Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que
en los casos de fideicomisos inmobiliarios cuya finalidad se
encuentre vinculada con el desarrollo de proyectos de
construcción de edificaciones en general, las operaciones
de transferencia de las unidades inmobiliarias que realice el
fiduciarioa favor de los fideicomlsarios o de los fideicomitentes
beneficiarios del fideicomiso, según corresponda, se
encontrarán gravadas con IGV al considerarse como la
primera venta de inmuebles que realicen constructores de los
mismos.
——————————————
4. Villaseca Marset José, La Banca Breve
ojeada histórica.
RÉGIMEN DE IMPUESTO PREDIAL
Finalmente, debemos referirnos al tratamiento que debe
darse al pago del Impuesto Predial que corresponde a los
inmuebles que pudiesen ser transferidos en fideicomiso a favor de
un fiduciario.
En principio, debemos tener en cuenta que el
artículo 9 de la Ley de Tributación Municipal
señala que "son sujetos pasivos, en calidad de
contribuyentes, las personas naturales o jurídicas
propietarias de los predios, cualquiera sea su
naturaleza".
Ahora bien, en los casos en los que celebren operaciones
de fideicomiso, entendemos que se presenta la duda respecto de
quién se encuentra obligado al pago de este tributo, ya
que ni el fideicomitente, ni el fiduciario, así como
tampoco el fideicomisario tienen la calidad de propietarios -en
todo el sentido del término- de los bienes
fideicometidos.
Para solucionar ello, creemos que las disposiciones
contenidas en la ley General podrían contribuir a
solucionar esta situación. Así, el numeral 5, del
artículo 256 de la Ley General dispone que constituye una
de las obligaciones del fiduciario el "cumplir conforme a la
legislación de la materia las obligaciones tributarias del
patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las
formales".
En consecuencia, existiendo una disposición legal
expresa que establece la persona que se encuentra obligada a
pagar los tributos que gravan el patrimonio fideicometido como el
Impuesto Predial-, creemos que, en este caso, corresponde al
fiduciario pagar dicho tributo a las Municipalidades
correspondientes.
Teniendo en consideración lo establecido
anteriormente, creemos que el tratamiento del fideicomiso en
general desde la perspectiva del impuesto a la Renta, resulta
bastante claro, requiriendo una precisión respecto al
punto relacionado con la responsabilidad solidaria de los
fideicomisarios y de los beneficiarios del remanente del
mismo.
Por otro lado y para efectos de contar con un panorama
claro respecto a los demas tributos que gravan en alguna forma la
celebración de operaciones de fideicomiso. Creemos que
seria conveniente que se apruebe un régimen legal que
establezca su tratamiento específico en relación al
Impuesto de Alcabala, el IGV y el Impuesto Predial -similar al
referido Impuesto a la Renta- para efectos de evitar dudas en
cuanto a la interpretación, aplicación y alcances
de las disposiciones referidas a estos tributos, hecho que genera
incertidumbre y desconfianza en los inversionistas y en los
demás agentes económicos que pudiesen encontrarse
interesados en utilizar esta figura.
Otras
características y elementos del
fideicomiso
Además de lo indicado en los puntos precedentes,
existen otras características y elementos del fideicomiso
que requieren ser mencionadas para efectos de tener una idea
integral de esta figura. Entre estas características y
elementos podemos citar los siguientes:
a) El fiduciario ejerce dominio fiduciario
sobre el patrimonio fideicometido, dominio que le confiere
plenas facultades que incluyen las de administración,
uso, disposición y reivindicación sobre dichos
bienes, las cuales deberán ser ejercidas con arreglo a
la finalidad para el que fue constituido el fideicomiso, y
con observancia de las limitaciones que se hubieren
establecido en el acto constitutivo del mismo.
Asimismo, la Ley General establece que la sociedad
fiduciaria sólo podrá disponer de los bienes
fideicometidos con arreglo a las disposiciones contenidas en el
documento constitutivo del fideicomiso.
b) En el caso de la liquidación de una
sociedad fiduciaria, la Ley General deja claramente
establecido que el patrimonio fideicometido no forma parte de
la masa de bienes. De acuerdo a ello, se reconoce a las
personas que tuviesen legítimo interés, el
derecho de identificar y rescatar, en cualquier estado del
proceso de liquidación, los bienes existentes que
pertenezcan al patrimonio fideicometido.
