El contrato de ejecución de obra pública y su distinción con el contrato por servicios de consultoría (página 2)
Proyectos integrales o llave en mano en los cuales
el contratista se obliga desde el diseño de la obra
hasta su terminación total, incluyéndose la
transferencia tecnológica.
Trabajos de infraestructura agropecuaria; entre
otros.
En lo que respecta a la legislación peruana, el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del
Estado aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante
LCE) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº
184-2008-EF (en adelante RLCE), solo precisa la definición
de "obra"; sin embargo considerando la especialidad de la norma
que regula la contratación estatal podríamos
aseverar que es la definición legal de obra
pública. Así este cuerpo normativo la define como
"Construcción, reconstrucción,
remodelación, demolición, renovación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección
técnica, expediente técnico, mano de obra,
materiales y/o equipos"; ha ésta
parametrización bastaría agregarle "a cargo del
estado".
Correlacionalmente a lo anterior, el Artículo
3º del Decreto Supremo Nº 060-96-PCM aclara que se debe
entender por ejecución de la obra (entiéndase
pública) su construcción, reparación y/o
ampliación; mientras que su explotación
comprende:
La prestación del servicio básico y
los servicios complementarios para los que fue entregada la
concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad
establecidas en el Contrato;El mantenimiento de la obra; y,
El pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos
pactados en el contrato de concesión que
realizarán los usuarios como retribución por
los servicios básicos y complementarios
recibidos.
Contrato de Obra
pública
"Otro de los aspectos que ha sido analizado por la
doctrina es el de la diferencia entre "obra pública",
"trabajo público" y contrato de obra pública. Obra
pública puede ser un bien destinado a satisfacción
de un interés general, un bien de uso público o un
bien construido o adquirido con recursos estatales. Trabajo
público puede entenderse como la actividad tendiente a
construir una obra pública que bien puede desarrollar la
propia administración, un contratista o incluso un
particular, como ocurría con las vías o bienes de
uso público que construyen urbanizadores privados y que
luego deben entregar a municipios y
distritos"[7]
A partir de las experiencias del derecho privado y de la
inobjetable presencia del poder en las relaciones estatales, la
doctrina en los diferentes ordenamientos europeos
construyó los sustentos jurídicos para introducir
el contrato, sin negarle entidad al poder público y
reconocer la milenaria institución del contrato producto
del desarrollo jurídico del derecho y de las relaciones
humanas y económicas[8]En éste
contexto, "se introdujo la teoría de la doble personalidad
del príncipe, en el sentido de que para sus relaciones
ostentaba una doble condición como sujeto de Derecho,
concepción que en Alemania recibió el nombre de
teoría del fisco, en Francia de doctrina de los actos de
autoridad y actos de gestión, y en España se
entendió como actuación del Estado en cuanto a
poder o en cuanto a persona jurídica. Incluso en los
países que se rigen por el common law se conoce como la
distinción entre propietary capacity y governmental
capacity"[9]
La anterior concepción permitió sustentar
una realidad innegable en la historia del Derecho: la de que el
Estado siempre ha celebrado contratos. Por lo que hace al sistema
continental o europeo, desarrollado en especial en Francia y sus
países de influencia, el contrato del Estado se ha
circunscrito por regla general dentro del derecho administrativo,
sosteniéndose la existencia de un régimen
jurídico propio, diferente al del derecho privado, con
reglas y principios especiales; se ha formado así lo que
en la doctrina se conoce como la tesis de la sustantividad del
contrato administrativo, en contraposición al contrato del
estado regido por el derecho civil, y también a las tesis
eclesiásticas, que no se definen por un derecho
perfectamente aplicable al contrato de
estado.[10]
En el caso peruano, el contrato de obra, constituye a
nuestro criterio uno de los ejemplos trascendentales de contrato
administrativo. A tal efecto su regulación se rige de
manera especial por la LCE[11]y su reglamento
indicados con anterioridad.
Este cuerpo jurídico respecto del contrato de
obra, regula entre otros, lo siguiente:
Establece como principios verbo-rectores de la
contratación pública:
Principio de Libre Concurrencia y
Competencia: Por el cual en los procesos de
contrataciones se incluirán regulaciones o
tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de
postores, relacionados a la ejecución de obras
públicas, formulación de expedientes
técnicos de obra y/o supervisión de las
mismas.Principio de Imparcialidad: El que exige que
los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
órganos responsables de las contrataciones de la
Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de
la LCE y el RLCE; así como en atención a
criterios técnicos que permitan objetividad en el
tratamiento a los postores y contratistas
aludidos.Principio de Razonabilidad: Por el que todos
los procesos de selección el objeto de los contratos
debe ser razonable, en términos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el interés
público y el resultado esperado.Principio de Eficiencia: Define que las
contrataciones que realicen las Entidades deberán
efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y
plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de
los recursos materiales y humanos disponibles. Las
contrataciones deben observar criterios de celeridad,
economía y eficacia.Principio de Publicidad: Ordena que las
convocatorias de los procesos de selección y los actos
que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de
publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de
garantizar la libre concurrencia de los potenciales
postores.Principio de Transparencia: Exige que toda
contratación deberá realizarse sobre la base de
criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso
durante el proceso de selección a la
documentación correspondiente, salvo las excepciones
previstas en la ley. La convocatoria, el otorgamiento de la
Buena Pro[12]y los resultados deben ser de
público conocimiento.Principio de Vigencia Tecnológica:
Manda que la ejecución de obras deben reunir las
condiciones de calidad y modernidad tecnológicas
necesarias para cumplir con efectividad los fines para los
que son requeridos, desde el mismo momento en que son
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances
científicos y tecnológicos.Principio de Trato Justo e Igualitario: Por
el que todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.Principio de Sostenibilidad Ambiental: El que
exige que en toda contratación se aplicarán
criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental,
procurando evitar impactos ambientales negativos en
concordancia con las normas de la materia.
Asume como sujetos de la relación
contractual, el estado representado por la entidad
pública contratante y el contratista (calidad
atribuida a un postor previamente seleccionado según
las formalidades preestablecidas en la LCE y el
RLCE).El Titular de la Entidad no podrá delegar, la
aprobación de exoneraciones, la declaración de
nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra[13]Cada Entidad elaborará su Plan Anual de
Contrataciones, el cual deberá prever todas las
contrataciones de bienes, servicios y obras que se
requerirán durante el año fiscal, con
independencia del régimen que las regule o su fuente
de financiamiento, así como de los montos estimados y
tipos de procesos de selección previstos. Los montos
estimados a ser ejecutados durante el año fiscal
correspondiente deberán estar comprendidos en el
presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones
será aprobado por el Titular de la Entidad y
deberá ser publicado en el Sistema Electrónico
de Contrataciones del Estado (SEACE).La ejecución de obras, solo puede ser
convocado por licitación pública.
