Las clausulas abusivas en el contrato de seguro (página 2)

Abordar el tema de clausulas abusivas en materia
contractual, implica necesariamente hacer referencia a la
autonomía privada de la voluntad o como la han designado a
nivel doctrinal en otros países, autonomía
contractual, sin embargo, para el presente estudio se tomara como
términos similares e idénticos.

La autonomía privada de la voluntad se conoce
como aquel principio, que tiene aplicación en la
elaboración; por parte de los intervinientes en un
contrato; de las diversas cláusulas que van a conformar la
estructura de un negocio jurídico, es decir, se asimila a
una facultad de las partes para poder determinar el contenido de
un contrato, principio que ha cobrado relevancia en el
transcurrir de los negocios que se adelantan en la practica,
debido a que es posible emplear diversas condiciones
contractuales con la finalidad que cada uno de los intervinientes
acoplen sus intereses propios al contenido
contractual.

Desde sus orígenes se ha entendido que la
autonomía privada de la voluntad contractual, tiene su
fundamento en la libertad e igualdad, en el caso de la
legislación colombiana, gran parte de la doctrina ha
precisado que este tiene su génesis y respaldo normativo
en el artículo 1602 del Código Civil, el cual
establece que: "todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causal legales", es por ello, que
se afirma que las personas son libres para la celebración
de los contratos, pues nadie es obligado a ello, porque existe
plena igualdad entre las personas, que les permite discernir si
contratan o no, según exista conveniencia para sus
intereses, ya que en caso diferente la misma ley
castigaría la contratación con la ineficacia, sea
por vicio en el consentimiento o por la inexistencia de una
capacidad de ejercicio.

Como una libertad, el principio de la autonomía
privada de la voluntad, hace mención a la posibilidad de
determinar el alcance o contenido del contrato, inclusive
establecer las formas de terminarlo o no, esto es, lo que hace
relación a normas dispositivas, encontrándose una
limitante en lo que tiene que ver con las normas imperativas, las
cuales no pueden ser objeto de modificación con base en el
principio de la autonomía privada.

La autonomía privada de la voluntad debe ser
entendida como un poder de los contratantes de disponer de sus
propios intereses por iniciativa de cada uno de ellos, el cual se
encuentra presente en casi la totalidad de las declaraciones de
voluntad que terminan en el nacimiento y perfeccionamiento de un
negocio jurídico, parte de la doctrina ha afirmado que se
trata de un principio general del derecho, en especial en el
derecho privado, al poseer un criterio interpretativo en los
negocios jurídicos, pues es muy claro, que todo contrato
se basa esencialmente en una declaración de voluntad o de
autorregulación de intereses privados.

Debe afirmarse que dicho principio tiene como
consecuencia que se hable del efecto vinculante que se establece
en el contrato que surge de la autorregulación de los
intereses de las partes, el cual igualmente debe ser reconocido
por los Jueces y operadores judiciales, siempre y cuando no se
vulnere alguna disposición normativa de carácter
imperativo.

Un connotado tratadista ha catalogado la
autonomía privada así:

"El concepto de la autonomía privada
comprende: decidir si se contrata o no; establecer con quien se
contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o
valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la
forma de expresión y, por último, determinar
libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad
de configuración interna del contrato." 1

La anterior definición aporta grandes elementos
para comprender el principio de la autonomía privada de la
voluntad contractual, ante la cual debe destacarse que este
principio no es ilimitado y de aplicación inmediata como
podría pensarse, por el contrario, si bien, es de gran
aplicación en la negociación o celebración
contractual, no es menos cierto, que dicha facultad se pone en
entredicho en ciertas hipótesis o circunstancias, la
primera de ellas en tratándose de los contratos de
adhesión o de masa con cláusulas predispuestas, y
la segunda de ellas, en el evento que contrarié el
principio de la buena fe.

A manera de conclusión debe afirmarse que el
postulado de la autonomía privada de la voluntad
contractual, es decir, el poder regulador de los contratantes no
es autónomo y de efectos vinculantes per se, se
requiere para ello, de un reconocimiento de la propia ley para
que este pueda producir efectos. Lo anterior, quiere decir, que
existen limitantes a este principio, ya que los contratantes no
pueden sentarse y celebrar el contrato en la forma por ellos
deseada totalmente, ya que deben ser tenidas en cuenta las
imposiciones normativas que se establecen en los códigos,
para efectos de valorar la validez e interpretación de la
autonomía privada de la voluntad contractual, aspecto que
día a día se ha ido intensificando por parte del
legislador, con el propósito de regular el mercado y de
proteger al individuo ante situaciones que puedan llegar a
estructurar un abuso.

El principio de
la buena fe, el Contrato de Adhesión, condiciones
generales de la contratación y la cláusula
abusiva

2.1. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Como se refirió en líneas anteriores, el
principio de la buena fe es una limitante a la autonomía
privada de la voluntad contractual, aspecto que implica que deba
ser objeto de señalamiento, por la sencilla razón,
que la buena fe entra a ser un respaldo al momento de cuestionar
las cláusulas abusivas que puedan presentarse concomitante
con la celebración de contratos en la actividad
aseguradora, máxime si como característica presente
en el contrato de seguro se tiene el carácter de
máxima buena fe, el cual tiene varias aplicaciones
practicas (artículos 1058, 1060, 1076, 1078 del
código de comercio) entre otros.

El principio de la buena fe se erige en nuestro
ordenamiento jurídico desde el punto de vista
constitucional (art. 83 de la Constitución Nacional) como
eje fundamental de la contratación y de las actuaciones
que al respecto adelanten los Colombianos, dado el especial
énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a
tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su
amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan,
sino debe estar siempre presente.

En el transcurrir diario en la actividad contractual
privada, las personas contratantes que negocian entre sí
suponen la existencia de ciertas reglas, entre las cuales
está precisamente el postulado de la buena fe, pues pensar
desde el comienzo en la mala fe del otro, sería dar vida a
una relación viciada y con un gran
contrasentido.

Por ende, como la buena fe, es un principio que debe
estar presente en toda actividad contractual, y actúa como
una especie de limitante en cuanto al control de la
autonomía de la voluntad, debido a que este postulado o
principio consagra unos fundamentos de carácter
ético-sociales, por que su alcance permite orientar en
gran parte la interpretación de los contratos al permitir
impedir posibles abusos derivados de la contratación, que
degeneren en desequilibrios de una parte frente a otra,
vulnerando la obligación de lealtad, la cual tiene la
connotación de ser una característica general,
haciendo que la buena fe se convierta en un principio general
cuya finalidad se traduce en sancionar falsas afirmaciones,
fraudes y abusos, estos tres en algunos eventos productos de la
mala fe.

