Como hemos revisado ampliamente, el concepto de Estado
de derecho nos remite al terreno de la política. Su
definición final no se encuentra en el campo de los
valores y principios jurídicos (aunque los requiere), sino
en la estructura básica de la sociedad, es decir, en el
sistema de instituciones fundamentales que permiten calificar de
democrática a una determinada sociedad. Y lo cierto es que
existen sociedades democráticas y legales donde el reparto
de la riqueza es más limitado que en otras o donde los
criterios para establecer penas podrían ser considerados
excesivamente severos; pero no se trata de la distancia que media
entre el autoritarismo y la democracia, sino una distancia
«dentro» del propio modelo de Estado de derecho.
Existen, así, enormes diferencias entre los sistemas
sociales de los distintos países democráticos,
aunque estas diferencias tengan más que ver con las
instituciones de justicia distributiva y los servicios sociales
que con la legitimidad de la ley. Algunos se nos antojan
más justos, otros más restrictivos, pero todos
comparten una estructura legal similar que nos permite
clasificarlos dentro del mismo terreno. Por ello, es necesario
recalcar que el Estado de derecho no es equivalente a la justicia
social, pero, y esto es esencial, ningún modelo de
justicia social razonable puede ser alcanzado sino a
través de los cauces del Estado de derecho. Del mismo
modo, la democracia no es equivalente a una distribución
equitativa de la riqueza; pero sólo mediante los poderes
democráticos es posible distribuir la riqueza social sin
graves injusticias ni derramamiento de sangre. En todo caso, el
Estado de derecho propicia un amplio espacio para la reforma de
las instituciones existentes y para la búsqueda de los
proyectos sociales legítimos que se sostienen desde la
pluralidad de la vida colectiva.
El Estado de derecho choca con los sistemas totalitarios
y autoritarios, es decir, con los sistemas donde no existe
control efectivo sobre el gobierno y los derechos elementales de
los ciudadanos no son respetados. Su principio básico es
que no toda legalidad es deseable, aunque sea efectiva. La
historia ha registrado sistemas legales que no pueden ser
considerados genuinos Estados de derecho. La legalidad
establecida por el gobierno nazi (Nationalsozialstischen
Rechsstaat), la legalidad del franquismo (las Leyes Fundamentales
del Estado) y la legalidad de los países comunistas
organizados política y jurídicamente a partir del
supuesto de la supremacía del partido revolucionario son
ejemplos de sistemas legales, todos ellos con buen funcionamiento
y prolongada aplicación, que no podrían calificarse
como Estados de derecho.
De manera similar, tampoco cumplen los requisitos de un
Estado de derecho aquellos regímenes políticos en
los que la legalidad tiene sólo una existencia
protocolaria o su aplicación adolece de severas
deficiencias. Aunque es prácticamente imposible encontrar
un país en el que sea absoluto el divorcio entre el nivel
formal de la ley –los textos legales– y las instituciones y
prácticas en que ésta se concreta, basta recurrir a
la política comparada para comprobar que la vigencia del
Estado de derecho supone la existencia de un umbral
histórico de instituciones, prácticas, costumbres y
cultura políticas por debajo del cual la defensa de una
sociedad legal moderna es una demanda ciudadana todavía
incumplida o un recurso retórico de los gobernantes, o
bien ambas cosas, pero en ningún caso una experiencia
social efectiva, sistemática y prolongada. Sin embargo, la
existencia formal de la ley no es en sí misma un defecto,
si por formalidad entendemos la regularidad, la certidumbre y la
razonabilidad de su funcionamiento. Sí lo es cuando estas
cualidades de la legalidad no se adecuan a las condiciones de su
ejercicio práctico, es decir, a las condiciones efectivas
de equidad y respeto a los derechos ciudadanos elementales. En
este sentido, aunque la arquitectura de la legalidad alcance las
cumbres del barroquismo en la letra de las Constituciones y los
códigos, sólo será un castillo de arena si
no expresa, regula y promueve relaciones de justicia
efectiva.