Tratándose de los bienes que no pueden ser
identificados o de bienes o derechos perdidos, los
fideicomisarios tienen derecho sobre la masa al pago de un
credito amparado con un privilegio general de primer orden hasta
por el importe de la responsabilidad de la sociedad
fiduciaria.
c) La actuación de la sociedad
fiduciaria se encuentra sujeta al cumpimiento de una serie de
obligaciones y le resultan aplicables determinadas
prohibiciones. Asi mismo, también la sociedad
fiduciaria goza de ciertos derechos al intervenir en un
fideicomiso.
Entre las principales obligaciones que corresponden a
la sociedad fiduciaria relacionadas con el desarrollo y la
ejecución del fideicomiso, tenemos las
siguientes:
Cuidar y administrar los bienes y los derechos que
constituyen al patrimonio fideicometido, con la diligencia y
dedicación de un ordenado comerciante y de un leal
administrador.Cumplir con los encargos que constituyen la
finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos,
contratos, operaciones, inversiones o negocios que se
requieran.Llevar el inventario y la contabilidad de cada
fideicomiso con arreglo a la ley, y cumplir conforme a la
legislación de la materia las obligaciones tributarias
de carácter sustancial y formal que se refieran al
patrimonio fideicometido.Guardar reserva respecto de las operaciones, actos,
contratos, documentos e información que obtenga o se
encuentre relacionada con los fideicomisos que
administrenDevolver al fideicomitente o a sus causahabientes,
al termino del fideicomiso, los remanentes del patrimonio
fideicometido, salvo que corresponda entregarlos a los
fideicomisarios o a otras personas.Rendir cuenta a los fideicomitantes y a la
Superintendencia al termino del fideicomiso o de su
intervención en el, sobre los resultados de su
gestión.
Respecto a las prohibiciones aplicables a la sociedad
fiduciaria, se tienen las siguientes:
La sociedad fiduciaria se encuentra prohibida de
afianzar, avalar, o garantizar en alguna forma a los
fideicomitentes o a los fideicomisarios, los resultados del
fideicomiso o de las operaciones, actos o contratos que
fuesen a realizar con los bienes fideicometidos. La ley
General sanciona con nulidad las garantías, así
como los convenios y compromisos que se adopten
contraviniendo esta disposición.La sociedad fiduciaria no podrá realizar
operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes en
fideicomiso, en beneficio, entre otros, de la propia empresa,
de sus directores o trabajadores, del factor o factores
fiduciarios, asi como de sus auditores externos.
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5. Villaseca Marset José, La Banca Breve
ojeada histórica. Pagina 400
En cuanto a los derechos que corresponden a la
sociedad fiduciaria, se tienen los siguientes:
Cobrar una retribución por sus servicios de
acuerdo a los estipulado en el documento costitutivo del
fideicomiso, o en su defecto, una no mayor al uno por ciento
del valor de mercado de los bienes fideicometidos.Resarcirse con recursos del fideicomiso de los
gastos en los que incurriese en la administración del
patrimonio fideicometido y en la realización de su
finalidad.
d) Para cada fideicomiso que celebre la
sociedad fiduciaria deberá designar un "'factor
fiduciario, quien asume personalmente la conducción,
así como la responsabilidad de los actos, contratos y
operaciones que se relacionen con dicho
fideicomiso.
La Ley General establece que la sociedad fiduciaria es
solidariamente responsable frente a los fideicomisarios y el
fideicomitente respecto a los actos que el factor y sus
trabajadores pudiesen realizar dentro de la ejecución del
fideicomiso.
Adicionalmente, se establece que constituye
obligación de la sociedad fiduciaria el poner en
conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros la
designación del factor fiduciario, organismo estatal que
tiene la facultad de disponer, en cualquier momento, la
remoción del factor fiduciario que se hubiese
designado.
Adicionalmente, en el instrumento constitutivo del
fideicomiso se puede prever la designación de un
Comité Consultivo o de un Comité Asesor, conformado
por los fideicomitentes o por representantes designados por
estos, quienes deben cumplir la función de asesorar y
adoptar decisiones para efectos de orientar las funciones y
administración del factor fiduciario.
e) CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL
FIDEICOMISO.
De acuerdo a la ley General, el fideicomiso termina,
entre otros supuestos, en los siguientes casos:
Por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en
causa justificada. Esta renuncia deberá ser aceptada
por la Superintendencia de Banca y Seguros.Por remoción de la sociedad
fiduciaria.Por la pérdida de los bienes que integran el
fideicomiso. o de una parte sustancial de ellos, a juicio de
la sociedad fiduciaria.Por el cumplimiento de la finalidad para la cual fue
constituido el fideicomiso.Por haber devenido en imposible la
realización de su objeto.Por acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario,
contando con el consentimiento del fideicomisario, en el
supuesto de- que este último hubiese intervenido en el
documento mediante el cuál se constituyó el
fideicomiso.Por revocación del fideicomiso por parte del
fideicomitente.Por vencimiento del plazo convencional establecido
o. en su defecto, del plazo legal señalado en la Ley
General.
f) CAUSAL ES DE NULIDAD DEL
FIDEICOMISO.
