá» llevar a cabo
determinada actividad y cuando le abre la posibilidad de optar
entre diversas soluciones en función de criterios de
oportunidad.

En definitiva se trata aquí, de pouvoir
discrétionnarie, frente competence liée.

En esta materia nuestro TS, reconociendo esa realidad
normativa, ha definido la potestad discrecional como «la
capacidad de opción» sin posibilidad de control
jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente
válidas por permitidas por la Ley» o también
como la «concesión de posibilidades de
actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda
enteramente en mano de la Administración». (STS de
15 de junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de octubre de 1983 y
15 de junio de 1984); otras veces a aludido a la «libertad
de apreciación del interés general en cada caso
concreto» (STS de 16 de junio de 1982 y 12 de junio de
1985), que es mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias
organizativas y de planeamiento cuando se trata de la
aplicación de normas preestablecidas (STS de 24 de
noviembre de 1981 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso de
cuida de advertir que la libertad de apreciación no es
absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso
intelectivo y que nunca discrecionalidad equivale a
arbitrariedad.( STS de 15 de junio y 13 de julio de 1984 y 10 de
abril de 1987)

En los actos administrativos
discrecionales[10]la Administración, decide
por razones de interés público, en el marco de los
principio generales del Derecho administrativo y teniendo en
cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si, ante una
determinada actuación, procede dictar un acto
administrativo, como si tomada decisión de hacerlo,
cuál sea el contenido del acto discrecional, optando entre
las diversas opciones posibles todas ellas igualmente
válidas, que puedan presentarse.

Los problemas relativos a la discrecionalidad
administrativa y su control judicial nos sitúan ante un
debate interminable en la medida en que la misma discrecionalidad
constituye con seguridad la traducción jurídica
más directa del poder político cuyo nada
fácil sometimiento al Derecho es justamente lo que el
derecho administrativo persigue, en todas partes con mayor o
menor fortuna.

5.- Clases por razón de los sujetos
intervinientes.

5.1. Por el número de órganos o entes que
intervienen en la producción del acto.

Se puede distinguir:

a) Actos administrativos simples: que son la regla
general procedentes de un solo ente y órgano
administrativo, para
García-Trevijano[11]estos actos son los que
se concretan en una manifestación voluntaria de un
órgano de una sola persona jurídica y la doctrina
italiana, que se ha ocupado de este tema, se aviene a dos
criterios distintos: los que identifica manifestación
voluntaria con persona física (Vitta, De Valles, Sandulli)
y las que la identifican con órgano (Zanobini).

Según los primeros, un acto colegiado
sería un acto complejo, mientras que los segundos lo
califican como acto simple.

A juicio del citado profesor esta última
sería la postura correcta, siendo indiferente que el acto
proceda de un órgano monocrático o colegiado, en
ambos supuestos es acto simple. Cierto es que la voluntad de
formación de un órgano colegiado se rige por un
procedimiento reglado hasta en sus más pequeños
detalles, pero obsérvese que cada miembro del colegio
tiene su voluntad propia, quizá contraria a las
demás y precisamente por esto rige el sistema de
mayorías al cual queda sometida la minoría. Pero a
su vez es corriente que intervengan varias manifestaciones en
colaboración. Aparece entonces el acto necesitado de dicha
colaboración, que se ha bautizado como acto compuesto
(Sandulli) o acto complejo (Borsi, Presutti, Vitta)

b) Acto complejo, es el que resulta del concurso de
varios órganos o varios entes. La característica es
que las voluntades tienen un único contenido y una
única finalidad, y se funden para formar acto
único. Puede ser complejidad interna, cuando son
órganos del mismo ente público los que concurren, o
externa, cuando son varias personas jurídicas. Desde otro
punto de vista, puede ser igual o desigual, según que las
voluntades sean paritarias o una prevalezca.

La relevancia de esta distinción reside, entre
otras cosas, en las especialidades en orden a su propia
revisión de oficio y a su impugnación en vía
administrativa, cuando sea posible, especialidades consistentes
en la necesidad de que se repita el tipo de colaboración
que supuso el acto original.

5.2. Por el carácter de los órganos, se
distinguen aquí:

a) Actos administrativos colegiales, que son los
emitidos por un órgano colegiado y tienen importantes
especialidades procedimentales, regulados con carácter
general y en defecto de normativa, en los arts. 22 y siguientes
de LRJPAC. La adopción de un acuerdo, o la
resolución de un recurso por la Junta de gobierno de una
universidad son un claro ejemplo de los mismos.

5.3. Por los destinatarios: Hay que distinguir
entre

a) Actos administrativos singulares, que son aquellos
que tienen uno o varios destinatarios, pero
determinados.

b) Los actos generales o plúrimos son aquellos
que tienen como destinatarios a una pluralidad indeterminada,
pero determinable, de sujetos (como sucede con los participantes
en un procedimiento selectivo, existiendo la posibilidad de actos
de destinatario general, dirigido a un número
indeterminado de sujetos, no susceptible de ser determinados
(ejemplo típico de esta clase es de convocatoria de unas
oposiciones)

La relevancia de estos actos está en que los
singulares deben, en principio notificarse individuamente,
mientras que los generales se publican (ver art. 59,6.a
LRJPAC)

5.4 Por la necesidad de la aceptación del
particular. Hay actos administrativos que requieren de la
aceptación del particular conociéndose como actos
bilaterales, o también la doctrina francesa como
actos-condición. En este tipo de actos la
aceptación no afecta a la validez del acto, sino a su
eficacia, por lo que, si falta la aceptación del
particular el acto será válido pero ineficaz, el
ejemplo típico de esta clase lo constituye el nombramiento
de un funcionario.

6.- Clases por la posición del acto en el
procedimiento administrativo y su recurribilidad.

6.1 Actos definitivos y actos de
trámite.

6.1.1. Actos definitivos, son los que ponen fin a un
procedimiento administrativo, y son conocidos además como
actos resolutorios, este tipo de actos, admiten
impugnación siempre, y la distinción aparece
enunciada desde esta perspectiva que analizamos en los arts. 107
LRJPAC Y 25.1 LJ. El acto definitivo es en palabras del Prof.
García-Trevijano Fos es «aquel que causa estado por
apurar la vía administrativa», por tanto,
definitividad y causar estado es lo mismo. Este acto que causa
estado, es por lo consiguiente el que abre la puerta al recurso
contencioso-administrativo.

6.1.2. Actos de trámite, el resto de los actos
que se van concatenando en el mismo y que tienen una
función subordinada a la resolución final y
preparatoria de la misma, aun cuando debe tenerse en
consideración que los actos de trámite, no son, con
carácter general, verdaderos actos administrativos (en
sentido estricto), salvando las excepciones que luego veremos. El
acto de trámite supone acto de procedimiento y significan
lo mismo. Como tales actos son procedimentales y así se
les ha calificado por parte de la doctrina. No encierran en
sí mismos declaraciones de voluntad constitutiva en el
sentido exacto del término, lo que predicable tan
sólo de las resoluciones, sino que vienen a ser de
conocimiento o de juicio; pero no obstante en ocasiones
manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con
los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado
actos mixtos, pero, en cualquier caso, su régimen es el
mismo que el de los actos instrumentales. Estos actos en
principio, no admiten una impugnación autónoma,
salvo que se trate de actos de trámite cualificados, esto
es, que terminen directa o indirectamente el procedimiento o que
causen indefensión (art, 107 citado de LRJPAC). Esta regla
general tiene su razón de ser en el principio de
economía procesal, pues es inimaginable la posibilidad de
una constante impugnación de los actos de trámite
de una forma independiente, antes de la resolución final
del procedimiento sin perturbar gravemente el funcionamiento de
la Administración. Idea esta que aparece plasmada en el
artículo 107.1, párrafo segundo de la LRJPAC, que
dispone que «la oposición a los restantes actos de
trámite podrá alegarse por los interesados para su
consideración en la resolución que ponga fin al
procedimiento». Por lo tanto lo que se pretende es que si
no se subsanó la irregularidad, la impugnación de
la misma se acumule a la resolución final.