En el caso de nuestro país, debe tenerse especial
interés en los artículos 1603 del Código
Civil, y en los artículos 863, 871 y del Código de
Comercio, los cuales establecen lo que doctrinariamente se
denomina buena fe objetiva, y debe entenderse, como
aquel postulado en el cual los contratos deben ejecutarse de modo
que las partes cumplan no sólo aquello a que expresamente
se han obligado sino a todas las cosas que emanen precisamente de
la naturaleza del contrato o que por ley pertenecen a
él.

En este caso, la buena fe entendida como un
comportamiento de fidelidad, se sitúa en el mismo nivel
que la ley, esto es, que se le otorga el carácter de norma
dispositiva, por ende, de ahí se deriva su naturaleza
objetiva, por la sencilla razón, que no se basa en la
voluntad de las partes, sino en el ajuste de esa voluntad al
principio que inspira y fundamenta el vínculo
contractual, entendido bajo el cual la buena fe exige una
actuación recta y honrada; siendo por lo tanto, el origen
de específicos deberes de conducta exigibles en cada caso
particular, de acuerdo con la naturaleza de la relación
jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a
través de ella.

2.1.1. LA BUENA FE COMO POSTULADO EN EL CONTRATO DE
SEGURO

En algunas normas del Código de Comercio
relacionadas con el contrato de Seguro aparece la buena fe, como
un límite expreso a la validez de ciertas actuaciones
desplegadas en la ejecución del contrato de
seguro.

A pesar que la buena fe, es un principio general del
derecho, que es de obligatoria observancia y presencia en todos
los contratos, debiendo por lo tanto, celebrarse y ejecutarse
todos y cada uno de ellos con tal principio, en el caso del
Contrato de Seguro, este surge como una característica
propia y fundamental del mismo, al ser éste catalogado,
como de máxima buena fe, la reiterativa aplicación
de la buena fe en diversas normas del Código de Comercio,
nos indican que en esta clase de negocio jurídico, el
legislador se propuso establecer y aplicar este principio con mas
ahínco, que en otras celebraciones
contractuales.

Al respecto un connotado tratadista al referirse al tema
expresó:

"Esta buena fe en el contrato de seguro, no solo
indica la manera como debe interpretarse la conducta de las
partes frente al cumplimiento de sus obligaciones, sino
también de algún modo, la eficacia misma del
acuerdo." 2

El contrato de seguro es según la doctrina, un
contrato de buena fe, o de ubérrima bona fides,
ello significa que en esta clase de negocio jurídico,
desde su génesis, y especialmente en su ejecución
se demanda un comportamiento de las partes que ofrezca certeza y
seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos
convenidos y la satisfacción de las prestaciones
pactadas.

De otra parte, es importante destacar que en esta clase
de contratación desde la misma celebración, se le
exige al tomador o asegurado, que actúe con buena fe al
momento de efectuar las declaraciones en la solicitud del seguro,
aspecto que de no presentarse posteriormente podría
derivar en una reticencia o inexactitud del tomador, con la
posible consecuencia de una nulidad relativa del contrato de
seguro (art. 1058 del código de comercio).

De igual forma, cuando se presente el caso de
sobreseguro, esto es, el exceso del interés asegurado
frente al valor real del interés, y se evidencia una clara
intención de defraudar a la Aseguradora por parte del
asegurado, se produce la Nulidad del Contrato, igual
situación se predica, en el caso de la coexistencia de
seguros, en el evento de presentarse mala fe del asegurado, el
art. 1092 del código de comercio, penaliza dicha
actuación con la nulidad del contrato.

A su turno, la legislación relativa al contrato
de seguro castiga las inexactitudes del tomador,
permitiéndole a la Aseguradora en algunos eventos cancelar
el contrato unilateralmente o solicitar la nulidad del mismo
–en el caso de las garantías-, por expresa
disposición del art. 1061 del código de
comercio.

Debe aseverarse que tal exigencia no solo se predica del
asegurado o tomador, la compañía de seguros,
igualmente debe acatar y dar aplicación al presente
principio, y cancelar, cuando sea ajustado a derecho la
indemnización correspondiente dentro del mes siguiente a
la reclamación efectuada debidamente por el asegurado, sin
embargo debe manifestarse que a lo largo de la normativa del
contrato de seguro, esta exigencia hace mas presencia en
tratándose del asegurado o tomador del seguro, por la
razón que es éste, quién inicialmente esta
en la posibilidad de manifestarle a la Aseguradora la naturaleza,
probabilidad y connotación del riesgo que pretende
trasladar, así como el valor y cuantía de su
interés asegurado, durante la ejecución es
también el asegurado, el que va a estar en mejor
posibilidad practica (más que la Aseguradora) de precisar
aquellos eventos en los cuales se modifique el estado del riesgo
inicialmente contratado, que la cuantía asignada al
interés se mantenga y no sea desproporcionada respecto del
valor real.

Los anteriores, aspectos denotan, que la buena fe, pasa
de un criterio de interpretación a un criterio de
sanción en caso de su inexistencia, en tratándose
del contrato de seguro, lo que permite afirmar que la exigencia
de la buena fe, en esta clase de contratación es
máxima y se presenta con más intensidad que en otra
clase de relaciones contractuales.

2.2. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE
ADHESIÓN.

Tal como se reseño en líneas anteriores,
la facultad constituida por la autonomía privada de la
voluntad contractual, se coloca en entre dicho, cuando se trata
de contratos de adhesión originados en la hoy
comúnmente denominada contratación masiva,
restricción que obedece, a que el contratante adherente en
este tipo de contratación, no se encuentra en la
posibilidad de discutir el contenido negocial o sus
cláusulas, tal sería el caso típico de un
vuelo comercial, en cuyo tiquete aéreo se establecen
ciertas cláusulas, situación en la cual la persona
que desea viajar debe someterse a lo allí establecido, sin
ninguna posibilidad de cuestionar lo allí consagrado
unilateralmente por una de las partes, algunas personas
dirán, que dicho usuario tiene la facultad de no tomar el
avión, a pesar de ello, debe afirmarse que la
situación no es tan sencilla, por que las diversas
aerolíneas manejan una contratación similar,
haciendo que la persona no tenga mayor elección al
respecto, además de ello, la necesidad del vuelo, impide
aún más que este no goce a plenitud del derecho a
su autonomía contractual.

El contrato de adhesión, y la definición
que de él se ha dado, reviste de gran importancia para
efectos de determinar la interpretación de las
cláusulas que rigen la relación contractual, debe
precisarse que al abordar el tema del contrato de
adhesión, la gran mayoría de doctrinantes se
refieren a él, como aquel en el cual solo existe una
declaración de voluntad, es decir, es un contrato que se
aparta del concepto clásico de "contrato", por la sencilla
razón que las dos voluntades no entran en contacto para
ponerse de acuerdo en cuanto a las condiciones que regirán
la suscrita relación de índole contractual, ya que
una de las partes ha establecido anticipadamente las condiciones
que deberán adoptarse no teniendo más camino la
otra sino someterse o adherirse a lo allí
pactado.

