Cultura Jurídica (página 3)

La función de regulación consiste en que
el Derecho organiza las relaciones sociales en intereses de la
clase dominante. La regulación jurídica asegura la
estabilidad, la coordinación de las relaciones sociales
necesarias, para el desarrollo norma de la producción, la
técnica, los conocimientos científicos, la cultura,
etc. La función de regulación no se limita a
convalidar las relaciones sociales existentes, ya formadas. En el
proceso de regulación de la vida social el Derecho puede
contribuir a que nazcan y crezcan aceleradamente relaciones
sociales más elevadas. Esta capacidad del Derecho para
formar nuevas relaciones sociales y perfeccionar las ya
confirmadas se manifiesta distintamente durante el desarrollo de
la sociedad de clases.

En los períodos históricos en que el
Derecho expresa los interese de las fuerzas clasistas que
desaparecen de la arena social (por ejemplo de la nobleza en la
Francia feudal del siglo XVIII y de la Burguesía
monopolista en los Estados imperialistas modernos) frena el
proceso del desarrollo social. En los casos en que el Derecho
expresa la voluntad estatal de las clases y grupos sociales,
capaces de realizar la transformación progresista de la
sociedad, tiene una gran potencia dinámica y es
instrumento activo del proceso social. Estas diferencias en el
efecto social de la función de regulación del
Derecho se manifiestan con particular relieve en los Estados en
vías de desarrollo.

El Derecho en los países de orientación
capitalista coadyuva a la estabilización de las formas
económicas y estructuras sociales tradicionales y
está dirigido a su adaptación gradual a las formas
capitalistas privadas de producción y cambio del
desarrollo espontáneo, por el contrario, el Derecho en los
países de orientación socialista en es regulador
dinámico de las relaciones sociales, fuerza en ellas las
tendencias progresistas.

El Derecho no sólo regula las relaciones
sociales, sino que también garantiza un régimen de
dichas relaciones ventajoso para la clase dominante,
valiéndose para ello de medios especiales que sólo
él tiene.

En esto consiste su función de protección.
El Derecho prescribe, determina líneas de conducta de los
hombres en la sociedad (por ejemplo, obliga a los ciudadanos a
pagar los impuestos establecidos, prohíbe contraer
matrimonio antes de cumplir cierta edad, etc.), e impide la
inobservancia de esta línea de conducta mediante la
aplicación de sanciones estatales especiales. Estas
sanciones pueden ser de diverso carácter, desde las
medidas disciplinarias y la compensación por el
daño material causado, hasta la reclusión y la pena
capital. Por consiguiente, también en esta función
se refleja el papel servidor clasista del Derecho, por cuanto la
aplicación de las medidas coercitivas estatales
está al servicio del fortalecimiento de determinado
sistema de relaciones sociales.

El ejercicio del Derecho en Cuba. Fundamentos
Constitucionales[15]

La organización de los Tribunales y la
Fiscalía en Cuba se encuentran establecidos en la
Constitución de la República. Su estudio le
permitirá apreciar sus funciones dentro del Estado cubano
y valorar el cumplimiento en ellos de la teoría
estudiada.

CAPÍTULO XIII

TRIBUNALES Y FISCALÍA.

ARTÍCULO 120. La función de
impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de
este por el Tribunal Supremo Popular y los demás
Tribunales que la ley instituye.

La ley establece los principales objetivos de la
actividad judicial y regula la organización de los
tribunales; la extensión de su jurisdicción y
competencia; sus facultades y el modo de ejercerlas; los
requisitos que deben reunir los jueces, la forma de
elección de estos y las causas y procedimientos para su
revocación o cese en el ejercicio de sus
funciones.

ARTÍCULO 121. Los tribunales constituyen
un sistema de órganos estatales, estructurado con
independencia funcional de cualquier otro y subordinado
jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y
al Consejo de Estado.

El Tribunal Supremo Popular ejerce la máxima
autoridad judicial y sus decisiones, en este orden, son
definitivas.

Mediante su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa
legislativa y la potestad reglamentaria; toma decisiones y dicta
normas de obligado cumplimiento por todos los tribunales y, sobre
la base de la experiencia de estos, imparte instrucciones de
carácter obligatorio para establecer una práctica
judicial uniforme en la interpretación y aplicación
de la ley.

ARTÍCULO 122. Los jueces, en su
función de impartir justicia, son independientes y no
deben obediencia más que a la ley.

ARTÍCULO 123. Los fallos y demás
resoluciones firmes de los tribunales, dictados dentro de los
límites de su competencia, son de ineludible cumplimiento
por los organismos estatales, las entidades económicas y
sociales y los ciudadanos tanto por los directamente afectados
por ellos como por los que no teniendo interés directo en
su ejecución vengan obligados a intervenir en la
misma.

ARTÍCULO 124. Para los actos de impartir
justicia todos los tribunales funcionan de forma colegiada y en
ellos participan, con iguales derechos y deberes, jueces
profesionales y jueces legos.

El desempeño de las funciones judiciales
encomendadas al juez lego, dada su importancia social, tiene
prioridad con respecto a su ocupación laboral
habitual.

ARTÍCULO 125. Los tribunales rinden cuenta
de los resultados de su trabajo en la forma y con la periodicidad
que establece la ley.

ARTÍCULO 126. La facultad de
revocación de los jueces corresponde al órgano que
los elige.

ARTÍCULO 127. La Fiscalía General
de la República es el órgano del Estado al que
corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la
preservación de la legalidad, sobre la base de la
vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución,
las leyes y demás disposiciones legales, por los
organismos del Estado, entidades económicas y sociales y
por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la
acción penal pública en representación del
Estado.

La ley determina los demás objetivos y funciones,
así como la forma, extensión y oportunidad en que
la Fiscalía ejerce sus facultades al objeto
expresado.

ARTÍCULO 128. La Fiscalía General
de la República constituye una unidad orgánica
subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder
Popular y al Consejo de Estado.

El Fiscal General de la República recibe
instrucciones directas del Consejo de Estado.

Al Fiscal General de la República corresponde la
dirección y reglamentación de la actividad de la
Fiscalía en todo el territorio nacional.

Los órganos de la Fiscalía están
organizados verticalmente en toda la nación, están
subordinados sólo a la Fiscalía General de la
República y son independientes de todo órgano
local.

ARTÍCULO 129. El Fiscal General de la
República y los vicefiscales generales son elegidos y
pueden ser revocados por la Asamblea Nacional del Poder
Popular.

ARTÍCULO 130. El Fiscal General de la
República rinde cuenta de su gestión ante la
Asamblea Nacional del Poder Popular en la forma y con la
periodicidad que establece la ley.

Capítulo III.

Aproximación a
categorías generales del Derecho

Principios generales del Derecho. Democracia. Sistemas
de Derecho. Estado de Derecho

Aspectos filosóficos del vocablo
principio.

Se atribuye a los presocráticos, especialmente a
Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se
derivan las demás cosas. Se trata del "principio de
realidad" o " principio del ser".

En otro ángulo, se propuso una razón por
la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del "principio
del conocer".