Como ya hemos anotado esta regla de la no recurribilidad
autónoma de los actos de trámite admite una serie
de importantes excepciones. Así se refleja en el tan
citado art. 107. 1 párrafo primero de tan repetida ley de
procedimiento, son impugnables de forma autónoma los actos
de trámite que determinan la imposibilidad de continuar
con el procedimiento o bien causan indefensión. Estos
actos de trámite son a los que nos referíamos como
actos de trámite cualificados, lo que es perfilado con
mayor exactitud en el también mencionado art. 25.1 de la
LJ. Al señalar como recurribles los actos de
trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto, determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos.

La jurisprudencia sobre los actos de trámite
recurribles está dominada por la casuística, pero
puede destacarse una tendencia a admitir la irrecurribilidad de
actos con contenido decisor suficiente (Alonso
Ibáñez, 1996), mostrándose, sin embargo,
reticente a admitir la impugnación de los actos de
trámite que no tengan carácter regulador, en el
sentido que ya hemos tenido ocasión de
analizar.

El Derecho comunitario ofrece una tendencia distinta, al
imponer la impugnabilidad de aquellos informes que, aunque
emanados de autoridades nacionales, se inserten en un
procedimiento comunitario (Alonso Ibáñez, 1996),
basándose en la jurisprudencia sentada por la STJCE de 3
de diciembre de 1992 (Borrelli vs. Comisión, as. 97/91,
Rec.I-6330. La literalidad de los preceptos legales antes
transcritos podrían imponer una solución similar,
en nuestro sistema, al menos cuando de informes vinculantes se
trata.

6.2. Actos que ponen fin a la vía administrativa
o que causan estado. Esta distinción es relevante en
cuanto a la posibilidad o no de interponer recurso
contencioso-administrativo contra los mismos, que es deducible
únicamente respecto de aquellos actos que causan estado o
que agotan la vía administrativa en cuyo caso el
particular puede interponer recurso de reposición o acudir
directamente el contencioso-administrativo.

Si el acto administrativo no agota dicha vía el
particular puede recurrir en alzada, o sea empleando un recurso
administrativamente jerárquico, antes de acudir a la
vía contencioso administrativa. La ley señala
cuáles son los actos que ultiman la vía
administrativa en el artículo 109 LJRPAC y en la
Disposición 15ª de la LOFAGE, que hacen referencia
los siguientes tipos de actos:

1º. Las resoluciones de recursos de
alzada.

2º. Las resoluciones de los procedimientos de
impugnación a que se refiere el art. 107.2 LJRPAC (se
trata de otros procedimientos de impugnación,
reclamación, mediación, arbitraje ante
órganos no jerarquizados que las leyes especiales pueden
establecer en sustitución del recurso de
alzada).

3º. Las resoluciones de los
órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo
contrario.

4º.- Las demás resoluciones de
órganos administrativos cuando una disposición
legal o reglamentaria así lo establezca.

Respecto a estos dos últimos puntos ha de tenerse
en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de la
LOFAGE señala que agotarán la vía
administrativa:

  • Los actos de los miembros y órganos del
    Gobierno (Comisiones Delegadas del Gobierno)

  • En la Administración General del
    Estado:

a) Los dictados por los ministros y Secretarios de
estado en el ejercicio de sus competencias que tenga atribuidas
los órganos de los que son titulares.

b) los dictados por los órganos directivos con
nivel de Director general o superior (Subsecretarios, Secretarios
Generales y Secretarios Generales Técnicos), en
relación con las competencias que tengan atribuidas en
materia de personal.

– En los organismos públicos adscritos a la
Administración General del Estado, los dictados por los
máximos órganos de dirección unipersonales o
colegiados, de acuerdo a los que establezcan su Estatutos, salvo
los actos de los máximos órganos de
dirección, enumerados en el art. 82.1 de la Ley 50/98, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que admiten
recurso de alzada ante el Ministro, a no ser que se refieran a
materia de personal, resuelvan un recurso de alzada o un
procedimiento de impugnación alternativo (art. 82.2 de la
Ley 50/1998).

En la Administración autonómica hay que
estar a los dispongan sus normas internas de
organización.

En el ámbito local, la cuestión queda
planteada por el artículo 52.2 de la Ley reguladora de las
Bases del Régimen local, que incluye como actos que agotan
la vía administrativa, las resoluciones de los siguientes
órganos y autoridades: los del Pleno, Alcaldes o
Presidentes y Comisiones de Gobierno de las Diputaciones, salvo
casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado
o de la Comunidad autónoma, o quepa excepcionalmente
recurso ante estas Administraciones (delegación de
competencias en la Administración municipal por parte de
la Administración del Estado, de las Comunidades
Autónomas o por otros entes locales, art. 27 de la LRBRL).
También ponen fin a la vía administrativa los
acuerdos adoptados por órganos locales por
delegación del Alcalde o Presidente, o de otro
órgano cuyas resoluciones tengan ese efecto.

5º. Por último, ponen también fin a
la vía administrativa los acuerdos, pactos, convenios o
contratos que terminen un procedimiento (ha de tenerse en cuenta
la posibilidad de terminación convencional que recoge el
art. 88 de la propia LJRPAC).

6.2.2. Actos que no causan estado, son aquellos que no
expresan de manera definitiva la voluntad de la
organización administrativa en que se producen, porque
contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el
superior jerárquico del órgano que los dictó
o ante otro órgano antes de acudir a la vía
judicial. Este concepto se deduce, negativamente de los supuestos
en que la ley considera que un acto ha «agotado la
vía gubernativa».

6.3. Actos firmes y actos recurribles.

Desde la misma perspectiva de la recurribilidad deben
distinguirse:

6.3.1. Actos firmes llamados también consentidos,
son aquellos que con independencia de que hayan o no causado
estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso, ni
administrativo ni jurisdiccional (salvo la posibilidad de un
recurso extraordinario de revisión, en los supuestos
determinados en que dicha impugnación es posible y que
están señalados en el art. 117 LRJPAC) bien por
haber transcurridos los plazos legalmente establecidos para
interponer los correspondientes recursos, administrativos o
jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado
por una resolución judicial, a su vez, firme.

6.4. Actos originarios y actos
confirmatorios.

La regla de la firmeza, que implica el carácter
no impugnable de los actos no recurridos en plazo, y justificaba
la anterior clasificación, quedaría burlada si
fuese posible provocar la producción de un nuevo acto
idéntico al anterior e impugnarlo.

Para evitar esa operación fraudulenta los actos
confirmatorios de otro anterior firme y consentido no pueden ser
objeto de recurso contencioso-administrativo (HUERGO, 1999), no
siendo por lo demás, tampoco, actos administrativos por
falta del carácter regulador. Así en referencia a
esta cuestión, el art. 28 LJ de 1998 establece que
«no es admisible el recurso contencioso-administrativo
respecto de los actos que sean reproducción de otros
anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y
forma».

Para que podamos hablar de un acto confirmatorio de otro
anterior es necesario según la jurisprudencia que se
cumplan los siguientes requisitos: «identidad de contextos,
que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto
dictado últimamente no amplíe o restrinja el
inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O dicho en
otros términos, que el segundo acto o decisión
administrativa no represente la más mínima novedad
del anterior, del que debe constituir una simple
reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser
absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una
decisión administrativa anterior, aunque exija la
coincidencia entre el primer acto y el segundo» STS de 26
de mayo de 2000, Abr. 5124; ponente Fernández
Montalvo).