Asimismo, la Ley General sanciona con nulidad la
celebración de fideicomisos en los casos en los que se
incurra en cualquiera de las siguientes causales:
Si el fideicomitente carece de facultades de
disposición de los bienes y/o derechos transferidos en
fideicomiso.Si el objeto del fideicomiso fuese ilícito o
imposible.Si se designa como sociedad fiduciaria a la misma
empresa, salvo en, los casos de fideicomiso de
titulización regulados por la Ley del Mercado de
'Valores.Si todos los fideicomisarios fuesen personas que, de
acuerdo a ley, se encontrasen impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso.Si todos los bienes que integran el fideicomiso se
encuentran fuera del comercio.
g) NORMAS REGULATORIAS DEL
FIDEICOMISO.
Finalmente, corresponde a la Superintendencia de Banca y
Seguros ya la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV), dependiendo de la modalidad de fideicomiso de
que se trate, dictar las normas regulatorias que
resultarán aplicables y regularán el
fideicomiso.
En tal sentido, creemos que las normas que dicten estos
organismos públicos responsables de la supervisión,
control y regulación de las actividades, de las empresas
que desarrollen estas operaciones como sociedades fiduciarias.
Deberán ser claras, tener por objeto la promoción
de la utilización de este tipo de mecanismos, y no
establecer restricciones o limitaciones sin fundamentos para que
los agentes económicos en general puedan proceder a su
celebración.
Dentro de ello, tenemos que la CONASEV ha dictado con
fecha 8 de enero del presente año la Resolución
CONASEV No. 001-97-EF/94.10mediante la cual se ha aprobado el
Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos,
dentro del cual se contempla el tratamiento del fideicomiso de
titulización (TituloII).
PRINCIPALES MODALIDADES DE
FIDEICOMISO.
Una vez expuestas las características y elementos
más importantes relacionados con el fideicomiso, creemos
que resulta conveniente dar a conocer las principales modalidades
de fideicomiso que se vienen utilizando, en la actualidad, en el
Perú y en otros países de Latinoamérica
donde esta modalidad contractual ha alcanzado un desarrollo
importante.
a) FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de
un inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el
objeto de que ésta 10'administre, desarrolle un proyecto
de construcción y, luego de ello, transfiera las unidades
inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios
(beneficiarios del fideicomiso).
La ventaja que ofrece esta modalidad de fideicomiso
radica en el hecho de que la intervención de la sociedad
fiduciaria otorga a los inversionistas interesados en adquirir
determinadas unidades inmobiliarias que forman parte del
proyecto, mayor seguridad que se desarrollara el proyecto de
construcción que se ha planificado sobre el terreno
transferido, así como que los recursos y montos que
hubiesen entregado serán destinados en forma efectiva a la
construcción y desarrollo del mismo.
Por otro lado, la intervención de la sociedad
fiduciaria también otorga mayor confianza y respaldo a las
entidades que podrían financiar el proyecto, a los
contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los
proveedores de bienes y servicios en general, a las autoridades
municipales, y a las demás personas que se vinculasen al
proyecto.
En tal sentido, debemos ver que la intervención
de una sociedad fiduciaria en el desarrollo y ejecución
del proyecto genera confianza en los diferentes agentes
económicos para poder reducir sus riesgos propios de este
tipo de negocios.
Adicionalmente, esa confianza podría determinar
la reducción de costos derivados del proyecto. Ello
originado por la solvencia de la sociedad fiduciaria
interviniente en el proyecto , la experiencia que la misma
pudiese tener en el desarrollo de este tipo de fideicomisos, la
constitución de un patrimonio autónomo referido a
los bienes fideicometidos, la posibilidad de obtener mejores
condiciones de financiamiento por parte de la entidades
financieras, la constitución de un patrimonio
autónomo referido a los bienes fideicometidos, la
posibilidad de obtener mejores condiciones de financiamiento por
parte de las entidades financieras, la reducción de los
costos adicionales derivados de la intervención de
intermediarios en las construcciones , entre los aspectos que
determinan , en alguna forma, la reducción de costos en
los que se incurren cuando se utilizan otro tipo de figuras o
modalidades para la ejecución y desarrollo de proyectos de
construcción.