[14]En los contratos de ejecución y
consultoría de obras que celebren las Entidades con
las Micro y Pequeñas Empresas, éstas
últimas podrán otorgar como garantía de
fiel cumplimiento[15]el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que será
retenido por la Entidad.[16]La decisión de la Entidad o de la
Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales de obra,
no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco
podrán ser sometidas a arbitraje las controversias
referidas a la ejecución de las prestaciones
adicionales de obra y mayores prestaciones de
supervisión que requieran aprobación previa de
la Contraloría General de la
República.Tratándose de contratos de ejecución o
consultoría de obras, el contrato culmina con la
liquidación y pago correspondiente, la misma que
será elaborada y presentada a la Entidad por el
contratista, según los plazos y requisitos
señalados en el RLCE, debiendo aquélla
pronunciarse en un plazo máximo fijado también
en el mismo, bajo responsabilidad del funcionario
correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo
debidamente fundamentado en el plazo estipulado por ley, la
liquidación presentada por el contratista se
tendrá por aprobada para todos los efectos legales,
generando responsabilidades administrativas en contra de los
funcionarios públicos.Para efectos de la ejecución de los contratos
de obra, el RLCE establece los requisitos que debe cumplir el
ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el
contratista y el inspector designado por la Entidad o el
supervisor contratado por la Entidad, así como las
características, funciones y las responsabilidades que
éstos asumen. Asimismo, el RLCE establecerá las
características del cuaderno de obra y las
formalidades para la recepción de obras y
liquidación del contrato.Cualquiera de las partes podrá resolver el
contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva
la continuación del contrato. Cuando se resuelva el
contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se
deberá resarcir los daños y perjuicios
ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra
y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad
contratante podrá optar por culminar la obra mediante
administración directa, convenio con otra Entidad o,
teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá
invitar a los postores que participaron en el proceso de
selección que dio origen a la ejecución de la
obra para que manifiesten su intención de realizar el
saldo de la misma. De no proceder ninguno de los mecanismos
antes mencionados, se deberá convocar el proceso de
selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor
Referencial respectivo.[17]La Entidad, bajo responsabilidad, deberá
registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (SEACE), todos los contratos de obra
suscritos.El contratista es el responsable por la calidad
ofrecida. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no
podrá ser inferior a siete (7) años, contado a
partir de la conformidad de la recepción total o
parcial de la obra, según
corresponda.[18]En caso de contratarse bienes, servicios u obras,
sin el previo proceso de selección que correspondiera,
se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del
contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y
servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los
contratistas que celebraron dichos contratos
irregulares.En caso de atrasos en la ejecución de la obra
por causas imputables al contratista, con respecto a la fecha
consignada en el calendario de avance de obra vigente, y
considerando que dicho atraso producirá una
extensión de los servicios de inspección o
supervisión, lo que genera un mayor costo, el
contratista de la ejecución de obra asumirá el
pago del monto equivalente al de los servicios indicados, lo
que se hará efectivo deduciendo dicho monto de la
liquidación del contrato de ejecución de obra.
Durante la ejecución de la obra dicho costo
será asumido por la
Entidad.[19]Constituyen causas de ampliación contractual
de ejecución de obra: – los atrasos y/o paralizaciones
por causas no atribuibles al contratista. – los atrasos
en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles
a la Entidad. – Caso fortuito o fuerza mayor debidamente
comprobado; y – cuando se aprueba la prestación
adicional de obra. En este caso, el contratista
ampliará el plazo de las garantías que hubiere
otorgado.Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra
darán lugar al pago de mayores gastos
generales[20]variables iguales al
número de días correspondientes a la
ampliación multiplicados por el gasto general
variable[21]diario, salvo en los casos de
obras adicionales que cuentan con presupuestos
específicos. Sólo en el caso que la
ampliación de plazo sea generada por la
paralización de la obra por causas no atribuibles al
contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos
conceptos que forman parte de la estructura de gastos
generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso. En
el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el
plazo contractual, los menores gastos generales variables se
calcularán siguiendo el procedimiento establecido en
el presente párrafo. En virtud de la ampliación
otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros
contratos celebrados por ésta y vinculados
directamente al contrato principal.En la fecha de la culminación de la obra, el
residente anotará tal hecho en el cuaderno de obras y
solicitará la recepción de la misma. El
inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco (5)
días posteriores a la anotación
señalada, lo informará a la Entidad,
ratificando o no lo indicado por el residente. En caso que el
inspector o supervisor verifique la culminación de la
obra, la Entidad procederá a designar un comité
de recepción dentro de los siete (7) días
siguientes a la recepción de la comunicación
del inspector o supervisor. Dicho comité estará
integrado, cuando menos, por un representante de la Entidad,
necesariamente ingeniero o arquitecto, según
corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el
inspector o supervisor. En un plazo no mayor de veinte (20)
días siguientes de realizada su designación, el
Comité de Recepción, junto con el contratista,
procederá a verificar el fiel cumplimiento de lo
establecido en los planos y especificaciones técnicas
y efectuará las pruebas que sean necesarias para
comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos.
Culminada la verificación, y de no existir
observaciones, se procederá a la recepción de
la obra, teniéndose por concluida la misma, en la
fecha indicada por el contratista. El Acta de
Recepción deberá ser suscrita por los miembros
del comité y el contratista.Antes del pago[22]a favor de un
contratista derivado de un contrato de obra, es necesaria la
liquidación financiera de la obra. Luego de haber
quedado consentida la liquidación y efectuado el pago
que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se
cierra el expediente respectivo.
2.1 Los metrados en el Contrato de
obra:
Según el RLCE, el metrado viene a ser el
cálculo o la cuantificación por partidas de la
cantidad de obra a ejecutar.
2.2 Valorizaciones y metrados en el contrato de
obra:
La valorización, viene a ser la
cuantificación económica de un avance físico
en la ejecución de la obra, realizada en un período
determinado.
Según el Artículo 197º del RLCE las
valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y
serán elaboradas el último día de cada
período previsto en las Bases Administrativas integradas,
por el inspector o supervisor y el contratista.
En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de
precios unitarios, las valorizaciones se formularán en
función de los metrados ejecutados con los precios
unitarios ofertados, agregando separadamente los montos
proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el
contratista; a este monto se agregará, de ser el caso, el
porcentaje correspondiente al Impuesto General a las
Ventas.
En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a
suma alzada, durante la ejecución de la obra, las
valorizaciones se formularán en función de los
metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del
valor referencial, agregando separadamente los montos
proporcionales de gastos generales y utilidad del valor
referencial. El subtotal así obtenido se
multiplicará por el factor de relación, calculado
hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará,
de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General
a las Ventas.
En las obras contratadas bajo el sistema a precios
unitarios se valorizará hasta el total de los metrados
realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo
el sistema de suma alzada se valorizará hasta el total de
los metrados del presupuesto de obra.
Los metrados de obra ejecutados serán formulados
y valorizados conjuntamente por el contratista y el inspector o
supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los plazos que
establezca el contrato. Si el inspector o supervisor no se
presenta para la valorización conjunta con el contratista,
éste la efectuará. El inspector o supervisor
deberá revisar los metrados durante el período de
aprobación de la valorización.