Estos principios pueden considerarse en forma separada y
justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede
considerar fundidos en uno, solamente.

En el primer caso (separación) se proponen dos
doctrinas:

a) Si se da el primado al principio de la
realidad el pensamiento es realista, y

b) A la inversa, es idealista y los principios
del conocimiento determinan la realidad.

En la hipótesis de unión, tenemos una
doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y
la razón de la realidad.

Aristóteles había dado varios significados
de "principio": punto de partida del movimiento de una cosa; el
mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente
(inmanente, en filosofía, se refiere a lo que es
inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a
su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En
este último concepto Aristóteles se refiere al
elemento inmanente de la generación. Por lo demás,
enseñaba que "principio" es la causa primitiva y no
inmanente de la generación; una premisa, etcétera,
con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas
si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias
particulares y diversidad de aplicaciones del
principio.

Aristóteles y los escolásticos hablaron de
diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal,
etcétera) y trataron de ver si había algo
característico de todo principio como principio.
Según Aristóteles "el carácter común
de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan
el ser o la generación, o el conocimiento".

Según los escolásticos, "principio es
aquello de donde algo procede", pudiendo tal "algo" pertenecer a
la realidad, al movimiento o al conocimiento.

Un principio es un punto de partida, pero no todo punto
de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida
si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros
puntos de partida de la misma especie o del mismo orden.
Así, los principios de una ciencia serán tales si
no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los
principios de una ciencia dependan de principios superiores y en
último término de los primeros principios
(axiomas).

Limitándonos a los principios del conocimiento,
son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los
propios de cada clase del saber.

Plantean problemas con respecto a:

a) La naturaleza de los principios del
conocimiento.

¿Son principios lógicos u
ontológicos (estos no son realidades sino principios
–relativos a realidades). Según algunos, sólo
los lógicos merecen llamarse principios, pero no son del
conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el
lógico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros
indican que los principios lógicos son ontológicos
y que no regirían de no estar de alguna manera fundados en
la realidad.

b) La relación entre los principios
primeros y los principios propios de una ciencia.

Puede tratarse de una relación primariamente
lógica o bien ontológica.

Algunos autores estiman que los principios de cada
ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no
habiendo más relación entre conjuntos de principios
que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen
que pueden ser irreductibles de hecho. Aristóteles sostuvo
la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trató
de encontrar las primeras causas, es decir principios que
llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de
ellos pudiera depender el conocimiento de las demás cosas
y de las cuales pueda deducirse el conocimiento.

Principios generales del Derecho.

Los principios generales del Derecho son los enunciados
normativos más generales que, sin perjuicio de no haber
sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de
procedimientos formales, se entienden forman parte de él,
porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos
particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos.

Estos principios son utilizados por los jueces, los
legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en
general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar
normas jurídicas cuya aplicación resulta
dudosa.

La aplicación de los Principios Generales del
Derecho para la solución de problemas jurídicos se
encuentra en dependencia de los diferentes Sistemas de Derecho
los cuales serán estudiados en el presente
capítulo.

Características:

Son enunciados normativos que expresan un juicio
deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta
situación o sobre otras normas del ordenamiento
jurídico. Cada uno de estos principios generales del
Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los
individuos, el principio o un estándar para el resto de
las normas.

Naturaleza y fundamento.

Respecto a los principios generales del Derecho se ha
desarrollado una polémica acerca de si ellos son
extraños o externos al Derecho positivo, o si son una
parte de él.

Según la posición de la escuela del Derecho
natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales,
serían principios de un Derecho natural entendido como
orden jurídico separado del Derecho positivo.

Según la doctrina positivista, también ya
superada, o al menos en vías de superación en la
mayoría de los países, los principios mencionados
serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca
podrían imponer una obligación que no fuera
sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se
entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares
principios generales y que no existen principios jurídicos
de carácter universal.

La posición racionalista que escinde el Derecho en dos
órdenes jurídicos específicos y distintos:
el natural y el positivo –el primero conforme a la
razón, y el otro, producto de la voluntad del
político – no puede sostenerse. Es evidente que el
Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la
inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y
combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como
justo; por esto, el Derecho también es llamado
jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende
como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho,
conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo
cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los
criterios jurídicos, es obra de la voluntad.

Funciones de los principios.

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que
tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento,
estas son:

• la función creativa, la función
  interpretativa, y la función integradora.

• La función creativa establece que
  antes de promulgar la norma jurídica, el legislador
  debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
  positivizarlos.

• La función interpretativa implica que
  al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los
  principios, para garantizar una cabal
  interpretación.

• La función integradora significa que
  quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en
  los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
  hermético.

Estas funciones no actúan independientemente,
sino que en la aplicación del Derecho operan
auxiliándose una a otra, así cada
interpretación de una norma, basada en los principios, es
una nueva creación. Para colmar una laguna legal es
necesario interpretar el Derecho ya existente según los
principios; por último, las lagunas legales en el derecho
positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los
miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y
adaptarla según los principios generales, lo que garantiza
una seguridad jurídica sólida frente a la
positivización del Derecho.

Algunos principios generales del
Derecho:

Principios generales del Derecho
público.

• Principio de legalidad.

• Separación de funciones.

• Principios limitadores del derecho penal.

• Debido proceso.[16]

Otras concepciones de Principios Generales del
Derecho[17]

Generalidades.

Según Eduardo y Juan Carlos Giorlandini hace tres
décadas se afirmaba que el tema referido a los principios
generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy
puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos
que poca atención se ha puesto al respecto.

Se afirmaba también que fue poco estudiado y
difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los
ámbitos y las posibilidades de discusión, sino
porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas
veces de un modo parcial.

Se había estimado que los principios generales
del Derecho son máximas o axiomas jurídicos
recopilados históricamente; o son los dictados de la
razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de
sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos
puntos de vista, el primero se vincula más a la historia,
sin establecer jerarquía ni vinculación con los
diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se
trataría sólo de su admisión legal como
fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios
fijados en ella o en la constitución escrita de una
determinada comunidad nacional.

Se ha presentado al reconocimiento de los principios
generales del Derecho como una autorización o
invitación de la ley para la libre creación del
Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los
jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales".
En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la
doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya
a la opinión jurídica dominante. Es decir, no
considera, tampoco, la posible inserción legal del
principio, y es producto de la creación doctrinaria para
actualizar la ley según la opinión jurídica
dominante, por lo cual sobreestima el papel de la
doctrina.

Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del
Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas
universales de que la razón especulativa se sirve para
encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los
preceptos del Derecho.

Igualmente, se los consideró un derecho universal
común, general por su naturaleza y subsidiario por su
función, aplicando como supletorio a las lagunas del
Derecho. Según el Código Civil Español,
reformado en 1974, los principios generales del Derecho se
aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su
carácter informador del ordenamiento jurídico"; lo
mismo el artículo 16 del Código Civil de la
República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se
puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto
señalarlos como derecho universal común, sí
interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan
el carácter o función subsidiaria, a no ser que el
principio sea una norma sancionada formal y
sustancialmente.

Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que
señalaremos más adelante, no se alcanza
todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a
los principios generales del Derecho; con los elementos anotados
líneas arriba podría componerse congruentemente una
idea aproximada, pero no una definición, categoría
rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva
con los cambios dinámicos que se producen en el
ordenamiento jurídico-legal.

Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del
Derecho, una técnica dogmática para justificar
soluciones originales. En nuestra opinión, los principios
pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal,
llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en
éste contenidos mayores de justicia, interpretar con
más precisión al Derecho, sustituir normas
inaplicables o ineficaces, etcétera.

Empero, según dicho autor, la dogmática
muestra con los principios su compatibilidad con el derecho
legislado y su función de reformulación, salvando
sus imperfecciones formales y adecuándolo a los
estándares valorativos vigentes.

"Los juristas se ocupan de sistematizar el orden
jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios
más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De
este modo se logra una mayor economía del sistema,
presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lógicas es más fácil
determinar", sostiene Nino.

Nosotros creemos que los principios no tienen que
pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese
así serían superfluos o discutibles, a no ser que
se los utilice sólo por lo que son, en una opinión
filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite,
sí, que el jurista, en ocasiones, va más
allá de la norma, con la consideración del
principio.

Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el
convencimiento de que el juez tiene legitimación para
crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables
condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de
los principios generales –o específicos, en su caso-
correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una
nación y a la conciencia jurídica del
pueblo.

Esto último no excluye la posibilidad de
considerar como principio jurídico general a cualquier
principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De
otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser
coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con
nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía
jurídica brinda ejemplos, al respecto.

Principios del orden jurídico.

Hemos de considerar principios, de un modo general,
rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de
la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin
limitar la exposición a nuestro país; algunos de
estos principios han gozado de general aceptación en la
Argentina.

Podrá verse como algunos nos resultan comunes y
cómo es posible su creación, razón mediante;
cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o
cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del
sentimiento y la conciencia.

• Principio ontológico.

La libertad es lo primero: todo lo que no está
prohibido está permitido. Denominado "principio de
clausura".

No requiere que esté legislado, es un principio
necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este
principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber
conductas que no estén prohibidas ni estén
permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a
terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada
en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente
organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber
lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con
la teoría kelseniana.

En el ordenamiento jurídico-positivo argentina
está contenido en la Constitución de la
Nación, en el artículo 19, última
parte:

"Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe".

Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden
normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas
respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede
asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver
en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y
los kelsenianos.

Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo
que podría traducirse el principio del siguiente modo:
"Todo lo que no está prohibido, no está prohibido".
Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto
es una tautología.

B- Principio de respeto.

Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del
neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho
no puede estar vinculado a contenidos empíricos
determinados, pues entones sus normas carecerían de
validez universal. Ello no significa que el Derecho sea
independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y
formalidad (el Derecho es la condición lógica de la
ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que
Stammler llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee
propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas
dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto
al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario
de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única
que puede hacer posible la unidad jurídica de una
comunidad y aun la visión de todas las comunidades
sociales como un todo sometido a normas objetivamente
válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el
de respeto y el de solidaridad.

El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos
facetas:

a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que
otro arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurídica deberá
ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al
prójimo.

C- Principio de solidaridad.

Contiene dos reglas:

a) Un individuo jurídicamente vinculado no
debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de
otro; y

b) Todo poder de disposición otorgado por
el Derecho sólo podrá excluir a los demás
del tal modo que en el excluido se siga viendo al
prójimo.

D- Principio de efectividad.

Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber
ser que la norma expresa.

Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la
comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma
verdadera.

E- Principio de la inviolabilidad de la persona
humana.

No se puede imponer cargas no compensables sin el
consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant:
las personas son fines en sí mismas y no pueden ser
utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos
son separables e independientes, lo que hace que no se puedan
tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si
fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar
intereses en aras de otros, más importantes
(interpretación que hace Carlos S. Nino).

(Como se observa, los principios –aunque sea
superfluo expresarlo- son relativos, no son
absolutos).

En nuestra opinión, tal interpretación es
aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien
común y la prevalencia es del bien común, pero esto
no implica que invariablemente en aras del bien común se
impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien
individual con el bien común y existen derechos que no
pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor,
objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se
rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se
superponen parcialmente y que han de entenderse
dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede
cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la
impureza, verbi gratia, el principio ontológico
presenta una zona común con el principio de la
inviolabilidad de la persona humana.

F- Principio de la autonomía de la persona
humana.

Pertenece a la filosofía liberal. El Estado
diseña instituciones y es neutral respecto a los planes
individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene
el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros
(artículo 19 de la Constitución de la Nación
Argentina) y los derechos y garantías de la
Constitución Nacional. La contrapartida es el Estado
intervencionista. Aquí debería plantearse el tema
de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la
filosofía liberal.

G- Principio de la dignidad de la
persona.

Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa
que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la
base de sus acciones voluntarias y no según otras
circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social,
creencias, etcétera.

La dignidad se describe como calidades merecedoras de
respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta
recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y
calidades personales.

H- Principio de la diferencia.

(Según John Rawls, A theory of justice,
1971)

a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema
total más extenso de libertades básicas (de
conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto,
etcétera), que sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos.

b) Las desigualdades sociales y económicas deben
ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos
condiciones:

– Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentren en la posición social menos aventajada (este es
el llamado "principio de diferencia"), y

– Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones
abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de
oportunidades.

"La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda
ser privado de sus derechos básicos, en aras de un
supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es
aceptable para él y no le es compensada con la
ampliación de otras libertades de que él pueda
gozar" (Nino, cit.).

Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a
nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia
aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo
poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente,
debería impugnarse por lo que sigue:

– Parte de la legitimación de desigualdades, que
son profundas y que por su propia constitución y
naturaleza profundiza la injusticia social nacional e
internacional.

– Las desigualdades son dispuestas, es decir,
consolidadas por el orden jurídico.

– No se explica como si están dispuestas y
cómo si la economía ha generado semejantes brechas,
la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos
aventajados hayan tenido mejor movilidad social
ascendente.

– El concepto de "equitativa igualdad" introduce un
elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad
es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en
este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es
también una contradicción y un absurdo.

I- Principio de la mayor felicidad.

Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una
teoría ética normativa que defiende este solo
principio: "La corrección moral de un acto está
determinada por la contribución de sus consecuencias a la
felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción
de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes
están afectados por tales consecuencias".

Sistemas de Derecho.

Familia legal

Una familia legal constituye una correlación de
países, de naciones o de estados que tienen de
común un sistema legal tomado o por cercanía
(generalmente en Europa), por colonización y conquista o,
en el último de los casos, por adquisición
voluntaria.

Formas de adopción de una familia
legal:

Cercanía

Colonización y conquista

Adquisición voluntaria

Una familia legal o de derecho supone un patrón
común de nacimiento. Tienen un origen sistémico
igual y tienen una forma sistémica igual, más no
pudiéramos pretender que tienen también un criterio
de avance igualitario.