————————————
6. Joaquín Rodríguez
Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial
Porrua.-19997. Legislación de Banca, Crédito,
Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones
Delma.-2000.
b) FIDEICOMISO EN
GARANTÍA.
A través de esta modalidad de fideicomisos, el
fideicomitente, quien tiene la calidad de deudor o garante de un
deudor, transfiere un inmueble a favor de una sociedad fiduciaria
con el objeto de garantizar el cumplimiento de una
obligación u obligaciones que se encuentran pendientes de
pago, en beneficio de uno o varios acreedores
(beneficiarios).
Con ello, se sustraen los bienes del patrimonio del
deudor o del tercero garante, constituyéndose un
patrimonio autónomo que deberá ser administrado y
conservado por la sociedad fiduciaria.
En esta modalidad, según se establezca en el
documento constitutivo del fideicomiso, el fideicomitente
podría mantener la posesión del bien, así
como continuar usando y explorando los bienes entregados en
garantía, pero siempre bajo el control y
supervisión de la sociedad fiduciaria.
En el caso del Perú, la Ley General en su
artículo 274 regula en forma especifica el tratamiento del
fideicomiso en garantía. Este artículo contiene dos
disposiciones que creemos merecen un comentario
especial:
La primera de ellas se refiere al hecho de que
según lo establecido en forma literal por el articulo 274
mencionado, solamente las "empresas" se encontrarían
facultadas para tener la calidad de acreedores en los
fideicomisos en garantía.
Esta podría ser una primera interpretación
de esta parte del artículo 174 de la Ley
General.
Sin embargo, consideramos qua la amplitud de la
definición del fideicomiso contenida en el artículo
241 de la Ley General nos permite concluir que no sólo las
"empresas" –dentro de los alcances que tiene este
término en la Ley General- podrían tener la calidad
de fideicomisarios (beneficiarios) en los fideicomisos en
garantía, en su calidad de acreedores, sino que
también podría serlo cualquier acreedor aunque no
fuese una empresa que forme parte del Sistema
Financiero:
De acuerdo a lo que tenemos entendido, la
Superintendencia de Banca y Seguros también tendría
la misma opinión al respecto, habiendo precisado, sin
embargo, que en los unicos casos en los que las sociedades
fiduciarias no podrían celebrar fideicomisos en
garantía con terceras personas ajenas al Sistema
Financiero, serían en aquéllos supuestos en los que
las obligaciones garantizadas se refieren a operaciones de mutuo
dinerario.
La segunda disposición se refiere a que la
calidad de sociedad fiduciaria y la de acreedor (fideicomisario o
beneficiario) tienen carácter excluyente.
De acuerdo a ello, en ningún caso el
fideicomitente deudor podrá transferir en fideicomiso a su
acreedor los bienes fideicometidos. Esta disposición
pretende evitar, como resulta claro, que pudiesen darse
determinados excesos en cuanto a la forma y la oportunidad de
ejecución de la garantía, en perjuicio del
fideicomitente.
Las ventajas de esta modalidad de fideicomiso son
básicamente las siguientes:
Permite una rápida ejecución de los bienes
entregados en garantía cuando se da el incumplimiento de
una determinada obligación por parte del deudor, evitando
que se tenga que recurrir al poder Judicial para solicitar la
ejecución y venta judicial de los bienes entregados sin
garantía.
Éste constituye uno de los mecanismos que vienen
siendo utilizados en otros países con la finalidad de
descongestionar la labor del Poder Judicial, así como para
brindar a los agentes económicos mecanismos más
efectivos y eficientes de ejecución de los bienes
otorgados en garantía por parte de los deudores o sus
garantes.
Protege los bienes otorgados en garantía de los
riesgos y efectos relacionados con la declaratoria insolvencia
conforme a las normas del Decreto Legislativo 845. Ley de
Reestructuración Patrimonial.
Con ello, independientemente de la situación
patrimonial del deudor y teniendo en consideración lo
establecido en el documento constitutivo del fideicomiso, el
acreedor, podría lograr la recuperación de sus
acreencias no obstante que el deudor pudiese haber sido declarado
insolvente por la Comisión de Salida del Mercado del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) o por
cualquier entidad, gremio o colegio profesional con quien hubiese
celebrado un Convenio de Delegación de
Funciones.