Este estricto planteamiento jurisprudencial se resume en
la exigencia de que entre el acto originario y el confirmatorio
se den las tres identidades, de sujetos, de pretensiones y de
fundamento (STS de 3 de diciembre de 1999; ponente,
González Rivas), propias de la cosa juzgada.

Elementos o
requisitos de los Actos administrativos

1.- Introducción. La doctrina no es
pacífica ni en la enumeración de los elementos ni
en la terminología, a título de ejemplo
mencionaremos algunos tratadistas que han abordado este
cuestión y lo que ellos consideran como elementos o
requisitos de los actos administrativos.

Para Forti, se distinguen los siguientes elementos
esenciales a) Presupuestos generales donde estudia la capacidad
del sujeto, las competencia del órgano y la cualidad de
órgano en la persona que emana la voluntad, b)
Presupuestos especiales, cuando la norma impone junto a los
anteriores, ciertos datos específicos, así por
ejemplo en incumplimiento de una obligación, la
situación de urgencia, la enfermedad, la viudez,
etc.…c) La forma; d) La motivación; e) La causa y
los motivos; f) El contenido.

Para Zanobini se limita a los siguientes: a) Sujeto,
donde se estudia la competencia del órgano; b) Objeto; c)
Voluntad; d) Contenido; e) Forma. No considera la causa al
entender que no tiene existencia autónoma, sino que un
modo de obrar la voluntad.

La doctrina española actual distingue los
elementos subjetivos, objetivos y formales, en esta línea
Villar Palasí incluye entre los primeros los
órganos y sus titulares; entre los segundos, el supuesto
de hecho, el contenido y el fin, y entre los últimos, el
procedimiento, la forma de la declaración y la
motivación.

Distinta es la posición de Garrido Falla, que
habla de la materia el tratar de los requisitos de validez y
vicios de los actos: a) Elemento subjetivo, b) Contenido, c)
Causa, d) Fin y e) Forma. García de Enterría
critica esta posición al distinguir los siguientes
elementos esenciales: a) Elementos subjetivos
(administración, órgano, competencia, investidura
del titular del órgano); b) Elementos objetivos
(presupuesto de hecho, objeto, causa, fin); c) Formales
(procedimiento, forma de la declaración).

González Pérez distingue requisitos
subjetivos (aptitud del sujeto, voluntad), requisitos objetivos
(posibilidad, licitud y causa), requisitos de actividad (lugar,
tiempo, forma).

Para García-Trevijano Fos, son los elementos
siguientes los esenciales:

a) Persona Jurídica de Derecho Público; b)
órgano concreto que emana el acto; c) Voluntariedad; d)
Objeto; e) Contenido de la acción voluntaria; f) Causa; g)
Forma.

En consonancia con esas posturas doctrinales debemos
decir siguiendo a Bocanegra Sierra[12]que los
elementos de los actos administrativos constituyen
auténticas condiciones de validez de los mismos (la
doctrina alemana se refiere directamente con esa expresión
a las figuras que seguidamente se analizan [Maurer , 2001]) cuyo
examen sirva para precisar los requisitos que los actos
administrativos deben cumplir si se quiere estar ante actos
administrativos válidos, de tal modo que si, efectivamente
es posible verificar el cumplimiento de las condiciones
legalmente exigidas para su producción, los actos
administrativos habrán de considerarse conformes a
Derecho, debiendo entenderse lógicamente inválidos
si, por el contrario, no se cumplen aquellos requisitos.
Fácilmente se observa, pues, que el estudio de los
elementos de los actos administrativos dista mucho de ser un
asunto puramente académico o convencional resultado un
aspecto de los actos administrativos, más bien de gran
importancia institucional, aunque el modelo utilizado, con
carácter general por la doctrina para relatarlo ( el
propio de los privatistas referido al negocio jurídico,
basado en un concepto de voluntad que no puede ser asumido en el
ámbito del Derecho Administrativo, como hemos notado),
puede llegar a oscurecer la exposición. Sólo,
así, como condiciones de validez de los mismos, es
posible, pues, tratar de los elementos de los actos
administrativos.

De acuerdo con modelo del planteamiento de los autores
italianos de mediados del siglo XX, modelo de los que se llevan a
cabo usualmente entre nosotros, suele hablarse de los elementos
esenciales y de los elementos accidentales de los actos
administrativos, como ya vimos al referirnos a la
clasificación que de los elementos hacen algunos de los
autores a los que nos referimos en líneas más
arriba. Los elementos esenciales son aquellos de existencia
necesaria en todo acto administrativo y cuya regularidad es
condición de validez de los actos administrativos, siendo
los elementos accidentales aquellos cuya existencia no es
necesaria, pero que una vez establecidos, se constituyen en
condición de eficacia del acto. Los elementos esenciales a
los que no referiremos seguidamente, son los que la doctrina
acoge con más frecuencia.

2.- Los elementos subjetivos de los actos
administrativos. Estos sólo pueden ser dictados por una
Administración Pública, lo que excluye de su
ámbito a los dictados por entes aunque públicos, no
son Administración Pública (por ej., los dictados
por las Cortes o el poder judicial), como los actos de los
particulares, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que
éstos actúan por delegación de una
Administración (fundamentalmente en los supuestos de auto
administración [Colegios Profesionales, Juntas de
Compensación de la legislación urbanística],
o los concesionarios) con independencia de que determinadas
actuaciones de las Cortes o del Poder judicial ( los actos de
pura gestión o de administración) puedan ser
enjuiciadas por los Tribunales
Contencioso-Administrativos.

Las potestades que el ordenamiento jurídico
otorga a cada Administración, no son por otra parte,
ejercidas por todos los órganos de la misma
indistintamente. Cada administración dotada de
personalidad jurídica, se integra por un conjunto de
órganos jerárquicamente ordenados, en el que cada
uno podrá ejercitar sólo aquella parte de la
capacidad de las potestades y de las funciones que el
ordenamiento atribuye a la Administración en que se
integra; esto es, cada órgano podrá
desempeñar únicamente las funciones propias de su
competencia. Siendo la competencia la medida de la potestad que
corresponde a cada órgano, su determinación la
realiza la norma jurídica que la atribuye, y que a su vez,
la distribuye conforme a distintos criterios. La competencia
puede ser asignada ratione materia ( esto por razón de su
contenido u objeto), por razón de la jerarquía
(cuando, según el grado, se otorgan funciones sobre una
parte más o menos amplia de la materia) o por razón
del lugar, aunque también, en algunos supuestos, por
razón del tiempo, cuando se condiciona el ejercicio de una
competencia a un determinado periodo de tiempo, fuera del cual,
el órgano, competente en virtud de otros criterios no
puede acatarla ( un ejemplo sería la competencia en el uso
de los créditos presupuestarios, que sólo cabe
ejercitar durante el periodo de tiempo al que extiende el
presupuesto) Para determinar con precisión, en el caso
concreto, si el órgano puede o no actuar deben tomarse en
consideración también los supuestos legalmente
previstos, de transferencia de funciones administrativas entre
órganos, tales como la delegación (art. 13 LJRPAC),
la avocación (art. 14 LJRPAC), la sustitución o la
suplencia (art 17 LJRPAC), o bien la encomienda de gestión
(art. 15 LJRPAC) y la delegación de firma (art. 16
LJRPAC).

Siéndole pues posible, a los
órganos administrativos actuar válidamente
sólo en el ámbito de sus competencias, o sea, si
cumplen los requisitos exigidos por sus normas atributivas,
cualquier incumplimiento de éstas, es decir, toda
actuación que se produzca fuera de ese estricto y expreso
marco competencial, dará lugar a la invalidez, a la
ilegalidad de los actos administrativos dictados, pudiendo
comportar incluso, la nulidad de pleno derecho de los mismos, si
la incompetencia es manifiesta y se produce por razón de
la materia o del territorio (art. 62.1.b LJRPAC).