El sistema Romano-Germánico estuvo en todo el
Imperio Romano, incluyendo Turquía, está en la
mayoría de los pueblos europeos, con la excepción
de los no romanos, como Holanda, Inglaterra y los países
Nórdicos; hasta la Selva Negra de Alemania, hasta
España, Sur de Holanda, todos los países de la
esfera general europea y el Norte de África
también. En fin, desde el Norte de África hasta
Turquía; gran parte del Asia Media (excepto los
países de tradición musulmana); algunos
países de Asia (por adopción); toda América
(por efecto de la colonización), excepto USA. En todos los
países donde el conquistador español o
portugués tocó se adoptó el sistema
Romano-Germánico.

A África, Asia Media el sistema llegó por
el colonizador romano.

A América el sistema llegó por el
colonizador español y el portugués.

A Asia llegó por adopción.

El sistema Romano-Germánico ocupa 2/3 partes de
la población y geografía del mundo. Son romano
germánicos 2/3 partes de los habitantes de este planeta,
en razón de que el sistema romano-germánico es de
fácil adopción y de fácil transporte.
Así por ejemplo, teniendo los códigos (que es una
evolución futura de esta idea) se puede tener el sistema
completo sin necesidad de otro aditamento para su
implementación.

Grandes Influencias sobre el sistema
Romano-Germánico: el derecho canónico y el derecho
germánico.

Después de la evolución romana hay que
pasar por dos grandes influencias: la influencia de los derechos
canónicos y la de los derechos
germánicos.

El sistema está diseñado para que la ley
sea la única fuente de manifestación del derecho.
La ley es, por así decirlo, superior a cualquier intento
normable. Sólo la ley detenta la capacidad juzgante.
Sólo en la ley aparecerán los derechos, deberes,
prerrogativas y obligaciones de los particulares. Siguiendo con
la ley, el sistema propone una fuente de interpretación
que se conoce con el nombre de
jurisprudencia.

La Jurisprudencia, puede entenderse como una fuente
secundaria del sistema, pero no puede confundirse la ley con la
jurisprudencia, ni en cuanto a formato ni en cuanto a imperio y
normativa. La jurisprudencia no norma. Sobre la jurisprudencia no
pueden basarse las decisiones judiciales. En el caso de que un
evento carezca de normativa (un asunto no previsto en la ley) un
juez no puede basar su decisión en un voto
jurisprudencial. Lo único que podrá la
jurisprudencia es aclarar la interpretación de la ley
cuando esta le sea oscura. Luego existe una forma terciaria de
fuente del derecho, que es la doctrina, que es la opinión
de los jurisconsultos respecto de la ley. La doctrina no puede
ser generadora de derechos ni puede ser aplicada. La doctrina
sirve para ver si tanto decirse una cosa convence a los jueces de
torcer la jurisprudencia con la finalidad de que los legisladores
algún día cambien la ley.

Finalmente, tenemos una subfuente, que es una fuente de
aplicación, que es la costumbre. La costumbre no debe ser
confundida ni con la tradición ni como la forma de
solución de un conflicto de manera reiterada, es decir,
aun cuando la costumbre de solución de un lugar sea
contraria a la ley, los particulares tienen el derecho de elegir
el cumplimiento de la ley.

Common Law.

Se llama así porque parte de una tradición
Inglesa. Existe exitosamente solamente en dos lugares del mundo:
En el Reino Unido, que por sus condiciones insulares no tuvo
interacción con Europa y tampoco pudo ser invadida por el
colonizador romano. Inglaterra es el único lugar cuyos
habitantes no descienden de un tronco común europeo, sino
que descienden de diversas inmigraciones de hordas
nórdicas. La idea del Common law fue compartida e
introducida en la India.

Algunos argumentan que el Common Law estuvo
también en Sudáfrica, pero la colonización
en Sudáfrica no fue totalmente similar al de la India. El
problema interracial no ha permitido la aplicación del
Common Law (era percibido como dominio), en la India no hubo
necesidad de hacerle caso a un sistema legal al margen de sus
creencias personales.

En puridad en los únicos lugares con Common Law
fue en Inglaterra y La India.

¿Qué significa realmente el Common
Law?

En un inicio la idea legal estaba dividida en dos
aspectos:

Common law

Equity

En realidad tanto uno como el otro suponía la
idea de solución de conflictos respecto de lo que era la
tradición de solución de conflictos. El
equity era una forma ancestral de resolver los
conflictos y que se tenía por copia exacta de la
solución dada a un conflicto anterior.

Si era de tradición inglesa que en el caso de que
una ovejita se aparease con un carnero y que uno y otro no fueran
del mismo dueño, las ovejitas nacidas iban a ser 50% para
el dueño de cada caso, en todos los casos en que se
presentara esta situación, el equity decía que se
debían resolver de la misma manera.

EN el sistema common Law, se aplica lo que se llama
"analogía", que no es más que una
especialización de valores envueltos en un caso. La
analogía trajo más problemas que soluciones, porque
la gente a veces entendía que lo que era análogo no
era tan análogo. Por eso el sistema tuvo que crear una
jurisdicción llamada del Common Law y otra del Equity,
donde la del Equity es de soluciones copiadas de un caso al otro.
En el Common Law la gente está de acuerdo con una
solución anterior y la asume, el Equity juega una parte de
contenciosidad (las partes discuten la posibilidad de hacer un
juicio por analogía). Así, el Equity se auxilia de
la reserva de soluciones en el Common Law. El Common Law es un
conjunto de soluciones, y el Equity es el apareamiento de la
solución a un problema anterior con un problema
actual.

Sistema Musulmán.

La característica básica del derecho
musulmán es que es un derecho de nacimiento. Es un derecho
que incluye y es válido para aquellos que con nacimiento
son musulmanes. Para los que tienen la tradición islamista
de carácter sanguíneo, las personas que son
islámicas de por sí lo son por haber nacido de
mujeres islámicas, no por nacer de varones
islamistas.

Si se quiere una definición geográfica del
derecho musulmán, lo encontraremos en las personas que de
manera sanguínea pertenecen al dogma islámico, por
nacimiento.

Veremos cómo cuestiones de carácter penal
se aplican indistintamente en cualquier territorio del mundo
siempre y cuando el sujeto de la infracción
islámica sea un Islam, una persona del Islam.

Este derecho parte con la idea pura del nacimiento del
Credo Islámico.

No existe una conversión al Islam. Se puede
"privar", alardearse, pretender ser musulmán, pero eso no
lo hace musulmán. Para ser musulmán hay que nacer
musulmán.

Al igual que para ser Judío hay que haber sido
por lo menos educado frente al dogma, para tener la
concepción judía. Los judíos no conforman un
criterio legal aparte, no tienen un código de juzgamiento.
En eso difieren también de los musulmanes

Dentro del criterio legal musulmán caben las
personas con los tres elementos (ley, religión,
moral).

El criterio legal musulmán está basado en
una instrucción familiar.

Las personas atadas por el vínculo
sanguíneo musulmán no tienen la posibilidad de
elección entre juicios que quieran sufrir en caso de una
violación a las leyes.

