Instituciones alternativas para la defensa constitucional. El ombudsman (página 2)

A veces, esa función se explica como "reaseguro contra las pequeñas injusticias".

Lo ideal enmarca que en esa competencia fiscalizadora no se excluya órgano alguno, aún cuando en la práctica, y a la vista de otras legislaciones, se aparta al ejecutivo como órgano político. Pero el ombudsman practica control, por sí o urgido por la denuncia, en todo el régimen administrativo. Su actividad se extiende a la inspección, la sugerencia, el recordatorio, y si ninguna de estas actitudes tiene respuesta válida, tendrá que acudir a las vías jurisdiccionales que el ordenamiento le ofrezca [4]

TITULO II

Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y su relación con el estado social de Derecho en la Constitución Política de Nicaragua

Sergio J. Cuarezma Terán *

Francisco Enríquez Cabistán **

El control del Poder y el carácter Democrático

El escritor alemán George Jellinek, estableció tres tipos de controles sobre la actividad del Estado: social, político y jurídico (aquí encontramos al Control Constitucional). Esta línea de pensamiento fue desarrollada posteriormente por el profesor de Derecho Público español Jordana de Pozas que hoy ha adquirido una carta de ciudadanía entre los controles sobre quienes ejercen el Poder.

Como control social se conoce el que ejerce la opinión pública a través de los medios de comunicación social que existen en el país, ya sean escritos, radiales o televisivos [5]

Los controles políticos son aquellos que han sido formulados inicialmente en las democracias parlamentarias y que se han introduciendo en las llamadas democracias presidenciales, estos son: el informe, la comparecencia y la interpelación, formas de control que la reforma constitucional de Nicaragua (1995) recoge en el artículo 138 inciso 4 Cn.

Y dentro de los medios de control jurídico señalamos a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (Ombudsman), el recurso de amparo, el

procedimiento administrativo, el contencioso administrativo, el recurso de inconstitucionalidad y en de alguna medida, el control constitucional técnico financiero que ejerce la Contraloría General de la República (artículos 154, 155 y 156 de la Constitución). En este último aspecto, se ha venido insistiendo en que la democracia no sólo ha de ser lo electoral o representativo, sino además, lo participativo, es decir, la presencia de la sociedad civil en las tomas de decisiones y en la fiscalización de los recursos que no sólo son del Estado, sino más bien de todos bajo esa concepción [6]

TITULO III

Los nuevos órganos de control "extra poderes" en la Constitución argentina de 1994

Germán J. Bidart Campos

1. Introducción

La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos controles que no estaban incluidos en la constitución histórica. Nos hemos de limitarnos a explicar los dos órganos que el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso, bien que personalmente no los colocamos "dentro" de él sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes.

Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo.

2. El Defensor del Pueblo

El articulo 86º ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:

"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

• 3. El control de "funciones administrativas públicas"

Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86º, el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Interpretamos que en este control no se fiscaliza la actividad señalada para detectar directamente violaciones a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o no se proyecten a ellos[7]

En el debate en la Convención, se sugirió usar el calificativo de "públicas" en vez de "estatales", porque se alegó que referirse solamente al control de las funciones administrativas estatales significaba una limitación a la competencia del Defensor del Pueblo, ya que muchos órganos y entidades que no son del estado cumplen, no obstante, actividades públicas —por ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que prestan servicios públicos, las entidades que se ocupan de la salud pública, etc.

En síntesis, que la norma constitucional diga "funciones administrativas públicas" y haya reemplazado el adjetivo "estatales" por "públicas" es un dato para dejar demarcada la amplitud del control que se encomienda al Defensor.

• 4. El ámbito federal de actuación

Por último debemos decir que, también con una interpretación ajustada a todo el contexto constitucional y a su espíritu, el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las provincias.

Tal opinión no deriva solamente de la estructura constitucional de nuestro régimen federal, sino que toma en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempeñar análoga función defensiva y controladora en jurisdicción provincial son varias las constituciones locales que han previsto también la institución del Defensor del Pueblo.