La última condición subjetiva de validez
del acto administrativo se encuentra en la necesidad de que el
titular del órgano reúna una serie de condiciones
subjetivas, cuya eficacia invalidatoria, es sin embargo
variable:

-Que esté correcta y legalmente investido, como
suele habitualmente exponerse; esto es, que el titular del
órgano lo sea una autoridad o funcionario regularmente
nombrado, que haya tomado posesión y que esté en
activo como titular de ese órgano o como suplente en los
casos legalmente previstos.

-Que no incurra en causas legales de abstención o
recusación en su caso (arts. 28 y 29 LRJPAC)

-Que actúe conforme a las condiciones formales
que las normas establecen para posibilitar la imputación
de su actuación al órgano (aspecto que es
especialmente relevante respecto a los miembros de los
órganos colegiados, cuya actuación sólo se
imputará al mismo, si se cumplen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad, tales como la
regularidad de convocatoria, la inclusión del asunto en el
orden del día, el quórum de constitución o
la correcta aplicación de las normas sobre
votación. En otro caso, podría estarse ante una
causa de nulidad de pleno derecho).

La infracción de los requisitos señalados
no conduce sin más, sin embargo, como se ha dicho, a la
invalidez del acto administrativo así dictado. Respecto de
las causas de abstención y recusación, el propio
artículo 28.3 LRJPAC señala que «la
actuación de las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Públicas en los que concurran motivos de
abstención no implicará necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido» por su
parte, por lo que se refiere a los actos dictados por personas no
investida legalmente, hay que contar con la doctrina del
funcionario de hecho que por imposición de la seguridad
jurídica, implica la imputación a la
Administración de determinados actos administrativos
dictados por personas que no cumplen todos los requisitos legales
que justificarían, normalmente, aquella
imputación.

3.- Los elementos objetivos de los actos
administrativos.

Los elementos objetivos de los actos administrativos
describen las condiciones de validez que afectan al contenido de
los actos. El principio de legalidad, al que estrictamente
está sometido la Administración impone que el
contenido de los actos administrativos sea conforme con el
Ordenamiento jurídico (art. 53.2 LRJPAC),
afirmación ésta en la que en realidad, se resumen
los problemas de los elementos de los actos administrativos. Es
necesario, por ello, examinar los requisitos que, para la validez
de los actos administrativos, exige necesaria adecuación o
conformidad de estas actuaciones concretas con la norma
habilitante de las mismas. A los efectos de explicar esta
relación, la doctrina suele utilizar los siguientes
conceptos, que provienen de la teoría general del negocio
jurídico que son los que explicarán a
renglón seguido:

a) Los presupuestos de hecho.

Un sector de la doctrina (Garrido, 1994) ha situado en
los presupuestos de hecho la causa de los actos administrativos.
Esta posición no parece aceptable, puesto que, en contra
de la tradición dogmática que tiene su origen en la
teoría general del Derecho, supone tomar por causa un
presupuesto, y no, la finalidad objetiva o la adecuación a
los fines que la justifican, que es en lo que realmente consiste
la causa.

El ejercicio de la potestad administrativa de la que
resulta un acto administrativo presupone la existencia de unos
supuestos o elementos de hecho que la norma de atribución
de la competencia ha establecido. Al no ser los actos
administrativos sino el resultado de aplicación de una
norma (la que habilita la potestad –la competencia que se
actúa), requieren inexcusablemente, para su validez, que
los presupuestos de hecho a los que la norma anuda consecuencias
jurídicas, se cumplan en cada caso concreto. Los
presupuestos de hecho pueden consistir en situaciones totalmente
objetivas ( por ejemplo el número de alumnos por aula a la
hora de otorgar una subvención a un centro docente) o bien
implicar una valoración más compleja, si el tipo ha
incluido en su descripción conceptos jurídicos
indeterminados (como puede ser la noción de peligro
inminente en el Derecho de policía, o la de la mejor
técnica disponible en el medio ambiental) aunque sean
indeterminados a priori, deben ser determinados por el
órgano que aplica la norma en el caso concreto, sobre la
base de la experiencia o de un juicio valorativo
(Bocanegra/Huergo, 2001). A diferencia de los con las potestades
discrecionales en donde la Administración tiene la
posibilidad de elegir entre varias soluciones, todas ellas
igualmente lícitas, en los conceptos jurídicos
indeterminados no existe sino una única solución
justa, como es bien conocido y ya hemos estudiado en otra parte
de este trabajo. Así por ejemplo, una técnica es la
mejor disponible, y sólo una. Debe decirse que sea cual
sea la definición concreta del supuesto de hecho,
éste siempre será enjuiciable por el Juez del
Contencioso, constituyendo un importante instrumento de control
de la legalidad de la actuación administrativa, tema que
es tratado en profundidad por García de
Enterría/Fernández, 2007)

b). El fin de los actos administrativos.

La consideración del fin como uno de los
elementos de los actos administrativos tiene su arranque en el
art 103.1 CE, según el cual la Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales. De
aquí deriva la necesidad de que toda actuación
administrativa esté orientada a conseguir un fin de
interés público o público, finalidad que
habrá que buscar en la norma atributiva de la potestad que
se actúa y que bien apareciendo expresamente indicada o
deduciéndose su contenido, habrá de ser
necesariamente cumplida por el acto administrativo dictado en
ejercicio de aquélla al constituir el objeto de la
potestad que se atribuye a la Administración y que se
ejercita en el caso concreto por el acto
administrativo.

c). La causa de los actos administrativos.

Consiste en la adecuación o acomodación
del contenido de los mismos al fin que persigue la norma
atributiva de la competencia de la competencia que con ellos se
ejercita. Así por ejemplo la causa de un acto que resuelve
una expropiación forzosa será la efectiva
vinculación del bien expropiado al fin de utilidad
pública o interés social que justifico la
expropiación (art. 33.3 CE)

La adecuación del acto administrativo al fin que
persigue lo hizo posible, qué justificó su
existencia, debe mantenerse a lo largo de la eficacia del mismo
por lo que su desaparición afectará al cese de sus
efectos, su extinción. Esta expresión suele
expresarse en el aforismo cessante causa cessat efectus (que la
jurisprudencia admite, como en la STS de 28 de noviembre de 1986,
Ar. 7719; ponente, González Navarro) que tiene en nuestro
sistema una aplicación paradigmática en la figura
de la reversión expropiatoria, regulada en los arts. 54 y
55 de la Ley de Expropiación Forzosa, reformados, en un
sentido restrictivo del derecho a la reversión que plantea
serias dudas de constitucionalidad (García Luengo, 2000),
por la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de
noviembre de 1999. La reversión como su nombre indica,
implica que cuando un bien deja estar destinado al fin de
utilidad pública o interés social que
justificó la expropiación, el expropiado puede
pedir y exigir la devolución del bien expropiado, a cambio
del reintegro del justiprecio actualizado, justamente por la
desaparición sobrevenida de la causa expropiandi. Debe
añadirse además que la causa incluye en su
concepto, en el ámbito del Derecho Administrativo (no en
otras ramas del Derecho) los motivos del acto, aun siendo
distinguible de la causa. Ello se explica porque la
Administración no tiene una vida personal propia, su
voluntad es una voluntad normativa, no psicológica y, en
consecuencia, su actuación se dirige exclusivamente al
cumplimiento de los mandatos del ordenamiento jurídico, de
donde se deriva que el motivo de sus actuaciones debe ser siempre
el cumplimiento del fin público señalado en cada
caso por la norma habilitante de la competencia: Por el contrario
causa en el Derecho Privado es la finalidad objetiva del negocio
( así en la compraventa, el cambio de la cosa por el
precio, y el motivo es la finalidad concreta que subjetivamente
persigue cada parte ( lucrarse, hacer un regalo, cumplir una
promesa, etc)

d). La desviación de poder.