El Derecho Musulmán

El Derecho Musulmán es un conjunto de
prescripciones divinizadas dirigidas a regular la actividad del
creyente ante Alá, su conducta frente a la sociedad y al
prójimo. El Islam considera estas normas emanadas de la
voluntad divina, y admite como única fuente al
Sariá o Ley Revelada.

Entre las regulaciones musulmanas pueden distinguirse
las religiosas de las jurídicas, aunque existe entre ellas
una evidente interconexión. Las primeras se dirigen a
regular al culto, las liturgias, la vida y los deberse del que
abraza la fe mahometana.

Las normas jurídicas abarcan loe campos de
regulación tradicionales en toda sociedad de clases;
responsabilidad penal y civil, matrimonio, divorcio, familia,
etc. Ellas. Están respaldadas no sólo por la
coerción estatal, sino también por la fuerte
influencia de la religión.

El Corán, como ha Biblia y el Talmud, contiene el
motivo escatológico. En el Islam existe, además, el
ideal del Paraíso, que ayudó a consolidar el
entusiasmo religioso y favoreció las grandes conquistas
fomentando la actitud de valentía ante la
muerte.

A pesar de la dualidad jurídico religiosa, del
islamismo y de la mixtificación que sufre el concepto de
legalidad entre los árabes, sólo puede considerarse
Derecho a las normas de la superestructura jurídica, es
decir, a aquellas que refrendan intereses clasistas. Parte de la
"revelación" tiene como fin regular las relacionen
jurídicas durante el feudalismo islámico, y
conserva vestigios gentilicios y esclavistas. Es notorio que las
normas reguladoras de la propiedad no se fundamentan, en general,
en las disposiciones de las sagradas escrituras. Debe tenerse en
cuenta que tanto los jueces como los sabios – representantes de
las escuelas teológicas – interpretaron los
hádices, la conducta de Mahoma y las normas
corámicas de modo tal que se le atribuyese un
carácter pecaminoso a las acciones atentatorias contra el
patrimonio de los mercaderes ricos y del clero.

Son caracteres del Derecho Musulmán los
siguientes[18]

• 1. Por su contenido religioso el Derecho
  Islámico no depende de límites territoriales.
  Su dominio en el ámbito espiritual determina que parte
  de sus normas puedan sostenerse sin compulsión social,
  peculiaridad que resulta del vínculo entre conciencia
  jurídica y conciencia religiosa. Las concepciones
  muslímicas sobre lo justo y lo injusto, lo
  legítimo y lo ilegítimo, lo debido y lo
  obligatorio aparecen permeadas de religiosidad. Con todo,
  también en el Islam las razones económicas
  adquieren la forma de motivos jurídicos.

• 2. El Derecho Musulmán es relativamente
  inmutable. Según el Islam, el Sariá sólo
  puede ser interpretado para su aplicación por
  cadíes o alfaquíes (sabios). La
  conservación de lo prescrito es una tendencia de
  profunda base religiosa, extremo que llegó a
  expresarse en la prohibición turca de publicar las
  regulaciones. Al respecto, Marx señaló que el
  Corán era para los turcos fuente de fe y de ley a la
  vez. Sin embargo, a lo largo de la Historia se hicieron
  recopilaciones y comentarios doctrinales.

En la aplicación de los preceptos del Islam se
evidencian las contradicciones cada vez más acuciasteis
entre el desarrollo de la sociedad en loa países
islámicos y el contenido de las normas musulmanas, como
ocurre en Arabia Saudita donde se aplica el Derecho Penal del
Sariá. En la actualidad, los musulmanes que han adquirido
la ciudadanía de estados no árabes siguen aplicando
la Ley Revelada a sus relaciones sociales, por lo que se someten
a una suerte de doble dependencia jurídica. El Islam
conserva, dondequiera que exista una comunidad mahometana, toda
su fuerza en el ámbito positivo e incluso procesal del
Derecho.

Fuente del Derecho Musulmán

El Derecho Islámico sólo reconoce a la
voluntad divina revelada, al Sariá, como fuente de
regulaciones jurídicas. De esta suerte, como se ha
señalado, se le concede al Derecho una envoltura
religiosa. Derivadas de la revelación. son el
Corán, la Sunna, el Quiyás, el Ichma y las escuelas
jurídico .teológicas, también conocidas como
sectas o ritos.

El Corán es el libro sagrado de los musulmanes,
equivalente a la Biblia católica o al Talmud hebreo.
Contiene prédicas piadosas, normas religiosas y
regulaciones jurídicas agrupadas en capítulos
(azoras) y aleyas (versículos). El Islam las atribuye a
las revelaciones del arcángel Gabriel a Mahoma, y sus
enseñanzas se transmiten y aprenden de memoria. Las
prescripciones del Corán no fueron recopiladas o
redactadas hasta después de la muerte del profeta. La
primera publicación oficial del texto se atribuye al
Califa Omar en 640.

En el Corán aparecen innumerables revelaciones
contradictorias. En las propias escrituras se considera que el
profeta zanja el asunto de las antinomias al considerar que, por
voluntad de Alá, las nuevas disposiciones derogan a las
anteriores. Esta interesante prescripción demuestra que el
islamismo es un fenómeno social que se adapta a la
necesidad histórica, es decir, al desarrollo de las
relaciones sociales pese a su relativa inmutabilidad. Por otra
parte, en el Corán aparecen expresiones mercantiles
atribuidas a Mahoma, como aquella que expresa que pertenecer al
Islam es un "negocio remunerativo".

La Sunna es la conducta mantenida por el Profeta a lo
largo de su vida. Abarca tanto sus actos como sus dichos
(hadices), así como todo cuanto consintió
tácitamente. Originalmente se transmitían de forma
oral, luego comenzaron a compilarse de forma escrita sin que
pueda atribuirse a dichas colecciones un carácter
oficial.

Se conoce como Ichma (Idzma) al conjunto de opiniones de
los más excelsos juristas y teólogos musulmanes,
que acerca de la fuerza o veracidad de las normas de conducta
islámica han vertido criterios doctrinales. Sobre el
concepto y límites del Ichma, o consentimiento, discrepan
entre sí las escuelas musulmanas y los analistas de
occidente.

El Quiyás o analogía, consiste en la
aplicación de un precepto del Corán o de la Sunna
apreciando su anterior empleo en la solución de un asunto
similar. Se trata de la aplicación analógica del
precedente para resolver conflictos sin desdeñar la
lógica o el razonamiento.

Desde los orígenes del islamismo proliferaron las
concepciones que sirvieron de cimiento a las escuelas
teológico jurídicas, devenidas importantes centros
de discusión doctrinal, en tanto que en su seno los sabios
elaboraron principios, tesis, conceptos básicos de la
ciencia jurídica (Fiqh) y de las normas vigentes. Estas
escuelas, florecientes ya en los siglos VIII y IX, agrupaban en
diversas corrientes a los más profundos conocedores del
Derecho Islámico.

La ciencia jurídica musulmana se bifurcó
en dos grandes vertientes: una ortodoxa, que incluyó
cuatro escuelas fundamentales (hanefe, xafei, malequí y
hambalí) y otra heterodoxa, en la que descuella la escuela
zaidí.