• 5. El juicio valorativo

Con estilo propio, la constitución ha dado recepción analógica al tradicional "ombudsman", y ha despejado la duda que antes de la reforma pudo existir en algún sector doctrinario acerca de su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con respuesta afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del Pueblo podía suscitar reparos sobre su intervención en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los otros poderes; de ahí que la creación constitucional ya no deje margen para suponer que en algún supuesto pueda esa misma intervención —mientras se mantenga dentro de su marco de competencia— significar lesión o irrespetuosidad a la división de poderes[8]

TITULO IV

La Defensoría del pueblo[9]

Alfredo Quispe Correa *

Nuestra Constitución ha consagrado la institución del Defensor del Pueblo u "Ombudsman". Con esta propuesta supera a la anterior en cuanto aquélla confundía dos instituciones diferentes bajo un mismo rubro: el del Ministerio Público.

En efecto, el artículo 250° de la ley constitucional derogada, en su inciso 4), disponía que correspondía al Ministerio Público, institución autónoma y jerárquicamente organizada, actuar como defensor del pueblo ante la administración pública, aparte de las funciones propias que por su naturaleza le correspondían.

El "ombudsman" nace en Suecia y tiene su desarrollo más notable en los países nórdicos. La traducción del término significa "el que tramita por otro", "el que representa a otro". No es el que resuelve el problema; es, simplemente, el que lo expone, el que lo hace público, el que se interesa por la solución. Claro que tiene la suficiente fuerza moral como para que su voz sea escuchada y, en muchos casos, atendida, aunque no falten también silencios y decepciones.

El Defensor del Pueblo es un funcionario generalmente nombrado por el Parlamento, según el Derecho comparado, que debe tener lo que los antiguos denominaban "autorictas", es decir, autoridad en el "sentido moral", no en el de las jerarquías ni en el de las coacciones. Se ha dicho por eso que, "sin ordenar, manda". Pero para que eso ocurra la designación tiene que recaer en una persona idónea, de intachable conducta y de reconocido prestigio que, de algún modo, la sociedad lo acepte como un paradigma.

Debemos señalar que en los propios países de origen (Suecia, específicamente), la institución está evolucionando de un defensor del pueblo ante la administración pública, hacia un defensor del pueblo ante la administración privada, como es el relativo a la Libertad de Comercio, el de los consumidores, (que entre nosotros desarrolla INDECOPI) y hasta se menciona un "Ombudsman" de la Prensa que se encarga de velar por la no violación de la ética periodística.

También se habla del "Ombudsman" Militar, tanto en Alemania como en Suecia. Y se ha planteado la necesidad de crear un Abogado del Niño y el Ombudsman de los Menores. Nosotros nos somos partidarios de diversificar las funciones del Defensor del Pueblo pero, para los efectos de este trabajo, queremos retener la idea del "Ombudsman" respecto a la Administración Privada, para tratarla más adelante.

El Defensor del Pueblo, (el funcionario), es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal; esto es, con un mínimo de ochenta votos favorables. Y goza de inmunidad y de las prerrogativas de los congresistas; es decir, no está sujeto a mandato imperativo ni a interpelación, no es responsable ante autoridad alguna por las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones, ni puede ser procesado ni preso sin autorización del Congreso o de la Comisión Permanente. ¿Se puede entender, asimismo, que el cargo es irrenunciable, en virtud de la analogía que se hace entre el estatuto del Defensor del Pueblo con el de Congresista?

Para ser elegido Defensor del Pueblo – Perú, se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado lo que, como bien anota un autor nacional, al no precisarse el requisito de ser peruano, ese cargo puede recaer en un extranjero que haya revalidado sus estudios de abogacía en el país y se haya inscrito, obviamente, en el Colegio de Abogados. Si esta interpretación fuese correcta, y nada hace pensar que no lo sea, preferiríamos que se señalase la necesidad de ser peruano para ejercer esta función, salvo que en otros estados haya un trato recíproco para con el nacional.

El cargo dura cinco años y las incompatibilidades que lo afectan son las mismas que comprenden a los vocales supremos.

Le corresponde a la Defensoría del Pueblo, es decir, a la institución, tutelar los derechos constitucionales de la persona, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo (funcionario), presenta informes al Congreso una vez al año o cada vez que se le solicite: tiene iniciativa en la formación de las leyes y puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.