El aseguramiento de la adecuación de los actos
administrativos al fin que los justifica se ajusta a la
técnica de la desviación de poder. La
desviación de poder es un vicio del acto administrativo
que consiste, según la clásica definición
legal contenida en el art. 70.2 de la LJ de 1998, en el
«ejercicio de potestades administrativas para fines
distintos de los fijados por el Ordenamiento
jurídico».

La desviación de poder se produce, ya persiga el
acto administrativo fines privados (por ejemplo el uso de normas
sobre la fijación de complementos de productividad de los
funcionarios para gratificar a quienes son afines
ideológicamente o políticamente), o pretende la
consecución de fines públicos distintos de los
previstos en la norma atributiva de la competencia (el uso de la
potestad sancionadora con fines recaudatorios), estando presente
tanto en el ejercicio de potestades regladas como cuando lo que
está en juego son poderes discrecionales.

El mayor problema de la desviación de poder lo
constituye la prueba de su existencia, que puede no obstante,
intentarse – y conseguirse a veces- de forma indirecta (que
será la usual en la mayor parte de las actuaciones, dada
la dificultad de una prueba directa) a través de indicios
racionales que puedan justificar en el Juez del contencioso la
convicción de la existencia de un finalidad desviada en el
acto administrativo. Un resumen jurisprudencial acerca de la
desviación de poder, lo ofrece entre otras la STS de 13
junio de 2000 (Ar 4776; ponente, González
Rivas).

e). Los vicios en la formación de la
voluntad.

Más allá de la relación entre los
actos administrativos y la norma habilitante de la competencia
ejercida, la actuación administrativa está sometida
a otros requisitos de validez que afectan igualmente al contenido
del acto administrativo. Una cuestión que debe plantearse
en este sentido es la relevancia en el ámbito del derecho
administrativo de los vicios que afectan en el derecho Privado la
declaración de voluntad, tales como error, violencia, la
intimidación o el dolo y, en general, el problema de hasta
qué punto pueden proyectarse sobre la validez de los actos
administrativos la situación objetiva de incapacidad de
obrar del agente administrativo autor de un acto
administrativo.

Descartada la posibilidad de plantear la
construcción del Derecho Administrativo, en general, y de
la teoría de los actos administrativos en particular; y en
particular desde una perspectiva antropomórfica, debe
insistirse que la voluntad de la Administración no es una
voluntad psicológica sino normativa, en nada distinta de
la establecida por la Ley, lo que sitúa el problema muy
lejos de lo que sucede en el Derecho Privado o en la
teoría general del Derecho. Por ello, porque la voluntad
administrativa es una voluntad normativa, los vicios de la
persona física titular del órgano que hace actuar
la voluntad de la Administración, carecen, en principio de
especial trascendencia respecto de la validez de los actos
administrativos, no provocando siempre, y necesariamente, su
ilegalidad. No obstante, en aquellos casos en los que puede caber
una elección entre diversas opciones, todas ellas
igualmente válidas (supuestos, por tanto de ejercicio de
potestades discrecionales), la existencia de vicios en la
formación de la voluntad del titular del órgano
autor del acto administrativo podría ser determinante a la
hora de decidir sobre su validez, porque si bien es verdad que,
por ejemplo la existencia de cohecho no invalida por sí
misma la licencia reglada concedida de acuerdo con el
Ordenamiento jurídico (aunque sea perseguible penalmente)
provocaría, sin duda la inmediata invalidez de una
concesión discrecional, si hubiera habido de hecho,
distintas alternativas para su otorgamiento.

Cabe, sin embargo una excepción a la regla de la
ilegalidad de los actos administrativos discrecionales en los que
concurre un vicio en la formación administrativa: la
constituida por aquellos supuestos de reducción a cero de
la discrecionalidad, según expresión de la doctrina
alemana, casos en los que, dadas las circunstancias de los hechos
existentes, no resulta posible otra solución, ajustada a
Derecho, diferente de la adoptada. En estos supuestos de
verdadera ausencia de discrecionalidad en el caso (en donde por
cierto, el Juez de lo Contencioso puede llegar a sustituir la
decisión administrativa, si no se toma la única
solución justa o posible), que se producen generalmente
allí donde cualquiera otra solución distinta a la
acordada supondría una violación de una norma o un
principio general de general de Derecho, no tendría
sentido, como es natural, plantearse la anulación del acto
administrativo en causa como consecuencia de la existencia de
vicios en la declaración de voluntad, si el órgano
administrativo optó por la solución correcta
(HUERGO, 2000).

f). Otras exigencias del contenido de los actos
administrativos.

El contenido de los actos administrativos, debe, para su
validez, estar sometido a los siguientes requisitos:

a"). En general, a la tabla de derechos y libertades
fundamentales y a los principios generales de Derecho, cuyo
respeto no constituye sólo un límite objetivo a la
voluntad discrecional de la Administración, sino
también un elemento esencial en el control del
mismo.

b"). En particular juega aquí un papel relevante
el sometimiento al principio de proporcionalidad, que implica que
los actos administrativos deben ser equilibrados, es decir,
ajustados, proporcionados a los resultados que se tratan de
obtener, además de idóneos o necesarios. Una medida
es idónea cuando se acomoda al fin que persigue y es
necesaria cuando no hay otros medios más adecuados para
alcanzar el fin y menos gravosos para el destinatario o la
comunidad (Maurer, 2000)

c"). Los actos administrativos están vinculados
en su contenido a la consideración del principio de
determinación o precisión (Bestimmheit, en la
doctrina alemana) que les impone, justamente contar con un
contenido preciso y consecuente, de forma que el destinatario
pueda conocer sin lugar a dudas que es lo que el órgano ha
declarado (Maurer 20009. Este principio, por cierto, en el art.
53.2 LRJPAC, deriva de la propia naturaleza del acto
administrativo, en cuanto concreción, en el caso, de lo
establecido con carácter general por las normas
jurídicas, y de la necesidad de que, con los actos
administrativos, la Administración cumpla con las
exigencias de seguridad jurídica.

d") Por último los actos administrativos deben
ser posibles. No sólo jurídicamente, sino
también el plano factual, como exige el ordenamiento
jurídico, que tacha de nulos de pleno derecho a los actos
administrativos que tengan un contenido materialmente imposible,
art. 62.1.c LJRPAC. La jurisprudencia del TS, confunde, en
algunos casos la indeterminación del contenido de los
actos con su imposibilidad, uniendo el requisito al anterior. Un
resumen de esta posición de encuentra en el Fundamento de
Derecho, segundo de la STS de 19 de mayo de 2000 (Abr. 4363;
ponente Rodríguez-Zapata) cuando dice que «que actos
nulos por tener un contenido imposible son…los que
resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad
física sobre la recaen. Son también de contenido
imposible los actos que encierran contradicción interna en
sus términos (imposibilidad lógica), por oponerse a
las leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se
considera insuperable».

4.- Los elementos formales de los actos
administrativos.

La doctrina suele considerar bajo este epígrafe
el tratamiento de dos cuestiones diferentes: El procedimiento
administrativo por un lado y la forma de manifestación de
los actos administrativos.

En cuanto al procedimiento nos remitimos a la ponencia
expuesta sobre la materia por la compañera Carmen
Merí Celma y lo expuesto también por Fernando
Olmo.