La Sunna, el Ichma, la analogía y las escuelas
complementan la eficacia del Corán con respecto a la
conducta de los musulmanes. Estas fuentes derivadas surgen y se
desarrollan, necesariamente, cuando las prescripciones del texto
sagrado resultan insuficientes parara regular las relaciones
sociales.

La India. El sistema hindú.

La India está situada al sur de la China y es
tributaria con Indonesia. Es decir, la India está entre
los territorios indonesios y al sur de China. Esto hace que la
India, además de ser el país, tal vez, más
poblado del mundo después de China, tenga varios grupos
étnicos. Hay algunos grupos que tienen ideas comunes
tibetanas chinas, pero también hay grupos de la India que
pertenecen a un ramal más bien de la Asia Central, se
encuentran personas hindúes que pertenecen al criterio
indonesio de la raza.

El centro mismo de la India es de una
civilización que vino del norte y que se
desapareció, estamos hablando de la civilización
arapa. Esta gente estuvo, se frenó y desapareció.
Nadie sabe cual fue el destino de esta civilización. Lo
interesante es que estas personas de tantos lugares tienen un
común denominador que es un criterio religioso-legal
espiritual que sí les es común, que es el criterio
de la religión mezclada con la ley.

Estas personas, si se quiere, tienen una religión
que se puede determinar en dos partes: Hay unos grupos que son
personalistas y otros que son impersonalistas.

Pero sobre el criterio legal hindú, a pesar de
nosotros hablar de la India Tradicional, hay que anunciar que los
ingleses estuvieron en la India como colonia, por lo tanto existe
una jurisdicción activa del Common Law. René David
explica el derecho tradicional hindú, gente que mezclan
religión, ley y moral, como el Derecho Hindú.
Siendo para René David el derecho nacional Hindú el
Common Law. Existen jurisdicciones del common law que tienen la
característica (diferente del common law norteamericano)
que una vez tuvieron cámara de Lords. Una vez los
tribunales superiores de la India remitían sus consultas
definitivas a la cámara de los Lords inglesa. Quiere decir
que aquí se encontrará una jurisdicción
plena dividida en dos partes. Una jurisdicción con
precedentes obligatorios de la cámara de los Lords (hasta
el fin de la dominación inglesa) y luego un derecho
nacional hindú a la imagen de lo que hicieron ellos con
posterioridad.

En el caso hipotético de que Mahatma Gandhi no
fuera abogado el sistema del Common Law hubiera desaparecido de
la India. En uno de sus discursos él expresó que de
Inglaterra había que asumir las bondades, las cosas
buenas, y que uno de ellas era el sistema legal. Mahatma Gandhi
era un abogado educado y creado por el sistema
inglés.

Sobre el sistema tradicional hindú hay que decir
que la religión hindú parte de dos criterios
básicos: los personalistas dicen que la gente es
suficientemente Dios como para ser parte integral de él.
Es decir que todos nosotros tenemos un pedazo de Dios dentro, por
lo tanto nuestras acciones están lejos de lo lógico
legal mientras usted persiga o no la perfección de su
pedacito de Dios.

Derecho Chino.

La China como territorio es una de las naciones
más pobladas del mundo y que ha tenido más
problemas territoriales del mundo. Tuvo en un inicio guerras
interminables con Mongolia (al norte), tuvo guerras interminables
con Japón y tuvo contradicciones étnicas dentro de
su mismo territorio, al punto que los chinos y los
japoneses.

La idea legal china es romano germánica en su
base y en su práctica procesal pero bajo el ideal
máximo chino tradicional.

Por eso los estrados chinos no son compartidos porque
jueces y acusados no son iguales.

Pero el inicio de la idea romano germanista en la China
ha sido un verdadero desastre. La gente, lógicamente, no
está acostumbrada a que frases sin sentido gobernaran su
actitud personal, y cada vez que se provoca una reforma a la
tradición china se mete más la pata.

Después del Congreso Internacional de Beijing
ocurrió que como consecuencia de ese congreso que
trató de los derechos de la mujer, el propio Congreso hizo
que el Estado diera permisibilidad a las mujeres para casarse con
quien quisiera.

Los chinos no se sienten gobernados por el criterio de
la ley, porque ellos tienen una ley superior.

El derecho civil ha dificultado muchas cosas. La idea e
matrimonio y divorcio, por ejemplo, en los chinos no es tan
clara. Los chinos tienen una concepción de las uniones,
que no es nada como la de los occidentales. El matrimonio chino
es una idea de comunidad y trabajo real. Los esposos están
obligados a echar hacia delante juntos. A ninguna mujer china se
le imagina la idea de la infidelidad, porque eso de conformidad
con la filosofía china daña la
unión.

Los chinos lo que hacen realmente es ponerle un poco de
placer a la unión en el sentido de hacer logros comunes.
Cuando llega el derecho civil allá, que ellos ven el
matrimonio y luego ven el opuesto, el divorcio, les resulta
extraño.

Democracia.

Concepto de
Democracia[19]

El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y
KRATOS: gobierno o autoridad, y significa gobierno o autoridad
del pueblo.

De allí que se defina a la democracia como "la
doctrina política favorable a la intervención del
pueblo en el gobierno y también al mejoramiento de la
condición del pueblo".

Sin embargo, en la actualidad, el concepto de democracia
no se limita al de una forma determinada de gobierno, sino
también a un conjunto de reglas de conducta para la
convivencia social y política.

La democracia como estilo de vida es un modo de
vivir basado en el respeto a la dignidad humana, la libertad y
los derechos de todos y cada uno de los miembros de la comunidad.
La democracia como forma de gobierno es la
participación del pueblo en la acción gubernativa
por medio del sufragio y del control que ejerce sobre lo actuado
por el estado.

Origen de la democracia.

Si bien el concepto básico de democracia se
remonta a la forma de gobierno que utilizaban en Atenas y en
otras ciudades griegas durante el siglo V (AC), también
debemos reconocer  la importancia que tuvo el movimiento
pacíficamente revolucionario del cristianismo, que hizo
desaparecer las supuestas diferencias naturales entre esclavos y
libres. Todos los hombres, sin distinción, son iguales
ante Dios.

Clases de democracia.

1. Democracia directa o pura: cuando la
soberanía, que reside en el pueblo, es ejercida
inmediatamente por él, sin necesidad de elegir
representantes que los gobiernen.

2. Democracia representativa o indirecta: el
pueblo es gobernado por medio de representantes elegidos por
él mismo. La elección de los individuos que han de
tener a su cargo la tarea gubernativa se realiza por medio del
sufragio y cualquier individuo tiene derecho a participar o ser
elegido. La forma representativa suele adoptar diversos
sistemas:

   a) Sistema presidencialista: se caracteriza
por un poder ejecutivo fuerte. El presidente gobierna realmente a
la Nación, lo secundan los ministros o secretarios que
él elige.

   b) Sistema parlamentario: el parlamento es
el eje alrededor del cual gira toda la acción
gubernamental. Las facultades del presidente son muy
restringidas.

   c) Sistema colegiado: es una
combinación de los dos anteriores. El poder ejecutivo
está integrado por varias personas elegidas por el
parlamento y que se turnan en el ejercicio de la
presidencia.