A su turno, es necesario manifestar que el contrato de
adhesión presenta un mayor desarrollo, debido a que se ha
intensificado la masificación de los negocios, es decir,
con la evolución de las relaciones mercantiles en masa,
producto del auge de las telecomunicaciones, transporte de
pasajeros, contratos bancarios y el contrato de seguro, se ha
manejado el contrato de adhesión como una herramienta
básica para su establecimiento en la sociedad, teniendo
como característica que los alcances y efectos del
contrato dependen única y exclusivamente de una de las
partes. La masificación de los negocios o de las
relaciones mercantiles obedece principalmente, a que se hace
necesario disminuir los costos o gastos de transacción que
implican la celebración mediante el consentimiento de los
contratos, así mismo, se dice que mediante los contratos
de adhesión se pretende evitar la ineficiencia de las
negociaciones contractuales discutidas frente a las impuestas y,
además el contrato debe mirarse como un instrumento de
información, debido a que se determinan previamente las
condiciones, riesgos y contingencias, que de tener que ser
estudiadas por las partes, incrementaría sustancialmente
el costo del contrato en sí y demoraría la
celebración del mismo, estando en contravía de la
agilidad que hoy en día deben tener las negociaciones
mercantiles.

Podría pensarse que en la actualidad la
teoría de la oferta y de la aceptación concertada y
negociada entre las partes no tiene relevancia y
aplicación en varios de los contratos que se suscriben
actualmente, es por ello que la existencia de la
contratación en masa ha surgido como una clara
opción de contratación, y para llevarla a cabo se
crean, formularios o contratos cuyos clausulados son
íntegramente predispuestos e incluso bloques de
cláusulas individualmente consideradas que se redactan
previamente y son impuestas por una parte a la otra.

Todo lo anterior, lo esgrime un connotado tratadista
quién frente al caso especifico de la contratación
en masa, ha expresado:

"Pero cuando nos encontramos con una relación
de intercambio diferente, caracterizadas por las notas
anteriormente enumeradas, la reglamentación deja de ser
pertinente; el concierto de las voluntades no es armónico
y la relación que se presenta entre los sujetos deja de
ser un acuerdo de voluntades. Como lo señala
Suárez-Llanos, en estos casos contratar es, en realidad,
aceptar colocarse en una situación que producirá
efectos jurídicos; pero unos efectos jurídicos que
no serán fruto de la voluntad autónoma, de un
autentico acuerdo, sino de una voluntad heterónoma que
tiene sus raíces o en la ley o en la voluntad del
contratante mas poderoso." 3

Con la existencia de la contratación en masa se
fortalecen los contratos de adhesión que día a
día se celebran, debiendo aclarar que una
definición como tal no existe en la legislación
Colombiana, sin embargo, sin pretender equipararnos a los grandes
estudiosos del tema, podemos efectuar una definición del
contrato de adhesión, la cual incluya los rasgos
más sobresalientes, y decir, que es el acuerdo de
voluntades en el cual una de las partes, que usualmente ostenta
una posición o poder de negociación superior,
establece un contenido prefijado para todos los contratos de un
determinado tipo que en el ejercicio de su objeto social realice,
de tal suerte que la otra, no tiene más camino sino
acogerse a su contenido y clausulado o abstenerse de la
celebración del mismo.

Al respecto la Doctrina ha manifestado:

"Otro corte al campo de acción de la
autonomía de la voluntad, aunque de distinto origen y
naturaleza, lo constituye el llamado contrato de adhesión,
en el cual una parte –aunque no necesariamente la
más débil económicamente- debe plegarse a
los términos y condiciones que le imponen la otra, sin
poder debatirlos, negociarlos ni modificarlos. Podría
decirse que en verdad no existe voluntad de quién se
pliega y por tanto no se trata de un contrato sino de la mera
observancia de un estatuto. Queda así sustituida la
ordinaria determinación bilateral del contenido del
vínculo por un simple acto de aceptación o
adhesión al esquema predeterminado
unilateralmente.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la
existencia de un verdadero contrato, ya que considera que hay un
ingrediente mínimo de voluntad y, por tanto, de
consentimiento, pues cuando menos se tiene independencia para
contratar o no y para escoger la persona del cocontratante.
Además, se dice, la adhesión implica consentimiento
y basta para formar el contrato." 4.

De otro lado, la Corte Suprema de Justicia con
relación al Contrato de Adhesión, en Jurisprudencia
de vieja data, precisó:

"En cuanto a estipulaciones contenidas en contratos
de adhesión, como las que se comenta, ha dicho la Corte:
"cierto es que si el contrato implica necesariamente el concurso
de voluntades de las partes, parecería lógico la
exigencia de que su celebración debiera realizarse siempre
previa discusión entre estas de todas y cada una de las
cláusulas que lo integran, en forma tal que dichas
cláusulas fueran elaboradas conjuntamente por todos los
contratantes.- Sin embargo, en el comercio moderno es frecuente
el caso de que dos personas lleguen a encontrarse vinculadas por
un contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado ese
proceso preliminar de discusión sobre las cláusulas
y condiciones del mismo. Ordinariamente ocurre esto en puntos de
transportes, seguros (se subraya), compraventa en los grandes
almacenes, espectáculos, servicios públicos, etc.,
pues las grandes empresas que se dedican a estos ramos suelen
fijar, por si solas, sus precios y condiciones,
ofreciéndolos al público sin admitir que persona
alguna entre a discutirlos, sino simplemente a manifestar si los
acepta o no. Esta nueva forma de contratación, puesta por
complejidad comercial y económica, ha dado lugar a la
distinción entre los contratos preestipulados y los
contratos por adhesión, llamados así estos
últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a
prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el
otro".

"… También se justifica – dice la Corte
más adelante – que la ley establece normas particulares
para la interpretación de los contratos por
adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas
sean interpretadas a favor del adherente, que es a lo que entre
nosotros, conduce el inciso 2º del artículo 1624 del
Código Civil. " 5.

Es claro, que la posición de la Corte Suprema de
Justicia, frente a los contratos de adhesión, hace
referencia a que uno de los contratantes debe adherirse a las
estipulaciones contractuales elaboradas o impuestas por el otro,
y además de ello destaca como un típico ejemplo del
contrato de adhesión, al contrato de seguro.