En cuanto a la forma de los actos administrativos
tenemos:

a) Actos escritos. En cuanto a estos contienen la regla
general de que es la forma escrita la de producción del
acto, como se desprende claramente del art. 55.1 de la Ley de
Procedimiento al decir que «los actos administrativos se
producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o
permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia»: la opción de la forma escrita viene
certeramente justificada por la conveniencia de la constancia del
contenido del acto, que facilite su ejecución, y por la
necesidad con carácter general, de que los actos
administrativos sean notificados o, en su caso, publicados para
adquirir eficacia. Las excepciones se justifican, por la
naturaleza del acto de que se trate. Así por ejemplo la
urgencia puede determinar que algunas órdenes (de
policía general o de otra clase) se produzcan de forma
oral. Este planteamiento ha sido corroborado por la
jurisprudencia, así es de ver en la de 21 de enero de 1992
(Ar.718. Ponente Delgado Barrio, dice:

«La forma escrita de los actos administrativos que
con excepciones, establece el art. 55.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo, es ante todo una garantía de
seriedad y certeza. No cabe admitir una licencia
urbanística verbal que introduciría un factor grave
de inseguridad jurídica y menos aún en el
ámbito de las llamadas licencias provisionales del art.
58.2 del Texto Refundido que exigen determinados compromisos
incluso de trascendencia registral. Y desde luego una posterior
"manifestación" por escrito del Alcalde indicadora de
haber dado un permiso verbal para obras, no pasa de ser un
elemento puramente testifical que no implica que la licencia
conste por escrito.»

b) Actos verbales.

Según García-Trevijano
Fos[13]son admisibles a condición de que
haya constancia y pueda demostrase que existen. ¿Pero
qué actos admiten la forma verbal? Para Fernández
de Velasco era admisible la forma verbal- y sigue siendo
admisible añadimos- cuando la ley lo autorizaba, citando
entre otros casos las reclamaciones de los emigrantes y que la
Inspección formulaba por escrito, ejemplo no muy
afortunado ya que dichas reclamaciones, aunque pertenecientes al
Derecho Público, no son actos administrativos. Sí
que es en cambio, un acto administrativo verbal la advertencia de
ilegalidad que los Secretarios de las Corporaciones pueden, y
deben formular, ante la toma de acuerdos ilegales. Suelen citarse
como ejemplos de actos verbales las órdenes e
instrucciones de servicio (internos), actos de la función
de policía de seguridad en que no es posible la escritura,
como la intimación para disolver una manifestación.
A veces la forma verbal es la única prescrita, como por
ej., la manifestación del Juez en la celebración
del matrimonio civil. Al igual que sucede en el proceso civil, lo
que no está escrito debe documentarse para tener
constancia (ésta es la función de las llamadas
antiguamente «diligencias» que autorizaban los
Secretarios para reflejar alguna comparecencia personal). Tanto
la Ley jurisdiccional como la LRJPAC reconocen expresamente este
tipo de actos arts. Están expresamente regulados en el art
55.2 de la LJRPAC que textualmente dice: «En los casos en
que los órganos administrativos ejerzan su competencia de
forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea
necesaria, se efectuará y firmará por el titular
del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente,
expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la
que procede. Si se trata de resoluciones, el titular de la
competencia deberá autorizar una relación de las
que haya dictado de forma verbal, con expresión de su
contenido». Este precepto ya se encontraba en la antigua
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

c) Actos manifestados por otros medios
expresos.

Son cada día más numerosos los actos
realizados por medios mecánicos (señales de
tráfico), gestos (señales del policía de
circulación) los medios telemáticos (correos
electrónicos, videoconferencias etc.) con su gran
eclosión desde la aparición de internet que han
venido a revolucionar este tema en gran medida.

Con respecto a este tema se refiere al mismo la obra
comentada por varios autores del Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo[14]dice que tales serán los
actos expresos manifestados de manera distintita a la oral o la
escrita, los actos tácitos y los actos presuntos. Los
actos expresos manifestados mediante signos distintos de la forma
escrita y oral tales como señales visuales o
acústicas, son desde luego admisibles en Derecho
español, existiendo expresa referencia a ellos en normas
especiales, así en las leyes en materia de Tráfico
y circulación de vehículos a motor. Sin embargo la
Ley no establece norma alguna sobre el modo en que deben dejarse
constancia escrita de los mismos sobre su existencia. La mayor
parte de las veces en que resulta posible el acto expreso no
verbal ni escrito se trata como ya decíamos de
órdenes de policía o de instrucciones de inmediata
ejecución cuyo número e importancia pueden hacer no
sólo innecesaria sino difícil su constancia por
escrito. Sin embargo siempre que el acto sea objeto de
impugnación o que se incorpore a un procedimiento
administrativo, será necesaria su constancia por escrito
y, estos efectos, parece aplicable lo previsto en el
artículo 55.2 LJRPAC para los actos verbales.

d). Acto tácito.

Son actos tácitos aquellos en los que la
declaración de voluntad administrativa se manifiesta o
exterioriza por medio de hechos concluyentes, no de manera
expresa. Tienen los siguientes caracteres:

1)- No son actos presuntos en la medida, en que la
voluntad administrativa no se presume, sino que existe, aunque no
sea expresa. Por tanto su tratamiento no es equiparable al de los
actos presuntos, sino al de los expresos (por ej. En cuanto al
plazo de interposición del recurso contencioso
administrativo en contra de los mismos) sin perjuicio del
carácter problemático, dada su ausencia de
manifestación expresa oral o escrita.

2). No pueden confundirse con las vías de hecho
pues es distinto manifestar tácitamente la voluntad
administrativa que incurrir en los supuestos constitutivos de
aquella.

3). La jurisprudencia ha admitido esta figura,
reconociendo su carácter recurrible pues su tratamiento
procesal es equiparable al de los expresos (STS 18-10-86, RJ
5943; 27-3-87, RJ 3951; 12-2-81 RJ 1418).

4).- No es inadmisible la idea de reglamentos,
reglamentaciones tácitas, si bien empleando el
término «reglamento» en sentido
amplio.

5). Tiene carácter excepcional o, al menos
infrecuente.

Ejemplos del acto tácito son las liquidaciones
tributarias derivadas de acta de conformidad en caso de que no
haya nueva actuación por parte de la jefatura de la
inspección (RD 939/1986, art. 49 s); las sanciones con
previa conformidad del interesado en procedimientos sancionadores
tributarios derivados de actuaciones tributarias en los
términos del RD 2063/2004, art. 25.6; la afectación
o desafectación tácita, la revocación
tácita de las sanciones (TSJ Baleares 14/11. RJCA
109).

e) Actos presuntos.

Son actos presuntos aquellos que se imputan a la
Administración Pública en caso de no resolver
expresamente dentro del plazo establecido para ello. Hay una
exposición de los mismos seguidamente pero nos remitimos a
lo expresado por nuestro compañero Jorge Senis en su
exposición relativa al silencio administrativo

Presentan los siguientes caracteres:

1). Sólo pueden recaer en los procedimientos
iniciados a solicitud del interesado nunca en procedimientos de
oficio en los que falta la resolución expresa produce el
efecto de la perención o caducidad del procedimiento o el
archivo de las actuaciones con alguna excepción muy
concreta (LRJPAC art. 44).

2). Los actos presuntos estimatorios (que producen
estimación por silencio administrativo) tiene a todos los
efectos la consideración de acto administrativo
finalizador del procedimiento. Se considera que son actos
administrativos en sentido técnico, por lo que no cabe
resolución expresa posterior contraria (LRJPAC art. 43.3
modificado por la Ley 14/1999)

3). Los actos presuntos desestimatorios
(desestimación por silencio administrativo) tienen el
único efecto de permitir a los interesados la
interposición del recurso administrativo o contenciosos
administrativo que resulte procedente. Suponen una mera
ficción que permite resolución expresa posterior,
contraria al efecto del silencio (LRJPAC art. 43.3 modificado por
la Ley 4/1999).