El plazo máximo de aprobación por el
inspector o el supervisor de las valorizaciones y su
remisión a la Entidad para períodos mensuales es de
cinco (5) días, contados a partir del primer día
hábil del mes siguiente al de la valorización
respectiva, y será cancelada por la Entidad en fecha no
posterior al último día de tal mes.
2.3 Pago de Adelantos en el Contrato de
Obra:
Según Alejandro Álvarez Pedroza, en la
práctica los adelantos constituyen una especie de
"acreencia" (no es un préstamo), a favor de la entidad y
una deuda del contratista por el monto recibido; no se trata de
un pago. Pese a que la Ley lo denomina "adelanto", que puede
entenderse como pago adelantado en cuenta del precio, su
naturaleza no está relacionada con el proceso
técnico del pago, sino con una entrega de dinero, sin
expresión de causa en un caso y en otro para materiales e
insumos a utilizarse en el objeto del contrato, que el
contratista no adquirirá a su nombre.[23]
Según el acotado autor, muchas veces su naturaleza se ha
interpretado como parte del precio, de manera equivocada; ello a
razón de que en tal sentido no tendría
porqué amortizarse obligatoriamente.
a) Formulación de adelantos durante
el proceso de selección:
El artículo 38º de la Ley, establece que a
solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en
las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos en los
casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento.
Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista
garantizará el monto total de éste.
Por su parte, el Artículo 186º del RLGC
faculta a las entidades públicas establecer en las Bases
Administrativas los siguientes adelantos:
Directos al contratista, los que en ningún
caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20%)
del monto del contrato original.Para materiales o insumos[24]a
utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no
deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto
del contrato original.
b) Formulación de adelantos en
ejecución contractual:
Ya en la etapa de ejecución contractual,
según el artículo 187º del RLCE, la entrega de
adelantos directos al contratista, se sujeta a las siguientes
condiciones:
En el caso que en las Bases se haya establecido el
otorgamiento de este adelanto, el contratista dentro de los
ocho (8) días contados a partir del día
siguiente de la suscripción del contrato, podrá
solicitar formalmente la entrega del adelanto, adjuntando a
su solicitud la garantía y el comprobante de pago
correspondientes.La Entidad deberá entregar el monto
solicitado dentro de los siete (7) días contados a
partir del día siguiente de recibida la solicitud del
contratista.
El dispositivo agrega que, en el caso que las Bases
Administrativas hubieran previsto entregas parciales del adelanto
directo, se considerará que el inicio del plazo de
Ejecución de Obra comienza a regir desde el día se
haya entregado el adelanto directo al contratista.
En cuanto a la entrega del Adelanto para Materiales e
Insumos, el artículo 188º del RLCE establece los
siguientes lineamientos:
Las solicitudes de otorgamiento de adelantos para
materiales o insumos deberán ser realizadas con la
anticipación debida, y siempre que se haya dado inicio
al plazo de ejecución contractual[25]en
concordancia con el calendario de adquisición de
materiales e insumos presentado por el
contratista.No procederá el otorgamiento del adelanto de
materiales o insumos en los casos en que las solicitudes
correspondientes sean realizadas con posterioridad a las
fechas señaladas en el calendario de
adquisición de materiales e insumos.
c) Cálculo de los
adelantos:
El articulo 189º del RLCE exige que las
amortizaciones del adelanto directo se hará mediante
descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de
obra. Así exige que la referente a materiales e insumos se
realice de acuerdo a la formula polinómica establecida en
el Decreto Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias,
ampliatorias y complementarias.
La Fórmula Polinómica – FP, se aplica
cuando hay aumentos de precios de algunos de los bienes
involucrados en la ejecución de obra y debe estar
considerado en las bases y el contrato, la FP es una
expresión matemática que representa las incidencias
de los componentes del costo total de una obra (CT=CD+CI,
CD=Sumatoria (metrados x PU)= MO+MA+EQ, CI= GG+Utilidad), sirve
para actualizar el valor de los presupuestos de obra durante su
ejecución (valorización). Para hacer esto hace uso
de los Índices de Precios asociados a cada Índice
Unificado de los distintos recursos que usamos en la
construcción, relacionando el valor del índice de
precio al mes que se desea reajustar comparándolo con el
índice de precio del mes en el que se elaboró el
presupuesto.[26]
La formula polinómica según el Decreto
Supremo Nº 011-79-VC aludido, de la valorización
reajustada se deducirá el monto de reajuste que no
corresponda, aplicándose la siguiente formula de
deducción a cada adelanto otorgado para cada elemento
representativo:
Donde:
D: es la deducción en cada
valorización bruta reajustada. A: es el monto del
adelanto utilizado en la valorización que se reajusta.
Este monto se obtendrá multiplicando el coeficiente de
incidencia del elemento correspondiente por el monto bruto de la
valorización, hasta completar el total deladelanto
otorgado afectado por la expresión lmo /
lma
Lmo: Indice a la fecha del presupuesto base,
del elemento representativo dentro del que se encuentra el
material o materiales para los cuales se otorgó el
adelanto.Lma: Indice del mismo elemento representativo a la
fecha efectiva del adelanto.Lmr: Indice del mismo elemento a la fecha del
reajuste.
Cualquier diferencia que se produzca respecto de la
amortización de los adelantos se tomará en cuenta
al momento de efectuar el pago siguiente que le corresponda al
contratista y/o en la liquidación.
2.4 Intervención económica de la
obra:
La intervención tiene la finalidad de que sin
tener que resolver el Contrato, se pueda solucionar algún
tipo de problema, relacionado con la ejecución de la obra,
que el Contratista no puede manejar solo y que, habiendo sido
causado por un caso fortuito o de fuerza mayor o un cierto
incumplimiento de obligaciones , podría poner en peligro
la culminación de la obra en la que, obviamente, la
Entidad y el Contratista tienen
interés.[27]
La intervención económica de una obra
consiste en la participación directa de la Entidad en el
manejo económico de la obra. Este procedimiento
está regulado en el Artículo 206º del RLCE, el
cual establece que:
La Entidad podrá, de oficio o a solicitud de
parte, intervenir económicamente la obra en caso
fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las
estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la
terminación de los trabajos.La intervención económica de la obra
es una medida que se adopta por consideraciones de orden
técnico y económico con la finalidad de
culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al
extremo de resolver el contrato.La intervención económica no deja al
contratista al margen de su participación contractual,
y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al
reconocimiento de mayores gastos generales,
indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la
intervención sea consecuencia del incumplimiento del
contratista.Si el contratista rechaza la intervención
económica, el contrato será resuelto por
incumplimiento.
Asimismo, el Artículo 205º del RLCE
señala que "durante la ejecución de la obra, el
contratista está obligado a cumplir los avances parciales
establecidos en el calendario de avance de obra. En caso de
retraso injustificado, cuando el monto de la valorización
acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta
por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada
programada a dicha fecha, el inspector o supervisor
ordenará al contratista que presente, dentro de los siete
(7) días siguientes, un nuevo calendario que contemple la
aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el
cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto, anotando tal
hecho en el cuaderno de obra. La falta de presentación de
este calendario dentro del plazo señalado en el
párrafo precedente podrá ser causal para que opere
la intervención económica de la obra o la
resolución del contrato. El nuevo calendario no exime al
contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas, ni
es aplicable para el cálculo y control de reintegros.
Cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea
menor al ochenta por ciento (80%) del monto acumulado programado
del nuevo calendario, el inspector o el supervisor anotará
el hecho en el cuaderno de obra e informará a la Entidad.
Dicho retraso podrá ser considerado como causal de
resolución del contrato o de intervención
económica de la obra, no siendo necesario apercibimiento
alguno al contratista de obra".
La norma en comentario exige que el OSCE, disponga una
Directiva sobre la materia. Por ello, mediante Directiva Nº
01-2003-CONSUCODE, el supremo tribunal administrativo, con
relación a la intervención económica ha
establecido que ella es procedente en los siguientes
casos:
Si el contratista incumple con la
presentación del diario de avance de obra acelerado
dentro de los siete (7) días siguientes de recibida la
orden del Inspector o Supervisor de la Obra, la que se emite
cuando el monto de valorización acumulada a una fecha
determinada resulte menor que el ochenta por ciento (80%) del
monto de la valorización acumulada programada a esa
misma fecha.Si el monto de la valorización acumulada
resulta menor que el ochenta por ciento (80%) del monto de la
valorización acumulada programada del calendario de
avance de obra acelerado y que la Entidad prefiera, por
razones de orden técnico y económico, la
intervención en vez de la resolución del
contrato.Entiéndase por calendario de avance de obra
acelerado documento en el que consta la nueva
programación mensual valorizada de la ejecución
de la obra contratada en el cual se contempla la
aceleración de los trabajos, emitido como consecuencia
de las demoras injustificadas en la eje ción de la
obra.De oficio o a solicitud de parte en caso fortuito,
fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones
contractuales que a su juicio no permitan la
terminación de la obra de acuerdo con el expediente
técnico y en forma oportuna.En el supuesto que la intervención
económica se configure debido a que el contratista ha
incumplido sus obligaciones contractuales, la Entidad
deberá requerir al contratista el cumplimiento de sus
obligaciones mediante carta notarial otorgándole un
plazo no menor de dos días ni de quince días,
vencido el cual podrá decidir intervenir
económicamente la obra. Tratándose de
obligaciones no esenciales, procederá intervenir
económicamente la obra sólo si
habiéndole requerido dos veces, el contratista no ha
verificado su cumplimiento.De comprobarse que el contratista ha reincidido, aun
habiendo implementado el primer o segundo requerimiento para
el caso de obligaciones esenciales y no esenciales,
respectivamente, no será necesario requerirlo
nuevamente pudiendo la Entidad intervenir
económicamente la obra de manera directa.La intervención económica de la obra
no deja al contratista al margen de su participación
contractual. En consecuencia, el contrato mantendrá la
responsabilidad sobre la ejecución de los trabajos
hasta la finalización total de la obra.Una vez ordenada la intervención
económica, la Entidad contratante dispondrá la
apertura de una cuenta corriente mancomunada con el
contratista dentro del día siguiente de haberse
vencido el plazo con el que éste cuenta para
manifestar su disconformidad. Los fondos de la mencionada
cuenta estarán constituidos por:
a) Los pagos adeudados por la Entidad a favor
del contratista;b) Aquéllos que provengan de las
valorizaciones de avance de obra y de cualquier otro concepto
que se genere posterior a la intervención
económica de la obra.c) Los aportes en efectivo por parte del
contratista que permitan hacer viable la intervención
económica; debiendo suscribirse la cláusula
adicional correspondiente al contrato principal. En dicha
cláusula adicional, se establecerá un
cronograma y se incluirá expresamente que en caso el
contratista no aporte cualquier monto a la cuenta corriente
mancomunada, cuando éste le haya sido solicitado por
la Entidad a través de simple requerimiento escrito en
un plazo máximo de tres (3) días calendario de
recibido el mismo, será causal para la
cancelación de intervención y la
resolución de pleno derecho del contrato.
Del fondo de intervención constituido en la
cuenta corriente mancomunada se pagarán los siguientes
conceptos: mano de obra, proveedores de materiales,
subcontratistas, locadores de servicios, transportistas,
arrendadores de equipos, suministradores e impuestos, gastos
generales variables, siempre que estén directamente
relacionados con la ejecución de la obra, así
mismo, la amortización de los adelantos que hubiera
percibido el contratista, quedando a favor de éste el
saldo resultante luego de la liquidación el que
incluirá la utilidad que pudiese
corresponderle.
La demora en la constitución del fondo de
intervención o del pago de las valorizaciones por
parte de la Entidad, y cualquier otra causa no atribuible al
contratista, deberán ser consideradas causales de
ampliación del plazo de ejecución de la
obra.La decisión de la Entidad de intervenir
económicamente la obra se formaliza mediante
Resolución emitida por la autoridad del mismo o mayor
nivel jerárquico de aquella que suscribió el
contrato, debiendo indicarse el nombre del interventor, cuya
designación recaerá en un funcionario de la
Entidad, quien será el que suscriba en forma
mancomunada con el contratista o el residente de obra, los
cheques de pago de la cuenta corriente afecta. Dicha
Resolución de Intervención Económica
deberá contener lo siguiente:
a) Saldo de obra a ejecutar.
b) Monto de las valorizaciones aprobadas
pendientes de pago.c) Considerando que el contratista mantiene el
manejo técnico de la obra, en el caso en que
ésta no se concluyera dentro del plazo contractual por
razones de carácter técnico imputable al
contratista, se aplicarán las penalidades respectivas,
incluida la resolución del contrato, de
corresponder.
Si el contratista rechazare la intervención
económica, el contrato será resuelto, pudiendo
la Entidad optar por culminar lo que falte de la obra
mediante las modalidades de administración directa o
por encargo, o por la convocatoria al proceso de
selección que corresponda de acuerdo con el Valor
Referencial del saldo estimado a ejecutar. Asimismo,
finalizará la intervención económica con
la consiguiente resolución del contrato:
a) Si el contratista incumple con sus
obligaciones técnicas;b) Si el contratista deja de aportar el dinero
en efectivo que le corresponde según cronograma
establecido en la cláusula adicional del contrato
principal.c) Si el contratista retira de la obra:
personal, equipo o materiales sin autorización del
Inspector o Supervisor de Obra.
Finalmente, según la directiva, es
obligación del contratista mantener vigentes las
garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos, por el
plazo que dure la intervención hasta la liquidación
del contrato.
El contrato de
Consultoría de Obra
Respecto de este tema, es necesario, de manera
preliminar, hacer una distinción entre servicio de
consultoría en general y servicio de consultoría de
obra. Así, por el primero se establece la
prestación de servicios profesionales altamente
calificados en la elaboración de estudios y proyectos; en
la inspección de fábrica, peritajes de equipos,
bienes y maquinarías; en investigaciones,
asesorías, auditorias, estudios de prefactibilidad y de
factibilidad técnica y económica, estudios
básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la
ejecución de proyectos distintos de obras; mientras que
por el segundo se hacen efectivos servicios profesionales
altamente calificados consistentes en la elaboración de
expediente técnico de obras públicas, así
como la supervisión de obras.