Formas de participación
política.

Voto.

Referendum. Otorga a los ciudadanos el derecho de
ratificar o rechazar las decisiones de los cuerpos
legislativos. 

Plebiscito. La ciudadanía responde
mediante el voto a una consulta efectuada por el gobierno sobre
asuntos del estado que son de interés fundamental. Pueden
ser cuestiones internas (por ejemplo, cambio de forma
política) o de orden internacional (problemas
limítrofes). 

Iniciativa popular. Es la proposición al
parlamento de proyectos de leyes presentados directamente por
ciudadanos. 

Recall o revocatoria. Derecho de deponer
funcionarios o anular sus decisiones por medio del voto
popular. 

Jurados. Los ciudadanos integran jurados
populares, que es una forma de colaborar con el poder
judicial. 

Leyes de la democracia.

1. Soberanía popular: soberano deriva del
latín y etimológicamente quiere decir "el que
está sobre todos". La democracia es autogobierno del
pueblo. Reconoce que el hombre, ser inteligente y libre, puede
regirse por sí mismo mediante los órganos por
él instituidos. 

2. Libertad: la democracia asegura al hombre su libertad
jurídica e individual. La libertad
jurídica es el derecho que tiene el hombre a obrar
por sí mismo sin que nadie pueda forzarlo a obrar en otro
sentido. Los límites están dados por las leyes. La
libertad individual es el reconocimiento de que el
hombre nace libre y dotado de inteligencia y
voluntad. 

3. Igualdad: se trata de una igualdad jurídica.
Todos los hombres tienen las mismas oportunidades ante la ley. Es
decir, la igualdad de deberes.[20]

La democracia, es aquel sistema de gobierno, en el cual
la soberanía del poder reside y está sustentada, en
pueblo. Es éste, por medio de elecciones directas o
indirectas, quien elige las principales autoridades del
país. Asimismo, es el pueblo, quien puede cambiar o
ratificar a estas mismas autoridades, en las siguientes
elecciones populares. Por este motivo los griegos hablaban de la
democracia, como el gobierno del pueblo; de hecho este es su
significado literal.

Es así, como se puede conformar una democracia
directa, donde el pueblo es quien toma todas las decisiones
ejecutivas y legislativas, o la democracia representativa, donde
le pueblo por medio de votación popular escoge las
autoridades que representarán a la ciudadanía, en
la toma de decisiones.

Hoy en día, la gran mayoría de los
sistemas democráticos, funcionan por medio de la
representación; podemos imaginar lo complicado que
sería de otra manera, con la población actual de
los países.

Dentro de la democracia, quienes tienen el
beneplácito, para ostentar los cargos públicos, son
los integrantes de los poderes políticos. Es así,
como los partidos políticos, son quienes potencian y
fortalecen a la democracia. Por medio de su actuar y la
alimentación de participantes, quienes escogerán
por medio de las distintas elecciones, los cargos de los poderes
ejecutivos y legislativos, en la mayoría de las naciones
democráticas. Aún cuando, en algunas de ellas, la
ciudadanía, también puede escoger a ciertos
integrantes del poder judicial.

Es así, como la separación de los poderes
del Estado, es uno de los pilares fundamentales de toda
democracia[21]Cada uno de ellos es independiente y
existe un control constante de uno sobre el otro. Aquello redunda
en un control sobre el actuar de los mismos y evitar casos de
corrupción o ilegalidades de los mismos; lamentablemente,
en algunos casos estos poderes se coluden y la corrupción
se hace generalizada, como aún vemos en algunos
países, sobretodo en aquellos que se encuentran en
vías de desarrollo.

Con respecto a la historia de la democracia, esta se
remonta a la antigua Grecia. Ya que para el año 1500,
antes de Cristo, nace este sistema de gobierno, por medio de la
creación de la Asamblea del Pueblo, dentro de las polis o
ciudades helénicas.

Esto se da, gracias al reducido tamaño de las
polis, con lo cual, la población al mismo tiempo era
pequeña. Es así, como todos los ciudadanos hombres
libres, podían participar de la Asamblea. De aquella
manera, cada uno de ellos, de manera alternada, podía
ocupar uno de los puestos burocráticos de esta asamblea.
Por lo mismo, que este sistema de gobierno, no era
representativo, sino que se actuaba, por medio de democracia
directa. Frente a cada una de las decisiones, la mayoría
votante, era la que decidía sobre las distintas
materias.

Con respecto a la cultura romana, esta poseía un
sistema democrático, pero de índole representativo.
Al menos en los cargos del ejecutivo. Ya que el poder
legislativo, estaba constituido, por los Senadores, quienes no
eran electos. Asimismo, muchos de los cargos públicos,
eran escogidos a través de una elección directa.
Quienes votaban en un principio, eran los ciudadanos con
derechos; de manera posterior, pudo votar el vulgo.

En la Edad Media, el concepto de democracia,
prácticamente desapareció. Casi todos los gobiernos
eran aristocráticos, conformados por monarquías.
Una de las pocas excepciones, lo conformaron los cantones suizos,
en el siglo XIII.

Para 1688, en Inglaterra, triunfa la democracia, por
medio de del principio de libertad de discusión, la cual
era ejercida principalmente por el Parlamento. Así, se
constituía definitivamente, una monarquía
parlamentaria.

Así, para el siglo XVIII, muchos filósofos
europeos, consideraban a la democracia, como la posibilidad del
pueblo, de escoger el gobierno imperante. La revolución
norteamericana en 1776 y la revolución francesa en 1789,
conllevó la expansión definitiva, de las ideas
libertarias y el establecimiento, de la cultura
democrática, en todo occidente. Situaciones que marcaron
profundamente, los destinos políticos de varias naciones
en el siglo XIX.

Es así, como en la actualidad, la democracia
representativa, es el sistema más utilizado en el mundo,
para dirigir los designios de las naciones. Es por tanto, que la
democracia se considera, como el sistema de gobierno menos
perjudicial, para el manejo de los asuntos de Estado, frente a
los otros sistemas que han existido o se han
diseñado.

Una frase que ha marcado profundamente la
concepción que se tiene de la democracia, es la que
mencionó Abraham Lincoln, durante la Guerra Civil de los
Estados Unidos, la cual decía que los gobiernos son del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Dentro de toda democracia que se afane de serlo, debe de
existir una carta magna o Constitución. La cual
será la ley madre, por la cual todas las leyes de la
nación, se deberán normar y subordinar.

Dentro de toda Constitución, se
establecerán las normas por las cuales se elegirán
a las autoridades del país, y cómo estas deben de
actuar, frente a sus cargos. Asimismo sus atribuciones y
limitaciones constitucionales, estarán escritas de manera
explícita.

Por otra parte, y aspecto fundamental de toda
democracia, en la Constitución se deberán de
plasmar, todos los derechos primordiales y obligaciones de todo
ciudadano de la nación. Principio básico, de toda
democracia representativa.

Estado de Derecho.

"La doctrina burguesa establece que el Estado de Derecho
está formado por dos componentes: El estado como forma de
organización política, y el Derecho como conjunto
de normas que rigen el funcionamiento de una sociedad. En estos
casos, el poder del estado se encuentra limitado por el
Derecho.