4). La condición presunta es incompatible con
ciertas clases de actos, fundamentalmente sanciones,
órdenes de ejecución y, en general, los que hayan
de dictarse en un procedimiento incoado de oficio.

5). No pueden existir reglamentos presuntos.

6). Los actos presuntos pueden acreditarse por cualquier
medio de prueba admitido en Derecho.

7) Gozan de las mismas garantías de permanencia y
estabilidad que los actos expresos (Consejo de Estado, dictamen
54121/1990)

f). Acto implícito.

Así como en el caso de los actos tácitos
se basaba en el comportamiento de la Administración en
éstos ha de tratarse de actos jurídicos que
permitan deducir implícitamente la existencia de una
voluntad acorde con su contendido.

Se asciende a un funcionario, luego existía un
nombramiento implícito; se autoriza a un establecimiento
público para aceptar un legado luego existe el acto
implícito que le reconoce la personalidad; el funcionario
procedente de supernumerario forzoso o suspenso que haya cesado
deberá solicitar su admisión y participar en
cuantos concursos puedan anunciarse para la provisión de
puestos de trabajo reservados a su Cuerpo, y caso de no hacerlo
«se les declarará en situación de excedencia
voluntaria» ( a la que sólo se puede llegar a
petición de parte, luego la voluntad del funcionario
está implícita en su inercia, art. 51 de la Ley de
funcionarios de 1964). Lo mismo sucede con el excedente especial
que no reingrese en treinta días después del cese
(art. 43.3. ídem). La utilidad pública se entiende
implícita en relación con inmuebles en todos los
planes de Obras y Servicios del Estado, Provincia, y Municipio
(art. 10 de la LEF), la autoliquidación sustituye
implícitamente a la liquidación provisional, un
funcionario de empleo que sea ascendido, madure trienios, obtenga
excedencia voluntaria, etc.…. Se presume
implícitamente que ha obtenido la profesionalidad. Se ha
debatido también la doctrina el problema si cabe
considerar como actos administrativos implícitos de
anulación o revocación que resultan incompatibles
con los anteriores.

La incompatibilidad entre actos administrativos puede
ser sucesiva o simultánea. La primera se rige por el
principio de que el acto posterior prevalece sobre el anterior,
frente al principio general de los contratos en el derecho civil
de que el acto prioritario prevalece. En los actos unilaterales
privados el principio de prioridad no se aplica con el mismo
significado en todos los casos, así por ej., el testamento
posterior anula o revoca el anterior.

Se sostiene en consecuencia, que el acto posterior
incompatible con otro anterior encierra una revocación
implícita.

En caso de que la incompatibilidad sea simultánea
habrá que acudir a otros criterios como la competencia, la
jerarquía, etc., y, en el caso de que pueda llegar a
determinar cuál es la voluntad preferente ambos actos se
destruirían, pero no en razón a la
revocación, sino por nulidad ab initio (Resta)

Estima Alessi que no basta el hecho de la
emanación del acto para que pueda inferirse
implícitamente la existencia de una voluntad de
revocación o anulación de actos incompatibles, sino
que debe ser un acto expreso que no difiera sustancialmente de la
declaración implícita. Así por ejemplo
sucede en el caso de reforma de actos antecedentes, en que puede
verse una declaración expresa pero implícita de
revocar o anular el acto reformado.

g) La motivación como requisito de forma en los
actos administrativos.

La motivación es un requisito necesario en
determinados actos administrativos tal y como se recoge en el
art. 54 LRJPAC, dentro del Capítulo II, Título V,
«Requisitos de los actos administrativos»

Motivar un acto es manifestar la razón que se ha
tenido para dictarlo. Tal como se deduce del artículo
comentado, consiste en la exposición de los hechos y
fundamentos de derecho que sirven como razón del acto, lo
que, como ha señalado el Tribunal Supremo, es un
«instrumento que expresa la causa, motivo y fin de un acto
administrativo y permite reconocer los hechos y razones
jurídicas que impulsan el actuar de quien emana»
(STS Sala Tercera, Sección Tercera, 9 de marzo de 1998 [RJ
1998, 2294])

Agúndez Fernández[15]dice
que «la motivación consta del porqué y del
para qué del acto»

En consonancia con lo expuesto el derecho a la tutela
judicial efectiva (CE, art. 24) extensible con diverso alcance a
los procedimientos administrativos, el principio de legalidad (CE
9.1 y 103), así como la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (CE, art. 9.3) y el
respeto a la seguridad jurídica, imponen el deber de
motivar –cuando así lo exige lo norma aplicable) los
actos administrativos.

Se entiende por motivación la
justificación del porqué del acto administrativo
dado y, en algunos casos, de una disposición general
(fundamentalmente, instrumentos de planeamiento).

Por ello es preciso destacar que la ligazón entre
motivación o tutela judicial efectiva es directa (STS
9-2-87, RJ 2916; 25-6-1999, RJ 4343), configurándose
aquélla como una garantía esencial del administrado
(AN 11-4-00, RJ 731).Así mismo la motivación de los
actos administrativos es clave para el logro de la seguridad
jurídica que debe imperar en las relaciones entre la
Administración y los Administrados (TS 15-12-99, RJ
8994)

Una cosa que hay que tener muy en cuenta en este
epígrafe es que una cosa es el motivo del acto y otra la
motivación del mismo. Todo acto administrativo ha de
basarse en unos motivos; pero la motivación lo que
contiene es la exigencia formal de que se expresen las razones
que sirven de fundamento a la decisión.

De aquí que la motivación esté
sujeta al régimen de los defectos de forma, tal y como
regula el art. 48.2 –hoy 63.2- LJRPAC (así, S de 28
de diciembre de 1989, Ar. 9232. Ponente: Barrio)

La falta de motivación es determinante de la
anulabilidad por dar lugar a indefensión, en este sentido
la sentencia de 9 de junio de 1983 (Ar. 3497 Ponente: Díaz
Eimil) dice:

«acarrea una falta de motivación del acto
administrativo, con infracción del art. 43, LPA, lo que, a
su vez y como consecuencia de la indefensión que ello
produce, en aplicación del art. 48.2 del mismo texto
legal, determina la nulidad de actuaciones en que la
resolución recurrida desemboca»

Fundamento.

La motivación cumple una triple
funcionalidad:

1). Como exigencia que permite el control indirecto de
la opinión pública: «se dispone y se ordena,
pero al mismo tiempo se razona y se justifica para qué se
hace aquello». Sirve para persuadir al destinatario del
acto y prevenir eventuales impugnaciones.

2). La motivación permite determinar con mayor
certeza y exactitud el conocimiento de la voluntad manifestada,
constituyendo un elemento interpretativo valiosísimo
según González
Pérez[16]

3). Como medio para realizar el control jurisdiccional
de los actos administrativos, función que es la
generalmente destacada y no ha dejado de influir en el articulado
de la antigua LPA y de la actual, al no exigir la necesidad de
motivación respecto de ciertos actos excluidos de la
fiscalización jurisdiccional.