A estas atribuciones constitucionales que hemos glosado, se debe agregar la facultad que le concede el artículo doscientos tres de la Constitución, para interponer la acción de inconstitucionalidad.

TITULO V

Algunas semejanzas entre el Ombudsman español y el mexicano

Jorge Carpizo *

• 1. El Ombudsman

De nada o poco sirven las declaraciones si no existen simultáneamente los procesos y procedimientos, las garantías procesal constitucionales para resarcirlos si éstos son violados. Hoy en día tiene una importancia excepcional ese conjunto de garantías procesales en el amplio campo del Derecho Procesal Constitucional, justicia constitucional, jurisdicción constitucional o defensa de la Constitución, que no son términos intercambiables[10]pero persiguen una misma finalidad: asegurar la plena vigencia de la Constitución y de los derechos humanos.

Dentro de este amplio campo, más específicamente en el de la justicia constitucional, se encuentra la figura del ombudsman.

En forma sencilla se puede definir al ombudsman como el organismo en el cual su titular es un funcionario público de alto nivel, quien actúa con independencia, pero es responsable ante el Poder Legislativo; recibe quejas en contra de autoridades y funcionarios, las investiga y emite recomendaciones, y periódicamente rinde cuentas sobre el cumplimiento de éstas[11]

• 2. Homenaje a la Constitución Española de 1978

La Constitución española de 1978 es y ha sido muy importante para los países latinoamericanos incluido, desde luego, México. Eso se debe a diversas razones: a partir de 1980, varios países de la región transitaron de regímenes militares o autoritarios a democráticos y, en tal virtud, se crearon nuevas constituciones, o las vigentes sufrieron reformas profundas; estos países coincidieron con España en la preocupación democrática, y varios, en la concepción del Estado social y democrático de derecho; los congresos constituyentes latinoamericanos conocieron la Constitución española, aunque su grado de influencia fue diverso en cada caso[12]

A los veinticinco años de su creación, el autor del presente ensayo rinde homenaje al instrumento jurídico que ha hecho posible la modernización política y económica de España; persiguiendo el presente trabajo resaltar algunas semejanzas entre el ombudsman español y el mexicano.

Jorge Madrazo califica a esa institución en Latinoamérica, como el ombudsman criollo, en virtud de que registra una paternidad sueca y una maternidad española, aunque los problemas a los cuales se enfrentan son muy diversos de aquellos que se presentan en los dos países europeos mencionados [13]

Resulta interesante contemplar las múltiples semejanzas que el Defensor del Pueblo Español (DP) y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos mexicana (CNDH) guardan entre sí; similitudes mayores que sus diferencias. Ambas instituciones tienen mucho que decir, así como que aprender de sus experiencias disímbolas[14]y, en múltiples ocasiones, coincidentes.

Las dos instituciones han sufrido reformas legales desde su creación; la española menos que la mexicana[15]

• 3. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos

a) existe el afán de andarles buscando antecedentes – y mientras más remotos, mejor-a las instituciones, aunque en muchas ocasiones resulten muy forzados su parentesco.

Al DP se le ha indebidamente relacionado con la figura del Sahib-al-Mazalim de la España Musulmana y con el Justicia Mayor de Aragón.

A la CNDH, con la ley de procuradurías de pobres de 1847 del Estado de San Luis Potosí y, ya en el siglo XX, con diversos organismos, entre los cuales se pueden mencionar, La Procuraduría Federal del consumidor de 1975, la Dirección para la Defensa de los Derechos Humanos del Estado de Nuevo León en 1979, entre otros, pero ninguno de ellos puede ser considerado un Ombudsman.

Los primeros Ombudsman en México, fueron la Defensoría de los Derechos Universitarios de la Universidad Nacional en 1985 y la procuraduría de protección ciudadana de Aguascalientes, en 1988[16]

b) La CNDH fue instituida, el 06 de junio de 1990 mediante un decreto presidencial como un organismo desconcentrado de la secretaría de gobernación – Ministerio del Interior. Su función primordial seria promover y vigilar el cumplimiento de la política Nacional en materia de respeto y defensa de los Derechos Humanos construyendo los mecanismos de prevención, para su salvaguardia[17]

• 4. Semejanzas en la Concepción y el Diseño Fundamental

Veamos ahora, en los dos países, los postulados y los principios básicos de la Institución del Ombudsman mismos que guardan similitudes entre sí en los siguientes aspectos[18]

• i. Tanto en España como en México la voluntad política fue incorporar la figura del Ombudsman a los respectivos ordenes jurídicos, pero no como una simple copia o calca de modelo escandinavo, sino realizando las modificaciones pertinentes para satisfacer la realidad y las necesidades de cada país.