Por ello, el RLCE entiende por Consultor
a la "persona natural o jurídica que presta servicios
profesionales altamente calificados en la elaboración de
estudios y proyectos; en la inspección de fábrica,
peritajes de equipos, bienes y maquinarias; en investigaciones,
auditorias, asesorías, estudios de prefactibilidad y de
factibilidad técnica, económica y financiera,
estudios básicos, preliminares y definitivos,
asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la
elaboración de términos de referencia,
especificaciones técnicas y Bases de distintos procesos de
selección, entre otros"; mientras que considera como
Consultor de Obras, a "la persona natural o
jurídica que presta servicios profesionales altamente
calificados consistentes en la elaboración del expediente
técnico de obras, así como en la supervisión
de obras".
3.1 Contrato de consultoría de obra para
formulación de expediente técnico:
Según el RLCE el expediente técnico es "el
conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva,
especificaciones técnicas, planos de ejecución de
obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial,
análisis de precios, calendario de avance de obra
valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto
ambiental u otros complementarios".
Como se puede apreciar, el alcance técnico de
dicho trabajo, exige que su formulador tenga requisitos
especiales, propios de un consultor de obra. Así, ello
demandará que el área usuaria establezca un
adecuado perfil tanto del alcance del servicio, así como
del profesional que lo formulará.
3.2 Contrato de consultoría de obra para
supervisión:
Mediante este contrato se exige que una persona natural
o jurídica con capacidad sobre el rubro, actúe
durante varios procesos de la construcción, prestando un
servicio periódico mediante el cual unge de asesor
técnico proporcionando orientación y control a la
misma.[28] De manera que en líneas
generales debe:
Previo al inicio de la obra, revisar los documentos
relacionados con el terreno, estudios e investigaciones,
permisos, tramites oficiales, incluyendo la
preparación de informes relacionados con estos
tópicos.Velar porque el cumplimiento de la obra esté
bajo el concepto con el que fue diseñado,
indistintamente de las circunstancias o inconvenientes que
puedan presentarse durante el desarrollo de la
misma.Coordinar y vigilar el correcto desempeño de
la obra, de manera que todas las actividades se realicen bajo
el total cumplimiento de las normas y especificaciones
técnicas y de seguridad, siguiendo así lo mejor
posible, el diseño elaborado en los planos del
proyecto.Proporcionar indicaciones oportunas, eficaces y
aptas a la dirección de Inspección y Residencia
de la obra, en su calidad de asesor.Garantizar que el desarrollo de la obra se realice
bajo el presupuesto, costos y los tiempos calculados para la
misma o a lo sumo lo más parecido a dicha
proyección.Revisar los contratos y los conocimientos
técnicos responsables de los contratistas.Recabar todo tipo de documentos generales de
consulta y control.Realizar el debido control de calidad en materiales,
maquinaria y equipos dispuestos para el proyecto.Finalmente, revisar regularmente los informes que
elabora la dirección de inspección de la obra,
donde acepta conforme el desarrollo de la misma.
Así, el Artículo 193 del RLCE
señala como sus obligaciones:
Será el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la obra y
del cumplimiento del contrato.Según corresponda, tiene como función
controlar la ejecución de la obra y absolver las
consultas que le formule el contratista.Está facultado para ordenar el retiro de
cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o
incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha
de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o
equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las
especificaciones técnicas; y para disponer cualquier
medida generada por una emergencia.
No obstante lo señalado en el párrafo
precedente, su actuación debe ajustarse al contrato, no
teniendo autoridad para modificarlo.
Asimismo, el reglamento exige que en la fecha de entrega
del terreno, se abra el cuaderno de obra, el mismo que
será firmado en todas sus páginas por el inspector
o supervisor, según corresponda, y por el residente, a fin
de evitar su adulteración. Dichos profesionales son los
únicos autorizados para hacer anotaciones en el cuaderno
de obra. El cuaderno de obra debe constar de una hoja original
con tres (3) copias desglosables, correspondiendo una de
éstas a la Entidad, otra al contratista y la tercera al
inspector o supervisor. El original de dicho cuaderno debe
permanecer en la obra, bajo custodia del residente, no pudiendo
impedirse el acceso al mismo. Si el contratista no permite el
acceso al cuaderno de obra al inspector o supervisor,
impidiéndole anotar las ocurrencias, será causal de
aplicación de multa del cinco por mil (5/1000) del monto
de la valorización por cada día de dicho
impedimento. Concluida la ejecución de la obra, el
original quedará en poder de la Entidad.
En el cuaderno de obra se anotarán los hechos
relevantes que ocurran durante la ejecución de esta,
firmando al pie de cada anotación el inspector o
supervisor o el residente, según sea el que efectuó
la anotación. Las solicitudes que se realicen como
consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra,
se harán directamente a la Entidad por el contratista o su
representante, por medio de comunicación escrita. El
cuaderno de obra será cerrado por el inspector o
supervisor cuando la obra haya sido recibida definitivamente por
la Entidad.
Por ello, podemos determinar con absoluta certeza que,
el supervisor es la clave de la comunicación entre la
entidad y el ejecutor de su obra, por ende su función es
determinante en la toma de decisiones institucionales referentes
a las ligaciones contractuales que tiene con el contratista en
particular.
Respecto de este contrato, nuestra legislación
especial exige que el costo de la supervisión no exceda
del diez por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del
monto vigente del contrato de obra. Los gastos que genere la
inspección no deben superar el cinco por ciento (5%) del
valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de
obra, el que resulte mayor. Cuando en los casos distintos a los
de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de
la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra,
autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores
prestaciones en la supervisión, el Titular de la Entidad
puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato
original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%)
del monto contratado de la supervisión, considerando para
el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente
aprobadas. Cuando dichas prestaciones superen el quince por
ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la
Contraloría General de la República, la que
deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15)
días hábiles, el mismo que se computará
desde que la Entidad presenta la documentación
sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse
emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se
considerarán aprobadas, sin perjuicio del control
posterior. [29]
De las
garantías a cargo del Contratista en los Contratos de
ejecución de Obra y contratos de Consultoría de
Obra pública
La ley y reglamento solo reconocen como garantías
a ser entregadas por los contratistas, la de fiel cumplimiento,
la adicional por el monto diferencial de la propuesta y las
garantías por adelantos[30]
El artículo 164º del RLCE, respecto de la
ejecución de garantías, señala que
ésta a simple requerimiento de la Entidad se ejecuta, en
los siguientes supuestos:
Cuando el contratista no la hubiere renovado antes
de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución,
el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.
Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan
deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le
será devuelto a éste sin dar lugar al pago de
intereses. Tratándose de las garantías por
adelantos, no corresponde devolución alguna por
entenderse amortizado el adelanto otorgado.La garantía de fiel cumplimiento y la
garantía adicional por el monto diferencial de
propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo
cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve
el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado
consentida o cuando por laudo arbitral consentido y
ejecutoriado se declare procedente la decisión de
resolver el contrato. El monto de las garantías
corresponderá íntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificación del
daño efectivamente irrogado.Igualmente, la garantía de fiel cumplimiento
y, de ser necesario, la garantía por el monto
diferencial de propuesta, se ejecutarán cuando
transcurridos tres (3) días de haber sido requerido
por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar
el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de
la recepción de la prestación a cargo del
contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la
liquidación final del contrato debidamente consentida
o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta
ejecución será solicitada por un monto
equivalente al citado saldo a cargo del
contratista.
De las
penalidades sujetas en el periodo de ejecución
contractual
La penalidad constituye el componente contractual, por
medio del cual se genera una indemnización pecuniaria a
favor de la entidad, cuando existe un incumplimiento de
prestaciones por parte del contratista. Este componente busca
resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la entidad que
no ha visto satisfecha la prestación que esperaba por
parte del postor que a razón de la entrega de la buena pro
ha pasado a ser su contratista.
En término de obligaciones, el resarcimiento
tiene como propósito el colocar al acreedor en la misma
situación como si la obligación hubiese sido
cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del
daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante)
como en el daño extrapatrimonial (daño moral) en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecución.[31]
El artículo 48 de la Ley, establece que "en caso
de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a
caso fortuito o fuerza mayor, ésta
reconocerá al contratista los intereses
legales[32]correspondientes. Igual
derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora" El
citado dispositivo agrega que "el contrato establecerá las
penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales,
de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento". Sobre esto
último, el Artículo 165º del RLCE define
claramente el modo de determinación de la
penalidad.
A tal efecto, en la reglamentación de la Ley, se
establece que "en caso de retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada
día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a
cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si
fuese necesario se cobrará del monto resultante de la
ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o
por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la
penalidad se aplicará automáticamente y se
calculará de acuerdo con la siguiente
fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60)
días, para bienes, servicios y ejecución de
obras: F = 0.40.b) Para plazos mayores a sesenta (60)
días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de
ejecución periódica, a la prestación parcial
que fuera materia de retraso. Así, cuando se llegue a
cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad
podrá resolver el contrato por incumplimiento. Cabe
puntualizar que, según el dispositivo bajo
análisis, para efectos del cálculo de la penalidad
diaria se considerará el monto del contrato
vigente.
Como se puede apreciar, la penalidad constituye
así un elemento disuasivo ante el posible incumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista, ello en razón
de que preliminarmente ya se conoce su monto, con ésta
postura institucional, se genera condicionamiento a la
actuación del contratista.
Resolución
de los Contratos de ejecución de obra y de los contratos
por consultoría de obras
Sobre el particular, el Artículo 44º de la
Ley señala que "cualquiera de las partes podrá
resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva la continuación del contrato", no obstante
"cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna
de las partes, se deberá resarcir los daños y
perjuicios ocasionados"
En caso de resolución de contrato de obra y de
existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante
podrá optar por culminar la obra mediante
administración directa, convenio con otra Entidad o,
teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá
invitar a los postores que participaron en el proceso de
selección que dio origen a la ejecución de la obra
para que manifiesten su intención de realizar el saldo de
la misma. De no proceder ninguno de los mecanismos antes
mencionados, se deberá convocar el proceso de
selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor
Referencial respectivo.[33]
Concordantemente el artículo 209º del RLCE
establece que "la resolución del contrato de obra
determina la inmediata paralización de la misma, salvo los
casos en que, estrictamente por razones de seguridad o
disposiciones reglamentarias de construcción, no sea
posible" aspecto ultimo en el cual el área usuaria debe
pronunciarse.
Este dispositivo, señala que la parte que
resuelve deberá indicar en su carta de resolución,
la fecha y hora para efectuar la constatación
física e inventario en el lugar de la obra, con una
anticipación no menor de dos (2) días. En esta
fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario o
Juez de Paz, según corresponda, y se levantará un
acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará
el acta, documento que tendrá pleno efecto legal,
debiéndose realizar el inventario respectivo en los
almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz,
dejándose constancia del hecho en el acta correspondiente,
debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras según
las alternativas previstas en el artículo 44 de la Ley que
ya comentáramos. Culminado este acto, la obra queda bajo
responsabilidad de la Entidad y se procede a la
liquidación.[34]
Asimismo, en caso que la resolución sea por
incumplimiento del contratista, en la liquidación se
consignarán las penalidades que correspondan, las que se
harán efectivas conforme al modo de determinación
señalada up supra.
En caso que la resolución sea por causa
atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al
contratista, en la liquidación que se practique, el
cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada
sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado
mediante las formulas de reajustes hasta la fecha en que se
efectuó la resolución del contrato .
Los gastos incurridos en la tramitación de la
resolución del contrato, como los notariales, de
inventario y otros, son de cargo de la parte que incurrió
en la causal de resolución, salvo disposición
distinta del laudo arbitral.
En caso de que surgiese alguna controversia sobre la
resolución del contrato, cualquiera de las partes
podrá recurrir a conciliación o arbitraje dentro
del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de
la notificación de la resolución, vencido el cual
la resolución del contrato habrá quedado
consentida.
Finalmente, en cuanto a este punto, la Ley en su
artículo 50º establece que el contratista (incluidos
ejecutores de obras y/o consultores de obra a nivel de
elaboración de expedientes técnicos o a nivel de
supervisión de obra), son responsables por la calidad
ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo mínimo a
siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la
recepción total o parcial de la obra, según
corresponda. Esta exigencia se extiende hasta la
formulación misma de las bases administrativas de los
correspondientes procesos de contratación
pública.
Conclusiones
1. Teniendo en cuenta las disposiciones legales
vigentes expuestas, en palabras de
DROMI[35]podemos establecer que en el contrato
de obra, constituyen derechos tanto de la
administración, como de los contratistas, los
siguientes:
a) El derecho al cumplimiento del contrato
intuito personae.b) El derecho a que se inicien los trabajos una
vez firmado el contrato y dadas las condiciones.c) El derecho a la garantía de
ejecución contractual.d) El derecho a exigir que se presente el plan
de trabajo y la propuesta y a hacer las observaciones
pertinentes.e) El derecho a conocer juntamente con el plan
de trabajo, el equipo y su mantenimiento hasta la
conclusión de la obra.f) El derecho a exigir a la contratista el
acopio de los materiales, cuando no sean provistos por el
Estado.g) El derecho de designar un inspector para
dirección, inspección o tasación de la
obra y de exigir a la contratista el nombramiento de un
representante técnicoh) El derecho de exigir la ejecución de
la obra conforme al proyecto.i) el derecho a recibir provisionalmente la
obra hasta que se subsanen o corrijan las
deficiencias.j) El derecho a la ejecución directa de
la obra.k) El derecho a practicar una retención
porcentual de cada certificado en concepto de fondo de
reparo, para asegurar la responsabilidad del
contratista.l) El derecho de aplicar sanciones
pecuniarias.m) El derecho a rescindir el contrato en los
casos en que procede.n) El derecho a continuar la obra con los
herederos del contratista
Del Contratista:
a) El derecho a pedir autorización a la
Administración para ceder, transferir o
subcontratar.b) El derecho a la recepción de la obra
por parte de la Administración.c) El derecho al reintegro de la parte
proporcional de la garantía y fondo de reparo, si hay
recepción parcial de la obra.2. Por lo analizado en la LCE y el RLCE, en
palabras de CASSINA RIVAS[36]podemos concluir
que generalmente un contrato de obra se resuelve, entre otros
por:
Causales imputables al contratista:
a) Incumplimiento injustificado de prestaciones
a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.b) No cuente con la capacidad económica
o técnica para continuar la ejecución de la
prestación a su cargo, pese a haber sido requerido
para corregir tal situación.c) Haya llegado a acumular el monto
máximo de la penalidad por mora en la ejecución
de la prestación a su cargo; od) Paralice injustificadamente la obra o
reduzca injustificadamente el ritmo del trabajo, en el caso
de contratos de obras, pese a haber sido requerido para
corregir tal situación.