Es por ello, que se afirma que el contrato de
adhesión ha cercenado en dos formas el postulado de la
autonomía privada de la voluntad, la primera de ella, el
contrato de adhesión por su propia naturaleza impide que
el contratante adherente participe en una negociación como
aquellas que se han concebido tradicionalmente en un contrato,
como decir la compraventa , y la segunda, porque los mecanismos
existentes tendientes a detener los abusos que se puedan
presentar consisten en esencia en la existencia de normas
imperativas o prohibitivas hasta llegar a la imposición
del contrato redactada por la parte dominante, aspecto que
cercena el principio de la autonomía de la voluntad
privada.

La clase o tipo de contrato de adhesión, permiten
que en algunos eventos, se produzcan distorsiones, abusos e
injusticias en la celebración y ejecución del
mismo, que exigen por parte de los operadores judiciales el
restablecimiento del equilibrio que se pueda
presentar.

La existencia del contrato de adhesión, implica
desde el punto de vista de la interpretación, que en esta
clase de negocios jurídicos, en el evento de presentarse
cláusulas dudosas (injustas y abusivas) deben ser
interpretadas a favor de la parte adherente, exigencia legal del
inciso 2° del artículo 1624 del Código Civil,
al establecer: " (…) Pero las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por
ella."

El legislador ha decidido intervenir con la finalidad de
evitar y prevenir los abusos en los contratos de adhesión,
y ha procedido ha regular imperativamente ciertos contratos,
entre estos casos se tiene el contrato de transporte en sus
modalidad de terrestre, marítimo y aéreo, se ha
prohibido la existencia de ciertas cláusulas como aquellas
catalogadas como exonerativas de la responsabilidad, y cualquier
renuncia a las mismas solo la podrá hacer la parte fuerte,
lo que permite inferir que en este especifico caso, el
legislador, trato de igualar las cargas de las partes, mediante
la imposición de ciertas reglas, que sean más
beneficiosas para la parte que se quiere proteger.

Como se planteo anteriormente, unos de los contratos
catalogados de adhesión, es el contrato de Seguro, eje
central y protagonista del presente escrito, aspecto del cual
profundizaremos más adelante, sin embargo, es necesario
con relación al contrato de seguro abordar un tema que se
encuentra íntimamente relacionado con los contratos de
adhesión como lo es "las Condiciones Generales del
Contrato" tal se efectuará a
continuación.

2.3 DEFINICIÓN CONDICIONES GENERALES DEL
CONTRATO

Un componente importante de los contratos de
adhesión, son las condiciones generales del contrato, las
cuales se componen de varias características como lo son
la uniformidad, consistente en la utilización de
ellas en todos los contratos de la misma clase, rigidez,
que hace relación a que el usuario, consumidor o parte
contractual adherente, no los puede manipular o modificar y menos
aún participar en la elaboración de las mismas,
carácter previo, es decir, su redacción, es
previa o anterior a la celebración del
contrato.

Las condiciones generales de los contratos, por regla
general son un componente de los contratos de adhesión, y
deben ser entendidas como aquellas cláusulas definidas y
formuladas previamente de manera general y abstracta que se
realizan en series indefinidas de contratos, las cuales al ser
aceptadas por la parte adherente entran a formar parte integral
del contrato celebrado, sin embargo, debe afirmarse que las
condiciones generales por si mismas, no tienen eficacia
jurídica o legal, ya que dependen de la existencia del
contrato, del perfeccionamiento del mismo, mediante el
consentimiento y voluntad de las partes, esto es, que no pueden
ser sorpresivas, por el contrario deben ser conocidas por los
contratantes, en especial por el contratante adherente, y
concomitante con la celebración del contrato deben ser
objeto de conocimiento de su existencia, contenido y de la
integración de ellas al contrato objeto de
celebración.

Según la doctrina las condiciones generales no
pueden contraponerse a las cláusulas o elementos
esenciales del contrato, porque se verían afectados de
ineficacia, situación que no se presenta cuando se trata
de cláusulas accidentales del contrato, ya que en este
evento la mencionada cláusula puede ser objeto de
modificación aún eventualmente dentro de un proceso
judicial, motivo por el cual es aceptable que las condiciones
generales puedan modificar válidamente una cláusula
accidental establecida en el contrato. De otra parte, en el
evento en que dentro de la normatividad que regula el contrato,
existan normas dispositivas e imperativas las condiciones
generales no podrán ir en contravía de los
mencionados preceptos, tal como ocurre, con parte de la
normatividad del Contrato de Seguro, el cual por expresa
disposición del artículo 1162 del Estatuto
Mercantil, son de carácter impositivo.

De otra parte, debe afirmarse que las condiciones
generales hacen relación al momento de formulación
del contenido del contrato, y como han quedado fijados los
términos de la relación contractual, mientras que
los contratos de adhesión, hacen mención a la
imposición de dicho contenido contractual a una de las
partes que lo integran, es decir, se trata de dos situaciones
diferentes, pero que se encuentran estrechamente ligadas, lo que
permite afirmar que "los contratos de adhesión" no son
más que contratos celebrados con base en previas
"condiciones generales".

Es decir, es perfectamente válido afirmar que
existen contratos de adhesión con condiciones generales,
que tienen como característica que se refieren a
relaciones contractuales propias de determinadas esferas del
tráfico jurídico y comercial, y destinados a una
pluralidad de personas más o menos extensa, y que por lo
tanto, esas relaciones o situaciones contractuales se van a
reiterar y repetir de forma semejante ante diversas y
disímiles necesidades humanas, por ende, se establece su
contenido, no respecto de relaciones o intereses individualizadas
del sujeto que se adhiere a los términos del contrato,
sino que tal sujeto se limita a aceptar un contenido que ha sido
previamente establecido, por unas necesidades que el ve que puede
satisfacer conforme a la propuesta de la parte fuerte; de modo
que los intereses o las consideraciones individuales de la parte
débil del contrato (adherente), sólo en eventos de
carácter excepcional son tratadas y es allí donde
aparecen las "condiciones particulares", las cuales son una
excepción a los términos generales del
contrato.

Una última característica de los
"contratos de adhesión bajo condiciones generales" es la
de contemplar intereses generales o colectivos en los que es
posible observar la existencia de los intereses particulares de
las partes del contrato, con intereses generales de la
colectividad que explican la intervención estatal no
sólo en el control del contenido de dichos contratos, sino
también estableciendo sistema de defensa de la parte
más débil del contrato, el cual se denomina el
"consumidor", para incrementar más la protección
del particular que se adhiere al contrato, permitiendo que sus
intereses sean asumidos por agremiaciones de consumidores o
cuestiones similares.