Las sociedades contemporáneas plantean
desafíos constantes al Estado de derecho. Por ejemplo, la
presencia de grupos de gran poder político o
económico cuya lucha por obtener beneficios podría
desestabilizar el sistema social en su conjunto. Donde el Estado
de derecho no existe o es muy débil, el poder
político se convierte en un botín para estos
grupos, pero donde la ley es suficientemente fuerte para
controlarlos, se logra la conciliación de sus
intereses.
Sólo la conciliación de intereses de esas
organizaciones puede impedir, bajo condiciones pluralistas, que
el Estado se convierta en botín de una magna
agrupación social. Si esto sucediera, el Estado de derecho
habría llegado de hecho entre nosotros a su fin. Pero si
se alcanza una conciliación de intereses justa, es
oportuno para todo gran grupo social el sostenimiento de la
«función de árbitro» neutral del Estado
de derecho.
Nada ganamos con una reprobación moral de la
existencia de los grandes grupos de poder. Lo que se impone hacer
es limitarlos política y jurídicamente a los
principios generales de la legalidad existente y, con ello,
impedir que el poder económico de un grupo pueda
traducirse en poder político y viceversa. De este modo,
las prohibiciones del Estado de derecho sobre el ejercicio de un
poder no legítimo fundamentarían la
limitación de los grupos de poder a esferas separadas y,
por ello, susceptibles de mayor control social.
La afirmación moderna del Estado de derecho ha
consistido en la identificación de la estructura estatal
con la legalidad (el llamado «iuscentrismo estatal»).
Pero hay que reconocer que la acción estatal no
sólo se desenvuelve en el terreno estricto de la
legalidad: existen ámbitos de la acción estatal no
regulados todavía por leyes o cuya fluidez y dinamismo
rebasan frecuentemente los marcos legales. ¿Qué
hacer en estos casos? Recordemos que no toda acción sin
codificación legal atenta contra el Estado de derecho.
Ciertamente, lo deseable es su reducción al mínimo;
pero en el caso de que estas acciones se presenten (negociaciones
políticas y sociales, decisiones corporativas, soluciones
de coyuntura, decisiones por decreto que sólo pueden
tomarse a partir de información privilegiada, seguridad
nacional, espionaje, etc.), sus marcos generales, ya que no sus
pasos particulares, deberán estar contemplados por la ley.
En todo caso, ni unos ni otros deberán violentar los
principios constitucionales del Estado de derecho. En estas
situaciones excepcionales, la legalidad asegura, al menos, la
posibilidad de una justificación legal de las decisiones
tomadas y, en su caso, el posible fincamiento de
responsabilidades a quienes, al decidir desde el poder, hubieran
violado la ley.
Lo que en cualquier caso debe plantearse es que el
Estado de derecho es una estructura más firme que
rígida, y fundamental aunque limitada. En el marco de
sociedades pluralistas y complejas, como las que caracterizan a
nuestra época, la legalidad es sólo uno de los
componentes de una sociedad bien ordenada. En estas sociedades
pueden convivir una multiplicidad de doctrinas y visiones del
mundo, de sistemas valorativos y normas morales y religiosas, de
modelos de justicia social y opciones de distribución de
la riqueza, de grupos políticos y organizaciones privadas.
Lo único que puede exigirse a esta pluralidad es que
coincida en su aceptación de ciertas normas legales
fundamentales, que las use como mecanismo para su
participación en los asuntos públicos y que las
conserve como garantía de que las posiciones propias
serán respetadas y legalmente tuteladas. Pero este
consenso acerca de la estructura legal no tiene necesariamente
que considerarse como un modus vivendi entre las partes que
integran la pluralidad, es decir, como un acuerdo inmovilista de
no agresión; también es posible –y seguramente
más deseable– concebirlo como un campo de diálogo,
debate y enfrentamiento racional de los proyectos sociales
enfocados a la reforma de las instituciones
existentes.