• ii. Tanto en España como en México el Ombudsman está regulado a nivel constitucional, lo cual es un acierto, porque es un indicio de su importancia a nivel constitucional.

• iii. Tanto la CNDH como el PD persiguen dos cometidos principales o finalidades: la Defensa y la Protección de los Derechos Humanos y el control de la actividad administrativa que pueda afectar derechos reconocidos por el orden jurídico.

• 5. Semejanzas en la Designación del ombudsman

• a) El DP es designado por la Cortes Generales. La propuesta o propuestas las realiza una comisión mixta integrada por ambas cámaras. El congreso de los Diputados elige al Ombudsman. Por su parte el Senado debe ratificar ese nombramiento.

• b) En México, el Presidente de la CNDH era designado por el Presidente de la República con la ratificación del Senado. La reforma Constitucional de 1999 modificó el sistema de nombramiento ahora es responsabilidad exclusiva del Senado.

• c) El DP es designado por un periodo de cinco años; el Presidente de la CNDH también, únicamente que este último puede ser reelecto por una sola vez.

• d) El artículo 3 de la LODP señala que puede ser electo DP cualquier Español mayor de edad que se encuentre en pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos. El artículo 9 de la LCNDH contempla mayores y más rígidos requisitos para ser satisfechos por el presidente de la comisión nacional que aquellos exigidos a su homologo Español: ser ciudadano mexicano de nacimiento; tener por lo menos 35 años de edad; contar con experiencia en la materia de derechos humanos, gozar de buena reputación[19]

Conclusiones

• i) Que, sin refutación alguna la institución legal del ombudsman, nació jurídica en la Suecia del siglo XVIII.

• ii) Que, fue adoptada por los países europeos y por los países latinoamericanos en particular por el nuestro, no como originalmente fue concebido, pero sí adaptada a nuestra realidad y necesidades propias de nuestra legislación y contexto social imperante en la dación de la Carta Fundamental de 1993, ya que anteriormente en forma confusa desarrollaba esta labor el Ministerio Publico.

Bibliografía

• 1. GOZAÍNI Oswaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (vínculos y autonomías), Universidad Nacional Autónoma de México- Instituto de Investigaciones Jurídicas, Mexico 1995, Primera Edición.

• 2. CUAREZMA TERÁN Sergio J. y ENRÍQUEZ CABISTÁN Francisco. Homenaje al Profesor Héctor Fix Zamudio. Investigación coordinada por el Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Sección Nicaragua, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México, el Centro de Documentación e Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia, Primera Edición, Mangua 2010.

• 3. BIDART CAMPOS Germán J. Manual de la Constitución Reformada, sin edición, Buenos Aires – sin año, Editorial Ediar, Tomo III.

• 4.  Manuales de enseñanza aprendizaje, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres, Derecho Constitucional II, Coordinador Alfredo Quispe Correa, Lima sin año.

• 5. CARPIZO Jorge. Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época. Vol. 10. México 2009.

• 6. Código Procesal Constitucional Comentado – Homenaje a Domingo García Belaunde. Coordinador Jhon Tupayachi Sotomayor. Editorial ADRUS, Primera Edición, Arequipa 2009.

Autor:

Percy Quiroz Nolasco

[1] Profesor de derecho procesal y procesal constitucional en las universidades de Buenos Aires y Belgrano, en Argentina. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano.
Significa en sueco ?hombre que da tr?mite?.

[2] GOZA?NI Oswaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (v?nculos y autonom?as), Universidad Nacional Aut?noma de M?xico- Instituto de Investigaciones Jur?dicas, Mexico 1995, Primera Edici?n, p. 189.