2.4. CLASULA ABUSIVA

Según lo ha expresado la doctrina Colombiana,
derivado de los pronunciamientos que al respecto ha efectuado la
Corte Suprema de Justicia, al abordar el tema de las
cláusulas abusivas, se hace indispensable ligarlo con el
principio general denominado Abuso del Derecho, ya que ha sido
reconocido que al existir cláusulas abusivas, sean estas
insertas en el contrato, o en las condiciones generales, se
presenta una especie de Abuso del Derecho, al provenir [la
cláusula abusiva] de una disposición unilateral que
podría vulnerar el principio del derecho de la
autonomía privada.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha
precisado:

"En la formación del contrato y,
específicamente, en la determinación de las
cláusulas llamadas a regular la relación así
creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototipico de
las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de
negociación por parte de quién,
encontrándose de hecho o por derecho en una
posición dominante en el tráfico de capitales,
bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un
principio las condiciones en que se celebra determinado contrato,
sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este
último le compete el control de dichas condiciones,
configurándose en este ámbito un supuesto claro
de abuso cuando, una posición de dominio de tal
naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por
omisión, con detrimento del equilibrio económico de
la contratación (…)" 6

(el subrayado es fuera de texto).

Es por ello, que al no existir, en el caso Colombiano,
una clara legislación que regule lo relativo a las
cláusulas abusivas, se suple con la existencia del
principio general del derecho conocido como "Abuso del Derecho".
Sin embargo, la regulación, que del tema de las
cláusulas abusivas se realice, debe de igual forma estar
relacionada, con algunos principios que se establecen de vieja
data en el Código Civil, a saber:

1-) La exigencia del artículo 1535 del
Código Civil, que establece: "Son nulas las
obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga". Hace referencia, a que se castiga por parte del
legislador, la validez y el cumplimiento de las cláusulas
y los contratos, que han sido pactados al arbitrio de uno de los
contratantes, en detrimento especialmente de la parte que se
obliga, como acontece en los contratos de
adhesión.

2-) A su turno el artículo 1603 del código
civil preceptúa que: "los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la ley pertenecen a ella". Este postulado de la buena fe, es
una muy buena herramienta para efectos de controlar el contenido
o acuerdo contractual que las partes le den al negocio
jurídico, ya que este principio tiene igualmente una
regulación de rango constitucional y las partes
contratantes nunca podrán pretender ir por encima de dicho
postulado, el cual tiene injerencia dentro de los contratos de
adhesión.

3-) El artículo 1624 del Código civil,
establece: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las
cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido
darse por ella." El anterior, precepto es importante, debido
a que otorga una pauta, en cuanto a la interpretación que
debe dárseles a las cláusulas ambiguas de los
contratos, la cual siempre debe hacerse a favor de la parte que
no las redacto, principio que igualmente tiene aplicación
en tratándose de los contratos de
adhesión.

La anterior, es una regla de defensa que surge a favor
de quién se limita a someterse y acceder a las exigencias
de carácter contractual de su cocontratante, esta regla,
se conoce como "contra proferentem", y puede resumirse
en que las cláusulas dudosas o ambiguas deben
interpretarse contra quién las redacta, cuando la duda o
la ambigüedad surjan o se deriven de la falta de una
explicación que habiendo podido darse, no se dio,
además, debe mencionarse que la presente regla no tiene
operancia en los eventos de cláusulas claras y univocas,
aspecto mas que comprensible.

Es claro, que las pocas reglas de interpretación
de los contratos, que pudiesen ser aplicables al contrato de
adhesión, pueden ser utilizadas como mecanismo de control
del contenido del negocio jurídico, para este caso, del
contrato o las condiciones generales que van a ser objeto de
estudio en cuanto a la posible existencia de cláusulas
abusivas.

La existencia de las clausulas abusivas impiden que las
obligaciones estipuladas sean equilibradas, además, que el
negocio jurídico desarrolle normalmente el objeto para el
cual fue creado, es por ello, que surge como mecanismo para
contrarrestar sus efectos, un mayor intervencionismo contractual
por parte del legislador, a través de una noción de
orden público de protección, en el caso de
Colombia, existen reglas de protección para la
contratación en general, y además de ello, para el
contrato de seguro, mediante la expedición de preceptos
específicos relativo a esta clase de contrato.

La cláusula abusiva es aquella que aparece
impuesta como un abuso de poder económico de la otra parte
frente a una más débil, imposición que busca
obtener frente a ésta última una ventaja excesiva,
al hacer más gravosas las cargas de la parte débil
y mas ligeras las suyas.

El elemento de abuso de poder económico
como parte integral del término de cláusula
abusiva, hace mención a una superioridad de
situación que permite a uno de los contratantes imponer a
su conveniencia condiciones al otro, en el caso de la
Jurisprudencia Colombiana, este elemento se entrelaza con el
Abuso del Derecho, entendido como una desviación de la
finalidad social que presentan los derechos subjetivos de los
contratantes. A su turno, otro elemento integral del
término cláusula abusiva, es el de la ventaja
excesiva, consistente en el desequilibrio que se presenta
entre los derechos y las obligaciones contractuales, y a
través del cual se vulneran directamente la justicia
contractual, perjudicando enormemente los intereses de uno de los
cocontratantes.

Naturaleza
jurídica de los Seguros privados, las cláusulas
abusivas en el Contrato de Seguro y sus reglas de
interpretación

• NATURALEZA JURIDICA DE LOS SEGUROS
  PRIVADOS

Las disposiciones legales relativas a los seguros
privados, forman parte integrante del Código de Comercio
que son normas de Derecho Privado que se constituyen en normas
supletorias de la autonomía de la voluntad de las partes,
la cual es una característica de los seguros comerciales,
salvo cuando atentan contra el orden público y las buenas
costumbres.

Los Seguros Privados tienen su origen en un acuerdo de
voluntades denominado Contrato de Seguro; por consiguiente
cumplen en un sentido jurídico y económico con una
función reparadora consistente en que la
compañía asume los riesgos cuando se presenta el
evento por el valor convenido en la póliza
correspondiente, previo el pago de una prima, por ende en este
evento, y surgido de una obligación de naturaleza
contractual, si se tiene en cuenta que el de seguros constituye
por esencia un contrato comercial de garantía, que crea
una obligación condicional, relacionada con la vigencia de
la póliza, el aviso del siniestro, la reclamación,
las objeciones, las exclusiones etc.

Dentro de la naturaleza del Contrato de Seguro Privado
debe tenerse en cuenta que es un contrato consensual, bilateral,
oneroso, conmutativo, aleatorio y de ejecución sucesiva;
además de ello, existen otras características que
lo identifican: su carácter estrictamente indemnizatorio,
la buena fe y el ser un contrato de adhesión.

El objeto del Contrato de Seguro es reducir los impactos
de la exposición al riesgo que pueda experimentar el
asegurado en cuanto a las grandes pérdidas y de esta forma
garantizar la protección contra siniestros importantes y
problemáticos, a cambio de pagos fijos.