Se ha dicho, que un Estado de derecho es tal aunque
reduzca su función a notas caracterizadas como
«funciones negativas». Por ello, un Estado neoliberal
sería de derecho si proviniese de mecanismos
democráticos y ejerciese el poder según las leyes,
aunque limitase la distribución de la riqueza, lo que no
quiere decir que sea la versión más deseable y
justa del Estado de derecho. Por ello, dentro del mismo consenso
sobre la necesidad del Estado de derecho se abre una importante
divergencia sobre las leyes e instituciones que, respetando la
soberanía ciudadana y el gobierno de la ley,
podrían desarrollarse en una sociedad determinada. En este
sentido, el Estado de derecho no copa ni agota el espacio del
debate y la competencia políticos, sino que les
proporciona un horizonte civilizado, seguro y razonable. El
Estado de derecho no concluye las discusiones y los diferendos
civilizados entre ciudadanos y grupos políticos a
propósito de la repartición de la riqueza, los
valores de la vida pública, la cultura política o
las prioridades de una gestión gubernamental; solamente
establece un marco de certidumbre y una prohibición justa
del uso de ciertos actos y disposiciones que deben normar esas
discusiones. En suma, los adjetivos que se puedan agregar o
eliminar al Estado de derecho («social»,
«neocorporativo», «neoliberal», etc.)
dependen de la capacidad de demanda, presión y
negociación políticas de los ciudadanos, los
partidos y los grupos de poder.
Con una concepción marxista el Dr.
Fernández Bulté[23]expone los
siguientes criterios acerca del Estado de Derecho:
El problema del Estado de Derecho: Historia interna
e historia externa.
El concepto de Estado de Derecho tiene ya una historia
bicentenaria y ha sido enarbolado en sus inicios por el
pensamiento iluminista de la Ilustración, en especial
Mantesquieu y Roseau, pero más tarde fue por el
pensamiento liberal decimonónico en Locke, Humboldt y
Fichte de la que se sirvieron los conservadores alemanes e
ingleses, también quisieron hacerlo suyo los defensores de
la ciencia alemana del derecho público y los propugnadores
del Estado de bienestar general y de la democracia social e
incluso fascistas como Ponuzio y Longe se declararon promotores e
inspiradores del Estado de Derecho.
Al abrirse la Perestroika en la antigua URSS, los
juristas soviéticos clamaron por implantar un Estado de
Derecho.
Debemos advertir dos historias de Estado de Derecho: una
historia externa, dada por las expresiones históricas
concretas de los hechos políticos y los avatares de ese
orden y una historia interna de su formulación conceptual
y teórica.
La noción de Estado de Derecho aparece
explícita, en Alemania con la formación del primer
Reich. Pero el contenido político – jurídico
del concepto tenía una tradición de
elaboración teórica, que se remonta a las
concepciones anglosajonas de la Rule of Law, con más
exactitud se encuentra en la esencia del pensamiento radical y
progresista de los hombres de la Ilustración, sobre el
principio constitucional, el poder constituyente, la
soberanía nacional o popular y la subordinación de
la sociedad o un orden jurídico.
El freno de la autocracia que supone la
estructuración equilibrada del Estado según los
principios de la tripartición de poderes.
La posición francesa y su
dicotomía.
Borratta ha centrado la clave del discurso
teórico sobre el Estado de Derecho, en la posición
que se adopta en relación con el concepto de la
soberanía.
En Europa medieval se había integrado el concepto
de soberano, vinculado al poder autocrático del
monarca.
En el pensamiento iluminista florece una contrapartida
política e ideológica: Soberanía es atributo
de poder y decisión y sólo corresponde, en una
posición teórica, a la nación, así
como en otra posición bien diferenciado, al
pueblo.
En las reflexiones de los Iluministas aparece una
oposición entre el pensamiento de Montesquieu y Rosseau,
sobre el poder soberano, como se ejerce y en que límites,
que es y que puede ser la democracia.
En realidad Montesquieu parte de una posición
opuesta a Hobber, en el sentido de que la base del derecho
natural no es la guerra de todos contra todos, sino la paz
social, para preservar la cual los hombres suscriben el contrato
social y se otorga un gobierno que deriva su autoridad de la
delegación de soberanía que hacen los
hombres.