En cuanto a los supuestos en los que la
motivación es necesaria, a diferencia de los que ocurre en
el Derecho Alemán en donde en el parágrafo 39 de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo, parte de la regla
general de la necesidad de fundamentar todos los actos
administrativos dictados o recogidos por escrito, explicitando
las excepciones que procedan (fundamentalmente los supuestos en
los que el contenido del acto ya es conocido por el destinatario
[porque se admite su solicitud o porque ya tuvo conocimiento del
mismo en el procedimiento], o los actos producidos en masa o con
un destinatario plúrimo), nuestro sistema se construye
sobre la afirmación de una lista de actos administrativos
que deben ser motivados: Concretamente serán motivados
«con sucinta referencia de hechos y fundamentos de
Derecho» (art. 54.1 LRJPAC) los actos
administrativos:

a). Cuando limiten derechos subjetivos o intereses
legítimos. (TS 26-11-82, RJ 7012; 14-10-82, RJ 5766;
14—11-84, RJ 6213; relativas a denegación de
permisos de trabajo y autorizaciones).

b). Cuando resuelvan procedimientos de revisión
de oficio de disposiciones o actos administrativos, reclamaciones
previas en la vía judicial, recursos administrativos y
procedimientos de arbitraje. Artículos 102 a 104 de
LRJPAC; LGT art. 215.1 (TS 5-12-90, RJ 9633; 21-385, RJ
1422)

c). Cuando se separen de criterios del criterio seguido
en actuaciones administrativas precedentes o del dictamen de
órganos consultivos. (TS 5-10-98, RJ 7651)

d) Cuando acuerden la ampliación de plazos o la
tramitación de urgencia.

e). Cuando acuerden la suspensión de actos por
cualquiera de los motivos previstos o la adopción de
medidas provisionales.

f). Cuando se dicten en ejercicio de potestades
discrecionales. (TS 29-11-85, RJ 5574; 19-796, RJ
6039)

g). Cuando así lo disponga una norma legal o
reglamentaria expresa (TSJ La rioja 27-11-00)

Conclusiones

Como hemos podido observar a lo largo de esta
exposición, el acto administrativo ha venido
perfilándose a lo largo de su evolución a la par
del desarrollo del concepto de Administración
Pública y del mismo Derecho Administrativo.

Hemos podido comprobar igualmente que el Acto
administrativo es un concepto básico del sistema y
ordenamiento jurídico de las Administraciones
públicas en palabras de la STS de 7 de mayo de
1.979.

Y que para legar a su estado actual ha pasado por una
serie de depuraciones del concepto primitivo, tal como hemos
señalado al estudiar los conceptos amplios y restringidos
que del mismo se han vertido en este estudio.

También hemos tomado conciencia que esas
depuraciones han permitido desembocar en nuestro derecho en la
regulación que de los mismos hace la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Común o Ley 30/92 con su reforma de la Ley
4/1.999, donde en sus Capítulos II, III y IV del
Título V, que lleva por encabezamiento del mismo: "De las
Disposiciones y Actos Admnistrativos", donde se regulan de una
manera no muy afortunada para muchos tratadistas las
entrañas de los actos administrativos y así vemos
que el Capítulo II establece de manera expresa los
Requisitos de los actos administrativos, en el III, hace
alusión a la Eficacia de los actos y en el Capítulo
IV, se ordena la Nulidad y Anulabilidad de los actos. No
queriendo decir que sólo y exclusivamente en esos
títulos del Capítulo V se encuentre toda la
normativización de los Actos Administrativos.

Con respecto a la regulación contenida en la Ley
30/92, hemos de decir que viene a ser una de las escasas
regulaciones que del acto administrativo se encuentran en el
Derecho Comparado, en el que al contrario el concepto se ha ido
afinándose por vía jurisprudencial.

Ejemplo de ello lo tenemos en sendas sentencias del
Tribunal Constitucional Alemán, la primera de 1 de abril
de 1.971, que ha considerado actos administrativos a medidas
declarativas aunque admitiesen prueba en contrario, relativas a
un deslinde y la segunda de 24 de octubre de 1.990 para el que
"la denegación de la revisión judicial de los actos
de trámite no puede suponer para el recurrente perjuicios
irrazonables, que no podría reparar en un proceso
ulterior".

También hay que hacer referencia a la
posición de los actos administrativos en relación
con los recursos, de los que constituyen en la mayoría de
los casos la puerta de entrada a los mismos, al que hemos hecho
una explicación dentro del concepto en el apartado
referido a los actos y las actuaciones administrativas a efectos
jurisdiccionales.

También hemos estudiado como parte de este
análisis los actos políticos o de gobierno,
excluidos del control jurisdiccional cuyo concepto se ha ido
restringiendo más para quedar reducido a su mínima
expresión, pues dicho tema ya no tiene ni el sentido ni la
profundidad con la que se le dotó en sus
comienzos.

Han sido parte de este estudio las clases de actos
administrativos contemplados desde distintos aspectos así
por los efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos,
por sus efectos objetivos, por naturaleza del la
declaración en que el acto consiste, por el objeto de la
declaración y por el efecto temporal.

Sí hemos de decir que en este aprendizaje no
hemos estudiado todas las clases de actos administrativos, por
razones de tiempo y espacio.

Se han visto y analizado los elementos de los actos,
siendo parte de este apartado los elementos subjetivos, los
objetivos y los formales tal como se han venido estudiando desde
largo tiempo por nuestra doctrina.

Hemos también de manifestar que para nuestro
modesto entender y a los efectos de nuestro derecho el estudio
del concepto amplio de acto administrativo al que venido haciendo
alusión, cumple a cabalidad con su cometido y se ajusta
perfectamente a los perfiles que doctrinal y jurisprudencialmente
se han estudiado, dándole el contenido y la eficacia que
de los mismos se derivan.

Bibliografía

AGÚNDEZ FERNANDEZ A., Las Administraciones
Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.
Editorial Comares. Granada 1996.

AYALA MUÑOS Y OTROS., Régimen
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Procedimiento Administrativo. Cuarta Edición.
Thomson-Aranzadi. Madrid 2008.

BOCANEGRA SIERRA R. Lecciones sobre el Acto
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GARCÍA ENTERRIA E Y FERNÁNDEZ R. T.,Curso
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Thomson-Cívitas 2008.

GARCÍA TREVIJANO-FOS J.A., Los actos
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Cívitas. Madrid 1991.

GONZÁLEZ PÉREZ J., Comentarios a la Ley de
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Públicas y el Procedimiento Común. Editorial
Cívitas. Madrid 1998.

PARADA RAMÓN., Derecho Administrativo I. Parte
General. Marcial Pons Ediciones jurídico-sociales.
Madrid-Barcelona, 2004.

 

 

Autor:

Armando J. Mena Cuadra

[1] E García de Enterría y T.R
Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
Décimo Cuarta Ed. Thompson Cívitas. Madrid 2.008,
págs. 548 y sigtes.

[2] José Antonio
García-Trevijano, Los actos administrativos. Editorial
Cívitas 1991, págs. 70 y sigtes

[3] Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones
sobre el acto administrativo, Cívitas de ediciones S.L,
págs. 28 y sigtes.

[4] Parada Ramón, Derecho
Administrativo I Parte General; Décimo Quinta
edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
sociales; Madrid-Barcelona 2004, pág. 91.

[5] Eduardo García de Enterría
y Toma Fernández, opus cit, pág. 552

[6] José Antonio
GARCÍA-TREVIJANO FOS, Los actos Administrativos,
Editorial Cívitas, 2ª Edición, 1991,
págs. 96 y 97.

[7] Ramón Parada, op cit, pág
93 y sigs.

[8] Raúl Bocanegra Sierra, op cit
págs. 44 y sigs.

[9] Ramón Parada, op cit. Pág
95 y 96.

[10] Raúl Bocanegra Sierra, op cit,
pág. 54 y 55.

[11] José A García-Trevijano
Fos, obra citada págs., 234 y 235.

[12] Bocanegra Sierra, obra cit,
págs., 67 y sigtes.

[13] José A. García-Trevijano
Fos, op cit págs. 162 y sigtes.

[14] Régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo, José María Ayala Muñoz y
otros, pág 398, Editorial Thomson-Aranzadi, Cuarta
Edición, oct. 2008.

[15] Agúndez Fernández
A.¸ La Administraciones Públicas y el
Procedimiento Administrativo Común. Edit. Comares,
Granada 1996, pág 210

[16] González Pérez, J.:
Cometarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Edit.
Cívitas Madrid 1988 pág 341.

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