Los fundamentos doctrinarios en que se basa la actividad
aseguradora y las normas que rigen las relaciones entre
Asegurador y Asegurado, son los siguientes:

1- Principio de Buena Fe: Llamado la "ubérrima
fide" o la máxima buena fe que debe sustentar la validez
del contrato de seguro, cuando las partes se rigen por actos de
absoluta veracidad, con el fin de evitar todo intento de dolo o
mala intención.

2- Principio de Indemnización: Resumido en la
frase "el seguro no es para ganar, el seguro es para no perder"
trata de evitar un afán de lucro por parte del asegurado,
y solo garantiza una protección para éste que le
libere de una pérdida o daño, es decir, que el
asegurado no puede obtener del contrato de seguro sino la
reparación de daño que efectivamente ha sufrido y
en la medida real del mismo.

3- Principio de Interés Asegurable: Vinculado con
el anterior, hace referencia que el seguro protege el valor
económico de un bien hasta una suma máxima de
pérdida, pero sin exceder el valor real total de dicho
bien, basado en que sería absurdo e injusto, por ejemplo,
que un determinado asegurado tuviera un interés asegurable
en cantidad de 100 por un bien que sólo vale
50.

4- Principio de Subrogación: Consecuencia del
principio de indemnización, que faculta al asegurador (una
vez que ha indemnizado una pérdida) a recuperar de
terceras personas responsables, en caso de haberlas, el monto
asumido como consecuencia de la realización del
siniestro.

5- Principio de Contribución: Según este
principio, en caso de que una misma materia asegurada tuviera
"otros seguros", la pérdida total debe ser compartida por
los otros aseguradores en proporción a los capitales
asegurados.

Para el caso, que nos ocupa y nos interesa debemos
afirmar que el Contrato de Seguro, generalmente no es de libre
discusión, puede ser un contrato discutido en aquellos
eventos en los cuales el tomador tiene la capacidad negocial
suficiente para evitar que le impongan un clausulado,
[piénsese en el caso en el cual el asegurado o tomador
fuese ECOPETROL S.A. o un ente Estatal de gran importancia, que
represente un atractivo comercial para la Aseguradora],
también puede acontecer que de manera anticipada el
asegurador ha preimpreso un bloque de cláusulas, con la
finalidad de imponerlas al tomador, sin perjuicio de que otras,
contenidas en unas condiciones particulares, puedan haber sido
discutidas.

Bajo esta última hipótesis, debe hacerse
mención de un aspecto importante que identifica claramente
al contrato de Seguro, como es la existencia de un cuerpo
normativo llamado o identificado en el argot
jurídico-asegurador como condiciones generales del
contrato de seguro, cuerpo que se asimila y cumple
idénticas funciones de lo que comúnmente se conoce
como condiciones generales en los contratos en general, las
condiciones generales del contrato de seguro tienen como
característica que homogeneizan los efectos
jurídicos, debido que al darse la imposición de
este cuerpo normativo, el asegurador vuelve uniformes y
favorables las reglas de las pólizas y de esta forma
delimita la extensión del riesgo, regula las relaciones de
las partes contratantes, la forma y oportunidad como deben
ejercerse los derechos derivados del seguro o cumplirse las
obligaciones que del mismo se deriven.

• LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO Y
  SUS REGLAS DE INTERPRETACIÓN

De conformidad con lo expresado anteriormente, debe
afirmarse que la existencia en la contratación de
cláusulas abusivas vulnera el principio de la buena fe, en
razón a que alejan al adherente de aquello que
razonablemente esperaba del contrato de seguro, así mismo,
al existir cláusulas abusivas en los contratos de seguros
(Condiciones Generales y Particulares) en la mayoría de
los casos, las compañías aseguradoras se sustraen
del cumplimiento del contrato, conforme a su normal o natural
entendimiento; debido a que las aseguradoras restringen amparos
que el tomador entendió haber adquirido plena y
válidamente, o, limitan el valor asegurado de tal forma
que el tomador no pudo prever su riesgo como originalmente
pretendía.

Dentro del normal funcionamiento de la actividad
aseguradora, y como parte integral de ésta, se tiene la
existencia y presencia dentro del mismo de una serie de normas
técnicas que tiene en cuenta factores, tales como el
calculo de probabilidades, la distribución y
nivelación de riesgos entre otros, aspecto que
necesariamente conlleva a que no se pueda [en la mayoría
de los casos] realizar su contratación por un camino
diferente al de las condiciones generales, entendidas como se ha
reseñado en el acápite pertinente de este escrito,
lo que no quiere decir, que aspectos como la vigencia del seguro,
el valor asegurado y los amparos contratados, no puedan ser
discutidos individualmente, situación que no le quita el
carácter de contrato de adhesión, ya que estas
condiciones particulares (plasmadas en la póliza de
seguro) junto con las condiciones generales forman parte integral
de lo que se conoce como contrato de seguro.

Debe mencionarse que la Corte Suprema de Justicia,
mediante fallos de vieja data, (Sentencias del 8 de mayo de 1974
y del 21 de marzo de 1977) ha reconocido al contrato de seguro
como un contrato de Adhesión, aspecto importante ya que de
esta característica se derivan reglas importantes para
efectos de la interpretación de un contrato de
seguro.

A pesar de la connotación del contrato de seguro
de ser un contrato de adhesión, hay que resaltar que la
legislación establecida en el Código de Comercio,
estableció una serie de normas jurídicas de
carácter imperativo, que no pueden ser objeto de
modificación o derogación por el mutuo acuerdo de
las partes, además se estableció en el estatuto
mercantil una serie de normas que pueden ser modificadas en su
sentido original solo a favor de la parte adherente, es decir, en
la mayoría de los casos del tomador o
asegurado.

Debe anotarse, que en el caso del contrato de seguro y
en el evento de presentarse una ausencia de pacto expreso sobre
las condiciones de un contrato la ley ha supuesto que ellas
serán las depositadas por la aseguradora en la
Dirección Legal de la Superintendencia Financiera de
Colombia, tal como lo contempla el artículo 1047 del
Código de Comercio.

Dentro de las funciones establecidas en cabeza de la
Superintendencia Financiera de Colombia, conforme al Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y en concordancia con la
norma del Código de Comercio, se encuentra la de aprobar
las pólizas de seguro con ocasión de una
autorización inicial a las aseguradoras para funcionar y
cuando se trate de la explotación de un nuevo ramo
(numeral 1.2. capítulo II, título VI de la Circular
Básica Jurídica), de lo anterior, no puede
afirmarse que el efecto de ésta norma sea la de otorgar a
la Superintendencia la función de guardián respecto
a la posible existencia de condicionados abusivos, la realidad de
ello, es que de conformidad con la facultad establecida en la Ley
45 de 1990, esta implica administrar el depósito,
únicamente con el fin de permitir que se produzca el
efecto normativo supletivo al que hemos hecho
referencia.