Montesquieu adopto una línea que se mueve dentro
de las fronteras de la monarquía restringida
constitucionalmente y abre camino a la visión
política conservadora que trata de conciliar los intereses
de la nueva burguesía en ascenso, con la antigua
monarquía. Se pronuncia entonces por una monarquía
constitucional, moderada, con el fin de evitar los excesos
autocráticos.
Por el contrario Rosseau, concibió la lucha
contra el autocratismo y la formación del nuevo Estado
bajo tintes profundos radicales, opuestos al modelo de
Montesquieu.
Rosseau aspiró y formuló un esquema de
Estado democrático en sentido directo. En esta
línea sostuvo que la soberanía pertenecía al
pueblo y que el soberano no puede ni enajenar ni declinar la
soberanía, ni cederla mediante expediente de la
representación.
Para Rosseau el poder popular, sólo puede
realizarse de modo directo, mediante el plebiscito público
permanente. Este considera la tripartición de poderes como
algo sin importancia y concebía la democracia ejercida de
forma directa, mediante la participación del pueblo en las
asambleas de base de toda la población.
Entendió con claridad la diplomacia entre poder
estatal y gobierno, al último de los cuales
atribuyó el carácter de misión delegada o
ejercida en representación del soberano.
El triunfo Girondino condicionó que la
Constitución de 1791 se instrumentara sobre la base de las
anteriores de Montesquieu: Monarquía constitucional,
supremacía constitucional, soberanía de la
nación, tripartición de poderes y democracia
representativa.
Sin embargo, la constitución Jacobina de 1793, se
vértebra sobre los criterios Roussonianos: Poder o
soberanía del pueblo, democracia directa, república
con poder unitario del pueblo. Esta se frustro por el golpe
reaccionario del 9 Thermidor y la historia ulterior la contaron
como siempre los vencedores.
La comprensión posterior acerca de la democracia
en la doctrina francesa esta se limite como escenario del Estado
de Derecho, a la consideración sobre la soberanía
de la nación, la democracia representativa, la
supremacía constitucional y la tripartición de
poderes devenga en piedra angular del constitucionalismo
francés, como elemento básico para sofrenar
cualquier exceso autocrático.
En la tripartición de poderes la fuerza principal
está en el poder legislativo.
La doctrina inglesa y la doctrina alemana en torno
al Estado de Derecho.
En Inglaterra, la teoría del Estado de Derecho
adoptó otros puntos de vistas, se les hizo descansar sobre
distintos valores y conceptos.
Inglaterra inicio su revolución burguesa en 1640,
pero tuvo su consolidación con la Revolución
Gloriosa de 1688. El Parlamento inglés databa de 1297,
resultó de la lucha que libraran los Barones, propietarios
de tierras.
La burguesía inglesa, había podido
consolidar de modo paulatina su poder en equilibrios con la
Corona. La revolución de 1640, con la ejecución de
Carlos I y la dictadura de Oliberio Cromwell constituyó un
momento de quiebra.
La restauración monárquica abrió
una nueva posibilidad de colaboración, aunque la misma no
fraguó de inmediato.
Carlos II ocupó el trono de Inglaterra, cuando
fracasó el heredero Oliverio Cromwell, hasta 1685. Durante
este reinado se logró un triunfo en las elecciones
parlamentarias de 1679 y lograron imponer la ley del habeas
corpus.
La Revolución de 1688, proclamó la
Declaración de derechos y consumó en nivel
institucionalizado, la conciliación de la Corona y la
burguesía.
En la doctrina inglesa se integra la noción de
soberanía de la nación, la misma se sustenta en la
fuerza conjunta del Parlamento y la Corona.
El concepto de soberanía se vínculo, a las
cámaras legislativas así como a la Corona y
entonces a fortiori, la garantía de legitimidad del
sistema frente a posibles intentos autocráticos se hace
depender de que el gobierno, el poder estatal, está
limitado por el orden jurídico del Commom Law.
En la doctrina alemana la concepción Estado de
Derecho llegó con retraso al proceso de asentamiento y
consolidación de la economía burguesa.
Las fuerzas democrático – burguesas
siguieron descansando en el aparato ejecutivo y judicial,
dominados por la nobleza agraria e industrial.