Causales imputables a la entidad:
a) Cuando la Entidad no cumpla sus obligaciones
esenciales y que ésta se encuentra obligada a pagarle
la parte del contrato que haya sido efectivamente ejecutada
así como a resarcirle los daños y perjuicios
ocasionados.b) Se consideran obligaciones esenciales de la
Entidad efectuar los pagos en las oportunidades previstas en
el Contrato, y aquellas condiciones que resulten
indispensables para el normal cumplimiento del mismo. Estos
factores pueden ser el precio y/o el plazo, el suministro de
materiales, entre otros.
3. Por el Contrato de Consultoría de
Obra se pueden contratar los servicios de un consultor para
la formulación de un expediente definitivo de
ingeniería o para la supervisión del proceso de
ejecución de obra pública.4. Por el contrato de obra, se contratan los
servicios de ejecución de obra pública, sujeta
a un expediente definitivo de ingeniería previamente
diseñado y aprobado por la entidad, el mismo que sirve
de base para la función del supervisor de
obra.
[1] En Revista Jurídica del Circulo de
Derecho Administrativo” Nº 7 año 4,
Asociación gráfica educativa, Lima.2009 en donde se
hace un serio aporte sobre el tema y que ha servido en parte para
la formulación de este apartado.
[2] GARCIA, Eduardo – FERNÁNDEZ,
Tomás (2006) Curso de Derecho Administrativo Tomo I
Editorial Palestra – Temis. Lima. Pág. 780.
[3] DROMI, Roberto (1999)
“Licitación Pública” 2da
Edición, Editorial Ciudad SA, Buenos Aires.Pp. 615-616
[4] Prueba de ello puede ser la
construcción de un edificio gubernamental de dominio
privado conforme a los lineamientos del DS Nº
007-2008-VIVIENDA que regula el sistema de Bienes estatales.
[5] Artículo 1 del Decreto Nº
192/985 “Marco Jurídico de la Obra
Pública” – Uruguay.
[6] Artículo 1 de la Ley Nº 12.737.
Cabe acotar que en este corpus iuris la legislación
platense aclara que no constituye obra pública, las
construcciones militares; posición responsable que ha
hecho que dicha infraestructura e rija por ley especial, ello por
cuestiones de seguridad y defensa nacional.
[7] PINO, Jorge “Régimen
Jurídico de los Contratos Estatales” Editorial.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2005
Pág. 412
[8] SANTOFIMIO, Jaime “Tratado de Derecho
Administrativo: Contratación Indebida” Tomo IV, 1ra
Edición, Editorial Cordillera, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá.2004. Pág. 24
[9] ARIÑO, Gaspar “Teoría
del equivalente económico en los contratos
administrativos”. Editorial Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid.1968. Pág.09
[10] SANTOFIMIO, Jaime: Ob. Cit. Pág.
26. Según Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Colombia), las
razones históricas que dieron origen a ésta
concepción del contrato administrativo las encontramos en
la consolidación de las instituciones revolucionarias
francesas, en especial de las que se relacionan con el control
judicial a la administración pública. Según
el citado autor colombiano, resulta indudable que dentro del
proceso de conformación del derecho administrativo las
experiencias francesas fueron indispensables para otorgarle al
contrato administrativo la individualidad que actualmente le
reconoce la doctrina.
[11] La presente norma contiene las
disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del
Sector Público en los procesos de contrataciones de
bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos
que se derivan de los mismos. Se aplica a las contrataciones que
deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios
u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución
correspondiente con fondos públicos, y demás
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
[12] Que se refiere al hecho de conferir a un
postor participante en un proceso de selección, la calidad
de contratista.
[13] El adicional de obra constituye toda
construcción, reconstrucción, remodelación,
demolición, renovación y habilitación de
bienes inmuebles, que se da de manera posterior y complementaria
al Presupuesto de Obra establecido en el expediente
técnico que dá origen a la ejecución de
obra. Es decir constituye adicional de obra al establecido en un
Presupuesto Adicional de Obra (PAO) Se llama PAO al costo
agregado originado por la ejecución de prestaciones
adicionales de una obra. El PAO se origina cuando es necesario
hacer un trabajo adicional (obras complementarias, mayores
metrados, etc.) que no fue considerado en las bases de la
licitación o contrato bajo el sistema de precios unitarios
y que es necesaria para alcanzar el objetivo del contrato. La
base jurídica que permite hacer el PAO se encuentra en la
LCE y su reglamento, donde se indica que “las entidades
están facultadas para ejecutar prestaciones adicionales
hasta por 15% del monto total del contrato original”.
Sólo es necesario contar con la aprobación del
crédito presupuestario, la resolución de la
entidad. A ello, el contratista estará obligado a ampliar
el monto de la garantía de fiel cumplimiento. Por encima
del 15% se requiere opinión de la Contraloría de la
República. Sólo procederá la
ejecución de obras adicionales cuando se cuente,
previamente, con disponibilidad presupuestal, con
aprobación del Titular de Entidad mediante la
resolución correspondiente, o en el caso de empresas,
incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo
del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor,
restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales
adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto
total del contrato original. Para el caso de las obras
adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato
original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o
el Directorio de la empresa, según corresponda, se
requiere contar, previamente, para su ejecución y pago,
con la disponibilidad presupuestaria y la autorización
expresa de la Contraloría General de la República,
independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos
efectos, la Contraloría General de la República
debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley
de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de
la ejecución de obras adicionales en el marco de un
proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se
haya visto afectada, el órgano competente deberá
proceder a la verificación de la misma.”
[14] Concordante con los artículos 19,
38 y 41 de la Ley.
[15] Que constituye una carta fianza expedida
por una entidad bancaria, la misma que se ejecutará o
hará efectivo en contra del contratista a favor de la
entidad pública contratante.
[16] Artículo 155º del
Reglamento.
[17] Artículo 44º de la Ley.
[18] En este caso independiente de las
sanciones administrativas que emita el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado – OSCE, la responsabilidad
civil se hace efectiva previo proceso judicial, regido entre
otros por normas del Código Civil.