Es decir, no se puede aseverar que en el Caso de
Colombia, exista un control previo de las condiciones generales,
que permiten identificar y filtrar las posibles cláusulas
abusivas que las Aseguradoras insertan en ellos, motivo por el
cual serán los jueces los encargados de restarle mediante
sus fallos eficacia a las mismas.

Siguiendo con los lineamientos de la actividad
Aseguradora ha de observarse que las compañías de
seguros en desarrollo de su objeto contractual y actividad deben
ser catalogadas como profesionales, aspecto que reviste de gran
importancia a la hora de evaluar las condiciones que mediante
cláusulas ellas implementan en los contratos
individualmente considerados, en razón, que partiendo del
carácter de índole técnico que ostentan
frente al asegurado, tomador o beneficiario deben orientar su
actuar en cumplimiento de la función social que cumplen,
se hace más exigente la aplicación e
interpretación de las condiciones que ellas mismas
imponen.

Derivado de ello, se hace necesario mencionar la
existencia del principio "Nemo potest contra proprium
factum" el cual establece que nadie puede ir en contra de
sus propios actos ni ponerse en contradicción con
comportamientos suyos anteriores a la ejecución del
contrato en desconocimiento de los derechos de la otra
parte.

Al respecto un connotado tratadista en la
explicación del referido principio ha
precisado:

"Es inadmisible por consiguiente, presentar
argumentos que tiendan a desconocer el derecho de asegurado a
obtener el cumplimiento de la prestación emergente del
contrato de seguro, cuando en el curso y ejecución del
contrato, el asegurador admitió, con su conducta, el
legitimo derecho que le asistía al asegurado para acceder
al reconocimiento de la calidad con que actuaba desde el comienzo
del contrato, y sobre esta base y determinación y valor de
las cosas objeto del contrato, percibir cumplidamente las primas,
por ejemplo." 7

De ahí, que pueda derivarse la inexistencia, en
algunos eventos, de lealtad negocial por parte de la
compañía Aseguradora, mediante exigencias alegadas
solo al final del contrato, cuando se ha creado la expectativa en
el asegurado, acerca de su derecho y protección efectiva
mediante el contrato de seguro, es en estos eventos que juega un
papel importante el término de prescripción de las
acciones del contrato de seguro las cuales operan frente a ambas
partes.

Si bien en el caso colombiano, existe una normatividad
como la consagrada en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y Asegurador (Decreto 663 de 1993), cuya finalidad
consiste en restringir o prohibir practicas de las aseguradoras
que afecten los propósitos del seguro, en defensa
lógicamente del asegurado y beneficiario, esto es, se
traduce en que la vigilancia estatal se encuentra en cabeza de la
Superfinanciera y toda su estructura.

Así mismo, el numeral 4° del artículo
98 del Estatuto Orgánico, modificado por el
artículo 24 de la ley 795 de 2003, reza:

"4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al
control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan
actividades de interés público, deberán
emplear la debida diligencia en la prestación de los
servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la
atención debida en el desarrollo de las relaciones
contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en
el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Igualmente, en la celebración de las
operaciones propias de su objeto dichas instituciones
deberán abstenerse de convenir cláusulas que por
su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del
contrato o dar lugar a un abuso de posición
dominante." (el subrayado es fuera de texto)

Es decir, si se contemplan normas de carácter
general que permiten afirmar la existencia de una
protección al consumidor por parte del legislador, le
mencionado estatuto igualmente consagra normas relativas a la
exigencia de redactar pólizas y condicionados de
fácil comprensión, caracteres tipográficos
legibles, y los amparos y exclusiones debe aparecer en la primera
hoja página de la misma en caracteres destacados (Art. 184
ibídem).

Las cláusulas, por otra parte, han de estar
redactadas conforme a criterios de concreción, claridad y
sencillez, sin reenvíos a documentos que no se faciliten a
la conclusión del contrato y, a los que, en todo caso,
debe hacerse referencia en el contrato. Ante la duda sobre el
sentido de una cláusula, se optará por la
interpretación más favorable para el
consumidor.

Mediante la expedición de circulares Externas la
Superintendencia Financiera regula aspectos concretos
relacionados con los contenidos de las pólizas y las
condiciones generales que conforman el contrato de Seguro, en
aras de consagrar prácticas prohibidas a las
compañías de seguros.

Cabe destacar que existen pronunciamientos efectuados
por la Corte Suprema de Justicia, que establecen pautas y reglas
relativas a la interpretación que se deben dar a este tipo
de cláusulas y comportamientos, referidos al contrato de
Seguro, tal como se señalará a
continuación.

3.2.1. SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSITICIA DEL 02 DE FEBRERO DE
2001

Mediante el fallo de fecha 02 de febrero de 2001, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
magistrado ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, se
refirió a los alcances del establecimiento en los
condicionados generales, por parte de las Aseguradoras, de
cláusulas que regulan prácticas, siempre en
detrimento del asegurado, tomador o beneficiario.

La mencionada providencia hace mención a la
prohibición en cabeza de las Compañías de
Seguros de insertar condiciones acerca de la forma como debe
acreditarse la ocurrencia del siniestro al plasmar condiciones
gravosas para los asegurado o beneficiarios.

La facultad de la Aseguradora no puede ir más
allá de lo reglado en el artículo 1080 del
Código de Comercio, ya que de allí se deriva la
inexistencia de condiciones probatorias gravosas o especial para
acreditar su derecho, y menos aún establecer
restricciones.

Derivado de allí no es posible por parte de la
Compañía Aseguradora pactar en el contrato de
seguro una cláusula en la cual se presente una
inversión de la carga de la prueba, tal actuar
contraría el principio procesal esgrimido en el
artículo 177 del C.P.C., el cual establece: "incumbe a
las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen",
así mismo, el artículo 1077 del Código de
Comercio señala que al Asegurado le corresponde demostrar
la ocurrencia y cuantía del siniestro para tener derecho
al pago de su indemnización.

De lo anterior, debe extraerse que en este preciso
evento la ley no contempla una tarifa legal en cuanto a materia
probatoria se refiere, siendo imposible efectuarla mediante
cláusulas predispuestas por la Aseguradora, debido a que
la convicción del Juez no puede ser objeto de convenio
entre las partes.

De ahí que este tipo de cláusulas sean
catalogadas como abusivas (con la connotación de
ilícitas) en razón a que establecen una estado de
indefensión en cabeza de la parte débil o adherente
al trasladarle una excesiva dificultad probatoria en ciertos
campos propios de la ejecución del contrato de
seguro.