Aquí la noción de Estado de Derecho se
desarrolla sobre el pivote principal de lograr la garantía
de los derechos individuales y la libertad del hombre ciudadano,
mediante la existencia de límites a la autoridad
estatal.
En esa bifurcación el modelo de Rosseau es
radical democrático que se opone a la democracia
representativa como elemental quid pro quo y defiende el poder
directo del pueblo no es importante la tripartición de
poderes. El modelo de Montesquieu, por el contrario, se erige
sobre el principio de la soberanía de la nación y
ese poder es mediado por la representación y la
tripartición de poderes, así como la
formación del cuerpo electoral.
En Francia se abre paso al modelo de Montesquieu y se
elabora en toda la historia constitucional posterior la
noción de soberanía nacional y la democracia
representativa, mediante la elección del órgano
legislativo.
En Inglaterra, el modelo varía, pero se asocia a
la búsqueda de una estructura estatal de suficiente
legitimación y de la contención del autocratismo
mediante el predominio y la subordinación del poder al
imperio del Common Law.
En Alemania empieza a sospecharse, de que el sistema
judicial no puede garantizar los derechos humanos si no se
inscriben dentro de una voluntad política
central.
Estado de Derecho y Democracia.
Uno de los mecanismos de la maquinaria del sistema de
democracia representativa, se llama democracímetro y
cumple la función de medir el mayor o menor grado de
democracia que exista en un país.
Todo Estado de Derecho debe ser democrático, si
no, le faltaría su esencial legitimidad.
Si existe una verdadera democracia, no importa cual sea
su forma, habría que convenir la existencia de una Estado
de Derecho.
El principio de la tripartición de poderes, se ha
erigido un paradigma del Estado de Derecho y el
democracímetro occidental se denota alarmado cuando
advierte alguna limitación.
La democracia ha sufrido un ardoroso proceso de
precisión y se ha hablado de esta en estricto sentido
funcional estatal, pero también se ha hablado de una
democracia representativa.
Se ha hecho evidente que no hay la democracia
política si no hay democracia económica o
social.
En 1861, Abraham Lincoln pronunció la
caracterización de la democracia como: Gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
En ese mundo antiguo la democracia se entendía
como: Monarquía, autocracia y democracia.
Gros Espiell señala que la idea de democracia
como Gobierno del pueblo, no alcanza para definir la democracia
constitucional moderno, pues hoy la idea de democracia esta unida
a lo que es el Estado de Derecho, a la igualdad jurídica
de los hombres, al reconocimiento de los derechos humanos y al
reconocimiento de los derechos de las minorías.
La democracia es la democracia representativa y
pluralista, fundada en el gobierno constitucional que respeta los
derechos humanos y se integra con la idea del Estado de
Derecho.
La democracia es el derecho de cada pueblo a elegir, sus
propios sistemas políticos – económicos,
así como sus modelos de desarrollo.
Legalidad y legitimidad.
La legalidad está implícita en el Estado
de Derecho y se expresa a través de un determinado orden
normativo. En este sentido se definió la legalidad como
estricto cumplimiento de la ley, por parte del Estado, las
organizaciones sociales y políticas y los
ciudadanos.
En el Manual de Teoría del Estado y del Derecho
se concibe la legalidad como un principio de la vida socio
– política que consiste en la subordinación
de toda la vida social y política al imperio de la ley. La
legalidad es el único método de dirección
estatal de la sociedad regida por un Estado de
Derecho.
Juan Linz señala que la legitimidad, esa
aceptación de validez y autoridad, asegura la capacidad
del Gobierno para hacer cumplir sus decisiones.
Francisco Fernández segado sintetiza que
legitimidad es el creer que a pesar de los defectos y fallas, las
instituciones políticas existentes son mejores que otras
que pueden ser establecidas.
Mario García La guardia llega incluso a
significar que la legitimidad de las estructuras y sistemas de
poder puede originar y brindar los espacios de conflicto
institucional.
Debemos abordar desde el punto de vista
jusfilosófico el fundamento final de la legitimidad de un
régimen político.