[19] Artículo 192º del RLCE
[20] Son aquellos costos indirectos que el
contratista debe efectuar para la ejecución de la
prestación a su cargo, derivados de su propia actividad
empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las
partidas de las obras o de los costos directos del servicio.
[21] Son aquellos que están directamente
relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por
lo tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de
ejecución de la prestación a cargo del
contratista.
[22] Según Pino Ricci, las entidades
estables podrán cancelar la obra mediante la
utilización de distintos sistemas, según su
conveniencia. Se trata de las distintas modalidades que pueden
utilizarse para medir el cumplimiento de la prestación por
parte del contratista, de los valores que se le deben reconocer y
la forma como se determina el monto de los honorarios que las
entidades están dispuestas a reconocer. Para mayor
análisis recomendamos analizar a Pino Ruci Jorge: en eL
Régimen Jurídico de los Contratos estatales,
Primera Edición, Perú, 2005.P 416 y siguientes.
[23] Álvarez Pedroza, Alejandro:
Comentarios a la Ley de Contrataciones del estado y su
reglamento. 6ta Edición. Marketing consultores SA. 2010
Pp. 1567-1568
[24] Según Opinión Nº
008/2008. DOP, los insumos son aquellos elementos que
conjuntamente con los materiales servirán para la
construcción. Se considera dentro de ellos a la mano de
obra, maquinarias y demás bienes y servicios que se
empleen para ejecutar una obra; al extremo que según esta
opinión colegiada del OSCE, los propios materiales
constituirían insumos en sí.
[25] Sobre el particular, el artículo
184º del RLCE señala que el inicio del plazo de
Ejecución de Obra comienza a regir desde el día
siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que se
designe al inspector o al supervisor, según corresponda;
2. Que la Entidad haya hecho entrega del expediente
técnico de obra completo; 3. Que la Entidad haya hecho
entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la obra; 4.
Que la Entidad provea el calendario de entrega de los materiales
e insumos que, de acuerdo con las Bases, hubiera asumido como
obligación; y 5. Que se haya entregado el adelanto directo
al contratista
[26]
http://www.municipioaldia.com/index.php?fp_abrirmodulo=consultasfrecuentes&masvisitadas=true&mes=05&anho=2009&id_consulta=379;
recuperado al 11.08.2010
[27] CASSINA RIVAS, Emilio: Contrataciones y
Licitaciones Publicas .Pág. 273.
[28] De
http://inspecciondeobras.blogspot.com/2008/04/el-supervisor-de-obra.html
, recuperado de la web al 11.08.2010.
[29] Léase artículo 191 del
RLCE
[30] Según el pronunciamiento
189-2003-GTN de la Gerencia Técnica de Normatividad del
OSCE. Adicionalmente concordante con el articulo 39º de la
Ley, el artículo 158 del RLCE señala que como
requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor
ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una
suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
original y tener vigencia hasta la conformidad de la
recepción de la prestación a cargo del contratista,
en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución y
consultoría de obras. De manera excepcional, respecto de
aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1)
año, previamente a la suscripción del contrato, las
Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Pro
presente la garantía de fiel cumplimiento y de ser el
caso, la garantía por el monto diferencial de la
propuesta, con una vigencia de un (1) año, con el
compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la
recepción de la prestación o exista el
consentimiento de la liquidación del contrato.
[31] FERRERO COSTA, Raúl. “Curso
de Derecho de las Obligaciones”, 3ra. Edición
actualizada, 2da. Reimpresión. Editorial Grijley,
página 333
[32] AL respecto, Dromi, es claro en enfatizar
que cuando la Administración demora el pago, el
contratista tiene derecho a cobrar intereses por dicha mora.
Así proceden los intereses tanto respecto de los
certificados mensuales de obra, del certificado final, como de la
devolución del fondo de reparo y del depósito de
garantía. Sin embargo, agrega que hay que diferenciar
entre: 1) los pagos que tienen una fecha determinada (v.gr., los
certificados de obra mensuales y el final, y en ciertos casos,
los certificados de mayores costos), y 2) las otras sumas que el
contratista pone a disposición de la administración
para garantizar el fiel cumplimiento de su contrato. Respecto de
los primeros, se produce la mora automática de la
Administración comenzando a correr los intereses desde la
fecha en que debían haberse pagado. Respecto de los
segundos, una vez producida la recepción definitiva, el
contratista tiene derecho a cobrar los interés, pero debe
constituir en mora a la Administración. Para mejor detalle
recomendamos analizar a DROMI, Roberto: en Licitación
Publica, Buenos Aires Ediciones Ciudad Argentina, 2da. ed. 1995.
P581 y siguientes.
[33] En este extremo el artículo
209º del RLCE establece que “teniendo en cuenta el
orden de prelación, se considerará los precios de
la oferta de aquel que acepte la invitación,
incorporándose todos los costos necesarios para su
terminación, debidamente sustentados, siempre que se
cuente con la disponibilidad presupuestal”.
[34] Sobre el particular, el artículo
211 del RLCE establece que el contratista presentará la
liquidación debidamente sustentada con la
documentación y cálculos detallados, dentro de un
plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un
décimo (1/10) del plazo vigente de ejecución de la
obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente
de la recepción de la obra. Dentro del plazo máximo
de sesenta (60) días de recibida, la Entidad deberá
pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada
por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando
otra, y notificará al contratista para que éste se
pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Si el
contratista no presenta la liquidación en el plazo
previsto, su elaboración será responsabilidad
exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los
gastos de cargo del contratista. La Entidad notificará la
liquidación al contratista para que éste se
pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. La
liquidación quedará consentida cuando, practicada
por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del
plazo establecido. Cuando una de las partes observe la
liquidación presentada por la otra, ésta
deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días
de haber recibido la observación; de no hacerlo, se
tendrá por aprobada la liquidación con las
observaciones formuladas. En el caso de que una de las partes no
acoja las observaciones formuladas por la otra, aquélla
deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto
en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de
las partes deberá solicitar el sometimiento de esta
controversia a conciliación y/o arbitraje. Toda
discrepancia respecto a la liquidación se resuelve por
conciliación o arbitraje, sin perjuicio del cobro de la
parte no controvertida. En el caso de obras contratadas bajo el
sistema de precios unitarios, la liquidación final se
practicará con los precios unitarios, gastos generales y
utilidad ofertados; mientras que en las obras contratadas bajo el
sistema a suma alzada la liquidación se practicará
con los precios, gastos generales y utilidad del valor
referencial, afectados por el factor de relación. No se
procederá a la liquidación mientras existan
controversias pendientes de resolver.
[35] DROMI, Roberto: Licitación
Pública, Buenos Aires, ediciones ciudad Argentina, 2da.
Ed. 1995.Pág. 569.
[36] CASSINA RIVAS, Emilio: Contrataciones y
Licitaciones Publicas .Pág. 280.
Autor:
Mg. Juan José Díaz
Guevara.
– Consultor Jurídico
–
Presidente de la Asociación Peruana
de Derecho Público
– Perú.
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