Las clausulas autoritativas y los fundamentos del principio de legalidad penal

Hoy en día el Derecho Penal dista mucho de ser aquel Derecho Penal tradicional que contenía en su parte especial tipos penales de complejidad y especialidad escasa, no se requerían cualificaciones técnicas o especiales para que en abstracto se reconozca el mandato normativo. Existía autosuficiencia formal abstracta, el solo texto legal bastaba para reconocer, con cierto grado de certeza el ámbito de lo prohibido. Debido al fenómeno de la "expansión" del Derecho Penal, en términos del profesor SILVA-SANCHEZ[1]el Derecho Penal ha sufrido grandes cambios en su estructura dogmática y en sus principios inspiradores. Las cláusulas de autorización son una manifestación de este reeditado Derecho Penal moderno, en donde fenómenos sociales, políticos y económicos como el avance tecnológico, la privatización, la globalización, etc. han generado que el Ordenamiento Penal recurra accesoriamente a actos administrativos para completar los elementos objetivos de algunos tipos penales.

El presente artículo pretende analizar críticamente el problema que plantean las cláusulas de autorización, en cuanto a la valoración penal del acto administrativo que es objeto de remisión, tomando como punto de vista los fundamentos del principio de legalidad que debe observar toda norma penal. Buscamos establecer consideraciones dogmático-penales sobre el concepto mismo de acto administrativo y de las instituciones administrativas que de él se derivan de la manera más razonable desde el punto de vista de los fundamentos del principio de legalidad penal. Ello en la medida de que la problemática a abordar no es de solución pacífica ni mucho menos consensuada en la doctrina penal. ¿Es el acto administrativo en sentido formal vinculante para el Derecho Penal? ¿Cuál debe ser el fundamento, desde el punto de vista penal, para la presunción de validez del acto administrativo?¿Qué implicancias penales tienen los actos administrativos nulos? ¿Se vulnera el principio de legalidad penal con las figuras jurídicas del proceso de lesividad y eficacia anticipada?

Creemos que el Derecho Penal indefectiblemente cuando introduce cláusulas
autoritativas en los tipos penales y remite a actos administrativos, también,
se expone a ser influenciado por instituciones propias del Derecho Administrativo,
se evidencia la llamada accesoriedad administrativa[2]que invaden
la labor de interpretación propias de la ciencia penal; sin embargo,
ello no implica que la dogmática tenga que ajustarse a las instituciones
propias del Derecho Administrativo de acto sino que, por el contrario, son éstas
la que deben ser ajustadas y reformuladas de cara a la sanción penal
de conformidad a los principios que inspiran la intervención y limitación
del Derecho Penal. Es por ello que, toda aquella regulación legal y principio
que, en principio, incida sobre el acto administrativo y sus instituciones deberá
ser contrastado con aquellos principios que, por lo menos minimamente, legitiman
la intervención penal. Como se expondrá más adelante, el
principio de legalidad penal es uno de aquellos principios que constituyen el
núcleo duro irrenunciable, por parte del Derecho Penal a fin de garantizar
su eficacia, su legitimidad constitucional y su respeto de los derecho fundamentales
de la persona. Es del análisis de los fundamentos del principio de legalidad
que consideramos que el propio concepto de acto administrativo y sus figuras
jurídicas como la presunción de validez, la nulidad de pleno derecho,
la eficacia anticipada y el proceso de lesividad, deben interpretarse, cuando
son introducidas por un acto administrativo remitido por la norma penal, a la
luz del mencionado principio.

Sobre las Cláusulas autoritativas

En principio, cabe señalar que en éste trabajo se adoptará una clasificación tripartita de las técnicas de remisión de la ley penal; de tal forma que se diferenciará entre las leyes penales en blanco en sentido estricto, los elementos normativos jurídicos y las cláusulas autoritativas.

Según la definición esgrimida por MARTINEZ-BUJAN[3]los supuestos de cláusulas autoritativas se presentan cuando el objeto de la remisión legal consiste en una cláusula de autorización, en la que el legislador exige que no concurra un acto administrativo determinado para configurar el tipo penal. TERRADILLOS[4]sostiene que las cláusulas de autorización se encuentran en aquellos casos en las que la tipicidad de la conducta viene condicionada a la ausencia de la preceptiva autorización administrativa, o a la infracción de los previsto en ésta. En tal sentido, se distingue de las leyes penales en blanco en la medida que éstas remiten a otra norma jurídica positiva. Las frases que normalmente se identifican con las cláusulas de autorización son las que hacen referencia a una autorización administrativa: "el que sin la autorización", "el que sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente", "el que sin contar con la autorización expresa", "el que sin la debida autorización", "el que sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente", etc.