[3] GINER DE GRADO Carlos. El Defensor del Pueblo en la Teor?a y en la Pr?ctica, Edit. Popular, Madrid 1986, p. 10, citado por GOZAINI Oswaldo Alfredo, en El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos. Op. cit. p. 191.

[4] GOZAINI Oswaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos. Op. cit. p. 194.

[5] Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Nicaragua y Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigaci?n Jur?dica; Investigador Cient?fico del ?rea deDerecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Espa?a y del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevenci?n del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y Catedr?tico de Derecho Penal de la Universidad Americana (UAM).

* * Profesor de Derecho Constitucional, e Investigador del Instituto de Estudio e Investigaci?n Jur?dica (INEJ). Master en Acci?n Pol?tica y Participaci?n Ciudadana en un Estado de Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, Espa?a. Investigador Cient?fico de la Due Process of Law Foundation en Washington; y del International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA internacional), San Jos?, Costa Rica. Abogado. Miembro de la Academie Internationale de Droit Compare.

CUAREZMA TER?N Sergio J. y ENR?QUEZ CABIST?N Francisco. Homenaje al Profesor H?ctor Fix Zamudio. Investigaci?n coordinada por el Instituto de Estudio e Investigaci?n Jur?dica (INEJ) con el apoyo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional Secci?n Nicaragua, el Instituto de Investigaciones Jur?dicas de la UNAM de M?xico, el Centro de Documentaci?n e Informaci?n Judicial de la Corte Suprema de Justicia, Primera Edici?n, Mangua 2010, p. 230.

[6] CUAREZMA TER?N Sergio J. y ENR?QUEZ CABIST?N Francisco. Homenaje al Profesor H?ctor Fix Zamudio. Ob. cit. p.231.

[7] BIDART CAMPOS Germ?n J. Manual de la Constituci?n Reformada, sin edici?n, Buenos Aires – sin a?o, Editorial Ediar, Tomo III, p. 160.

[8] BIDART CAMPOS Germ?n J. Manual de la Constituci?n Reformada, Op. cit. p. 167.

[9] Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres.
El presente capitulo en su integridad fue tomado de QUISPE CORREA Alfredo. Manuales de ense?anza aprendizaje, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres Derecho, Derecho Constitucional II, Coordinador Alfredo Quispe Correa. p. 85 y ss.

[10] Investigador a tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jur?dicas de la Universidad Nacional Aut?noma de M?xico, de la cual fue Rector, y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Fix-Zamudio, H?ctor y Valencia Carmona, Salvador: Derecho Constitucional mexicano y comparado, 5? ed., M?xico, Editorial Porr?a y UNAM-Instituto de Investigaciones Jur?dicas, 2007, pp. 198, 213-222, 226-232. Corzo Sosa, Edgar: ?La justicia constitucional en M?xico?, Justicia constitucional comparada, M?xico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jur?dicas y Centro de Estudios Constitucionales M?xico-Centroam?rica, 1993, pp. 12-18. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo: Ensayos sobre Derecho Procesal Constitucional, M?xico, Editorial Porr?a y CNDH, 2004, pp. 8-16.

[11] CARPIZO Jorge. Anuario de Derechos Humanos, Nueva ?poca. Vol. 10. M?xico 2009, p. 86.

[12] C?digo Procesal Constitucional Comentado ? Homenaje a Domingo Garc?a Belaunde. Coordinador Jhon Tupayachi Sotomayor. Editorial ADRUS, Primera Edici?n, Arequipa 2009, p. 939.

[13] MADRAZO Jorge. El Ombudsman criollo. Comisi?n Nacional de Derechos Humanos, Academia Mexicana de Derechos Humanos. M?xico 1996; p. 10. Citada por Jorge Carpizo, en C?digo Procesal Constitucional Comentado ? Homenaje a Domingo Garc?a Belaunde. Ob. cit. p. 940.

[14] Dis?mil, diferente, disconforme. Usase este t?rmino en M?jico.

[15] C?digo Procesal Constitucional Comentado ? Homenaje a Domingo Garc?a Belaunde. Ob. cit. p. 940.

[16] Ibid p. 941

[17] Ibid, p. 941.

[18] Idid, p.944.

[19] Idid, pp.945 y 946.