Tenemos que tomar en cuenta tres posiciones:
1. El autocratismo de John Austín quien
considera que la legitimación escapa de lo
jurídico.2. El normativista Hans Kelsen que plantea que
la legitimidad es algo práctico, material y ajeno al
orden normativo.3. Hart plantea que la legitimidad del Estado
proviene de la "regla última de reconocimiento", que
se emparentó con el criterio de Austín y
Kelsen, esto encuentra su validez en lo
político.
Ahora trata de asentar la legitimidad de los
regímenes constitucionales modernos no sólo en la
confirmación que a los mismos otorga el acto
electoral.
El democracímetro establece que para que haya
Estado de Derecho tiene que haber legitimidad del poder
establecido, y esa sólo se confiere a un sistema
representativo avalado por los resultados de un adecuado sistema
y proceso electoral.
Conclusiones
La presente monografía habrá cumplido los
objetivos para lo que fue confeccionada, si el estudiante de
Primer año de Derecho al consultar y debatir su contenido,
donde se exponen los criterios de los autores más
actualizados en los diferentes temas, es capaz de valorar con
criterio propio las diferentes instituciones jurídicas y
formar su propio conocimiento al respecto. El autor tiene en
cuenta que la tendencia de la Pedagogía
contemporánea consiste en que el estudiante construya su
propio conocimiento a partir de las vías que le ofrece el
profesor. El presente texto es una vía para el debate,
para la asimilación activa de los conocimientos más
generales acerca de la Cultura Jurídica, y no para la
repetición mecánica de conceptos y teorías.
Es por ello que se le ofrecen criterios de diferentes autores y
tendencias doctrinales.
La asimilación activa del estudiante le
permitirá sentar las bases para asimilar el
currículo de la carrera de forma consciente, donde las
diferentes asignaturas irán aportando los elementos
específicos para la formación del profesional del
Derecho conforme a los objetivos trazados en al Modelo del
Profesional, y con ello lograr la formación integral de
los juristas, siguiendo el criterio martiano de que "El
Derecho ejercido por ignorantes se parece al
crimen".
Dr. Dalmau.
Bibliografía
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"Teoría del Estado y el Derecho". Facultad de Derecho
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Autor:
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[1] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm.
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[2] Editora de la Laguna. Av. Matamoros 1056
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[4] Francisco Arias Solis, 2009, La Idea la
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[6] Édgar Alán Arroyo Cisneros,
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[7] Constitución de la
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[8] Álvarez Rodríguez, Jenry,
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[9] Constitución de la Republica de
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[10] Zhidkov, Ch y Yu, 1989, Fundamento de la
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Habana.
[11] F. Engels. Contribución al
problema de la vivienda. C. Marx y F. Engels. Obras t.18
pág. 272.
[12] F. Engels. El origen de la familia, la
propiedad privada y el Estado. C. Marx y F. Engels. Obras, t.21
págs. 97-98.
[13] Es necesario tener en cuenta que en el
sistema de Derecho Musulmán, no se cumplen estas
premisas, el autor de esta monografía considera
improcedente los términos absolutos. Esta materia
será estudiada en Historia General del Estado y el
Derecho.
[14] V.I.Lenin. El Estado y la
Revolución. O.C. t.33 pág.99
[15] Constitución de la
República de Cuba, 1976.
[16] Wikipedia, la enciclopedia libre.htm
[17] Giorlandini, Eduardo y Juan Carlos,
2008, Principios del Derecho. Htm.
[18] Fernández Bulté, Julio.
“Manual de Historia General del Estado y del
Derecho”. Editorial Félix Varela. Ciudad de La
Habana. 1997
[19] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm.
2010.
[20] Luís Antonio Roa. Universidad
Autónoma de Baja California
[21] El planteamiento de la separación
de poderes pertenece a la doctrina burguesa; la doctrina
socialista la concibe como funciones del Estado.
[22] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm.
2010.
[23] Fernández Bulté, Julio.
“Filosofía del Derecho” Editorial
Félix Varela, Ciudad Habana, 1997.
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