Siguiendo con lo expresado en la mencionada Sentencia
dicha Corporación identifica y define lo que debe ser
considerado como cláusula abusiva, leonina o vejatoria, en
los siguientes términos:

"a) que su negociación no haya sido
individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la
buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este
postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe
probidad o lealtad- y c) que genere un desequilibrio
significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen
las partes." 8

Lo anterior, es un parámetro claro para
establecer en las cláusulas contractuales, una serie de
características que conllevan ha afirmar la presencia de
un carácter abusivo en las mismas, la Corte deja sentada
su posición al analizar el caso objeto de casación,
y brinda de ésta forma los parámetros para definir
aquello considerado como abusivo.

De igual forma, debe destacarse que lo esgrimido por la
Corte en tan importante fallo, alude a la situación propia
del contrato de seguro, al expresar: "Cumple anotar que en
tratándose de negocios jurídicos concluidos y
desarrollados a través de la adhesión a condiciones
generales de contratación, como –por regla- sucede
con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina
universal de tiempo atrás, han situado en primer plano la
necesidad de delimitar su contenido, particularmente para
"excluir aquellas clausulas que sirven para proporcionar ventajas
egoístas a costa del contratante débil."
(lukes)"

Ante la existencia de una cláusula abusiva en el
contrato de seguro parte de la doctrina propende por la
conservación del negocio jurídico, estas
cláusulas deberán ser declaradas nulas si en efecto
no afectan elementos esenciales del contrato, por ende, puede
predicarse que en estos eventos se habla de la nulidad parcial
del negocio, al cobijar tal medida lo relativo a la
cláusula, manteniendo, preservando y salvando el resto del
negocio jurídico, efectuando la salvedad que lo referido
se aplica siempre y cuando no se afecten los elementos esenciales
del negocio, la forma solemne para su existencia o que verse
sobre aspectos sustanciales de importancia para las partes, en
conclusión que el negocio jurídico pueda subsistir
a pesar de la declaratoria de Nulidad de la cláusula
abusiva o leonina.

Debe concluirse, que en tratándose de
cláusulas abusivas el fallo referido, – a diferencia de lo
ocurrido con fallos anteriores de dicha corporación -,
establece un importante análisis desde el punto de vista
filosófico, teóricos y teleológicos, siendo
por lo tanto, una fallo de gran interés para los
estudiosos del tema, el cual debe servir de guía a efectos
de regular y analizar situaciones similares.

Conclusiones

La Constitución Nacional de 1991 y el
ordenamiento Jurídico Colombiano, consagran unos
principios como el de la autonomía privada, la libertad
contractual y la igualdad de las partes contratantes, así
mismo, también consagra determinada protección de
los ciudadanos sobre posiciones abusivas o dominantes de
contratantes fuertes que quieran imponer situaciones gravosas a
la parte débil.

Sin embargo debe afirmarse que el tema se ha manejado de
manera aislada, si bien la protección y regulación
relativa a cláusulas abusivas se ha efectuado en
diferentes normas en temas muy puntuales, su desarrollo
legislativo ha sido parco y disperso.

Ante la ausencia regulativa del tema por parte del
legislador, empezó en cabeza de la doctrina y la
jurisprudencia un desarrollo frente al tema basado en la
implementación de unos criterios tales como la
aplicación de principios generales del derecho, la
analogía, entre otros.

Ante la proliferación de los contratos en masa,
se evidencia que la contratación estructurada bajo la
ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado
protagonismo en la actualidad, existen infinidad de negocios
jurídicos, tales como los contratos de seguros, de
apertura de crédito, de transporte de pasajeros, de
tarjeta de crédito, de servicio de telefonía
celular, entre otros, en los cuales se destaca que lo relativo a
la discutibilidad de los efectos y los alcances de un contrato o
de una o varias cláusulas se definen exclusivamente por
una de las partes contratantes.

Las actuales tendencias derivadas de la
contratación en masa han causado una nueva
modificación negocial consistente en la puesta en marcha
de contratos preimpresos, contratos formularios, bloques de
cláusulas individualmente consideradas que se redactan
previamente y son impuestas por una parte a la otra, situaciones
que llevan a afirmar que se presenta una agilización en la
concertación de los negocios jurídicos mercantiles
de tal forma, que sin suprimirse totalmente el consentimiento
pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual,
logrando una notoria disminución en los costos de
transacción y mejorando la negociación.

Habiéndose estudiado muy brevemente algunos
efectos que se derivan de la existencia de unos contratos de
adhesión, de las condiciones generales, de la
cláusula abusiva, especialmente frente al contrato de
seguro, y el tratamiento jurídico que deberá
dársele a las cláusulas abusivas.

En primer término debe afirmarse que de
conformidad con la redacción actual de la normatividad
colombiana no es posible realizar un control previo a la
inclusión de condiciones generales a los contratos de
seguro, para de ésta forma evitar la existencia en ellos
de cláusulas abusivas, debido que la facultad
administrativa otorgada a la Superintendencia Financiera por el
artículo 184 del EOSF, se limita a revisar que las
pólizas estén formalmente bien presentadas,
verifica el tamaño y la distinción de las fuentes
utilizada en la carátula, que las coberturas y las
exclusiones se relacionen ininterrumpidamente, como un bloque;
pero de ninguna manera puede afirmarse que se realice un control
previo de las condiciones generales en busca de cláusulas
abusivas, es por ello, que no puede hablarse de un control
administrativo relativo a la búsqueda y control de las
cláusulas abusivas que unilateralmente puedan imponer las
Aseguradoras.

Teniendo claro lo referido anteriormente, debe
expresarse que al no existir un control previo en nuestro
país sobre los clausulados o condiciones generales en los
contratos de seguro, este queda radicado en cabeza del aparato
Jurisdiccional quienes por intermedio de los Jueces realizan este
control, a posteriori, quienes se basan en la
aplicación de preceptos tradicionales de
interpretación que se extraen del Código Civil
Colombiano.

En el ejercicio del control acerca de la existencia o no
de cláusulas abusivas, que se efectúa por parte de
los Jueces, debe estar regido o basado en criterios de
interpretación generales para los contratos de
adhesión contenidos en el Código Civil, mientras la
ley Colombiana, no contenga una clara y estructurada
política legislativa cuya finalidad consista en definir
una serie de cláusulas que tenga la connotación de
abusivas, y que además se regule lo relativo a los efectos
jurídicos que producirá la inclusión de las
mismas y el tratamiento que se le otorgará, los jueces
deberán basarse en criterios amplios y difusos, no
existiendo plena concordancia en la interpretación que de
tales asuntos se realice en instancias judiciales.

Mientras se realiza la regulación por parte del
legislador Colombiano, siguiendo el ejemplo de otros
países, el conocimiento, análisis e
interpretación de los casos relativos a las
cláusulas abusivas, radicará en el juez, la
obligación de adoptar los postulados de la buena fe
contractual, la equidad, el abuso del derecho, en aras de
interpretar y calificar críticamente las cláusulas
del contrato.

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Autor:

Jaime Andrés
Manrique