El Estado de Derecho surge por oposición al
Estado absolutista, donde el rey se encontraba por encima de
todos los ciudadanos y podía mandar y ordenar sin
ningún otro poder que le hiciera contrapeso. Es Estado de
Derecho en cambio, supone que el poder surge del pueblo quien
elige sus representantes para el gobierno.

Con el desarrollo del Estado de Derecho aparece la
división de poderes: El Poder legislativo, El Poder
Judicial y El Poder Ejecutivo, tres instancias que el Estado
absolutista se reunían en la figura del rey. De esta forma
los tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y
aparece el parlamento para contrarrestar el poder del
gobernante"[22].

Estas concepciones generalizadas en la doctrina
burguesa, presentan limitaciones, nótese que consideran al
Derecho solo como un conjunto de normas, sin tener en cuenta que
está conformado además por disposiciones y
principios determinados por la sociedad; por otra parte, la
llamada división de poderes, estos no son tales sino
funciones del Estado que ejerce el poder como un todo. A
continuación se exponen un conjunto de consideraciones que
es necesario tener en cuenta para un acercamiento a esta
polémica categoría. Los siguientes conceptos son
los más difundidos en la doctrina burguesa:

Sin Estado de derecho no existe democracia. Por ello, el
tema aparece como un punto relevante en la agenda de los procesos
de transición, normalización y consolidación
democráticas.

Por supuesto, un Estado de derecho no se da por
generación espontánea ni depende sólo de la
voluntad o decisión de algún actor político
en particular. Su construcción es un proceso que involucra
a todos los actores políticos relevantes y a la
ciudadanía, y no se agota en la edificación de un
sistema jurídico o constitucional. El Estado de derecho se
expresa y realiza en la norma legal, pero también en la
definición y el funcionamiento efectivo de las
instituciones, así como en la cultura y las
prácticas políticas de los actores.

En el Estado de derecho prevalece el gobierno de las
leyes sobre el arbitrio de los hombres, al tiempo que se
reconocen y garantizan las libertades de los ciudadanos. Por
ello, es un patrimonio común que debe ser creado,
protegido y consolidado responsablemente por todos los actores
políticos. Es una plataforma compartida que previene y, en
su caso, castiga las arbitrariedades de la acción
política, a la vez que ofrece certidumbre y orden
políticos. Orden que, cabe precisar, no es inmutable, ya
que el Estado de derecho democrático brinda los espacios y
los procedimientos legítimos para la libre
confrontación de los proyectos y los programas
políticos que buscan dotar de contenido sustantivo a los
regímenes democráticos. De esta forma, el Estado de
derecho democrático está abierto al pluralismo, a
la tolerancia y al cambio social, y puede considerarse, con toda
justicia, como una conquista civilizatoria del pensamiento y la
acción políticos.

El autor, Jesús Rodríguez Zepeda, ofrece
una interesante y didáctica exposición en la que se
aborda la relación entre la ley y la política y
entre la democracia y el Estado de derecho, así como los
retos que actualmente se plantean a este último. La
construcción de una cultura política
democrática significa, en mucho, la edificación de
una cultura de la legalidad, sustento y nutriente del Estado de
derecho.

La ruta teórica aparece como un análisis
de los problemas que el Estado de derecho ha enfrentado en su
proceso de formación, así como de los que se le
presentan en la actualidad. Se ha dedicado una gran parte del
texto a la «historia intelectual» de esta
noción, acaso en demérito de su relevancia
institucional. Sin embargo, creo que esto es justificable porque
tanto los fundamentos del Estado de derecho como las relaciones
que crea entre los ciudadanos dependen de la
«obligación política» y algunos otros
conceptos relacionados, por lo que el repaso de las figuras
más destacadas de la filosofía política
moderna era obligado. No obstante, he planteado las ideas de
teóricos como Hobbes, Locke y Rousseau como si fueran
pasos sucesivos para llegar a la noción de Estado de
derecho, cuya enunciación completa aparecería con
Kant. Ciertamente, éste es un procedimiento que no hace
suficiente justicia a sus sistemas de pensamiento, pues les
adjudica una clase de continuidad que probablemente no existe,
pero tiene la ventaja didáctica de perfilar con claridad
una justificación teórica del concepto de Estado de
derecho.

En el terreno teórico, las nociones de
«ley» y «derecho» son tratadas (sin
intención de entrar en discusiones de relativa
profundidad, como el debate entre iusnaturalismo y positivismo
jurídico) a partir de nuestras visiones de sentido
común hasta situarlas en una relación precisa con
la política. Con este propósito, nuestra
perspectiva de análisis del Estado de derecho lo vincula
con problemas de fundamentación moral y política
que muchas veces quedan fuera de los enfoques que se limitan a lo
jurídico. Ésta es la razón por la que, una
vez que entramos en el terreno legal, nos quedamos en el nivel
que más admite una lectura política y social: la
teoría constitucional, nivel que es, por lo demás,
la forma de presentación moderna de la figura del Estado
de derecho.

En esta línea, he tratado de situar los
fundamentos del Estado de derecho en los principios de derechos
individuales fundamentales y gobierno limitado, propios de la
tradición liberal. El que en nuestra época existan
figuras como el Estado social de derecho (llamado también
«Estado de bienestar»), que, en aras de un modelo
social más justo, han agregado derechos sociales y
libertades positivas a la tradición liberal, no es
obstáculo para sostener que los principios liberales
satisfacen los requisitos mínimos del Estado de
derecho.

Esta limitación deja libre, sin embargo, un
amplio campo para la política democrática. Ya que
el Estado de derecho se plantea como condición necesaria
pero no suficiente de una sociedad libre y distributiva,
suponemos que la acción política encuentra en sus
instituciones no un límite para sus proyectos, sino un
terreno de debate y acción para la reforma social. He
incluido también un intento de justificación de los
principios individualistas como elementos normativos de la
democracia liberal, argumentando en favor del principio de
legalidad como valor propio de la ciudadanía
democrática, y he asignado un papel privilegiado a la
educación política democrática en la
construcción de tal tipo de ciudadanía.

¿Se ajusta a la figura del Estado de derecho una
sociedad donde rige la ley pero no se han alcanzado condiciones
generalizadas de bienestar e igualdad? La respuesta es
afirmativa. Si dicha sociedad cumple con los requisitos
mínimos provenientes del liberalismo, debe aceptarse que
se trata de una sociedad legal moderna. Dicho de otro modo, el
Estado de derecho es una condición necesaria pero no
suficiente para la existencia de una sociedad justa. Aún
más, existen sociedades donde algunos principios del
Estado de derecho presentan una dudosa aplicación
(sociedades donde, por ejemplo, la pena de muerte es legal); pero
si en ellas prevalecen principios constitucionales, la ley es el
principio que gobierna las decisiones que afectan a los
ciudadanos, el gobierno es controlado tanto por el voto ciudadano
como por la existencia de derechos fundamentales inviolables y
existe una efectiva división de poderes, podemos decir que
se trata de Estados de derecho.