Establece la posibilidad de que se obtengan mejores
condiciones de venta de los bienes otorgados en garantía,
hecho que beneficia tanto al acreedor como al deudor o tercero
ejecutado, ya que se reducen los riesgos de que los bienes sean
vendidos por debajo de su valor real, así como que las
operaciones de venta que se realicen a través de
mecanismos que garanticen la transparencia de la ejecución
de los bienes.
Estos mecanismos de venta y valorización de los
bienes deberán establecerse en el documento constitutivo
del fideicomiso.
c) FIDEICOMISO DE
TITULIZACIÓN
Esta modalidad de fideicomiso se encuentra regulada por
el Título XI de la Ley del Mercado de Valores que contiene
las normas referidas a los procesos de titulización de
activos.
La titulización, según la Ley del Mercado
de Valores, es el proceso mediante el cual se constituye un
patrimonio cuyo propósito exclusiva es respaldar el pago
de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos
con cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la
transferencia de los activos al referido patrimonio y la
emisión de los respectivos valores.
Ahora bien, la titulización puede ser
desarrollada a partir de los siguientes patrimonios de
propósito especial:
Patrimonios fideicometidos, mediante fideicomisos de
titulización.Patrimonios de sociedades de propósito
especial: y
Otros regímenes patrimoniales que resulten
adecuados para ello según lo establezca La CONASEV
mediante disposiciones de carácter general.
Para efectos del presente trabajo nos interesa
desarrollar solamente lo referido a los fideicomisos de
titulización.
En el fideicomiso de titulización, una persona
denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia
fiduciaria de un conjunto de activos en favor de fiduciario para
la constitución de un patrimonio autónomo,
denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario
de este último, y afecto a la finalidad especifica de
servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya
suscripción o adquisición concede a su titular la
calidad de fideicomisario.
En esta modalidad de fideicomiso, únicamente las
sociedades titulizadoras, pueden ejercer las funciones propias
del fiduciario.
El desarrollo de las operaciones de las sociedades
titulizadoras se encuentra sujeto al control y supervisión
de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
(CONASEV), debiendo contar con autorización de
organización y de funcionamiento expedido por esta
Comisión, así como inscribirse en el registro
Público del Mercado de valores.
El acto constitutivo del fideicomiso deberá
constar en escritura pública, en la que deberá
establecerse, por le menos, lo siguiente:
La finalidad del fideicomiso, que no podrá
ser una distinta que la de servir de respaldo para la
emisión de valores mobiliarios.Determinación de los activos que han de ser
transferidos, así como su calidad (bienes de propiedad
del fideicomitente, ajenos o futuros) y su situación
(si están sujetos a gravámenes o si son objeto
de controversia o no).Modo y plazo de transferencia de los activos que
integrarán el patrimonio fideicometido.Denominación del patrimonio
fideicometido.Les derechos, obligaciones y facultades de!
Fideicomitente, de la sociedad titulizadora y
delfideicomiario.Las garantías adicionales que hubiera
establecido el fideicomitente, la sociedad titulizadora o los
terceros, o en su caso, las que se deberán constituir
en ejercicio del dominio fiduciario.Las condiciones o plazos del fideicomiso de
titulización. El plazo, según lo establecido
por la Ley del Mercado de Valores, podría ser
indefinido, dependiendo de la naturaleza de los bienes y lo
establecido en el acto constitutivo del
fideicomiso.El destino de los activos a la finalización
del fideicomiso.
Conforme se indicó anteriormente al referimos a
los elementos y características principales del
fideicomiso respecto a la titularidad del patrimonio
fideicometido, la Ley del Mercado de Valores señala que el
fideicomiso de titulización genera un patrimonio
autónomo que es distinto al patrimonio propio de la
sociedad tltulizadora, del fideicomitente, del fideicamisario y
de la persona designada como destinataria de los activos
remanentes del fideicomiso.
Asimismo, precisa que dichos activos no se encuentran
afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades de las
personas mencionadas anteriormente, salvo en lo que se refiere a
los derechos expectaticios que pudiesen tener cada una de ellas
respecto a los bienes fideicometidos, así como cuando los
mismos hubiesen sido puestos a su disposición de acuerdo
al modo y plazo establecido en el acto constitutivo del
fideicomiso.
Atendiendo a lo establecido en el acto constitutivo del
fideicomiso, la sociedad titulizadora deberá emitir
valores mobiliarios, libremente transferibles, que representan
los derechos respaldados por el patrimonio fideicometido. La
suscripción o adquisición de estos valores
confieren a su titular la calidad de fideicomisario.
Los valores que se emitan podrán serlo al
portador o en forma nominativa, resultando aplicables a los
mismos, en lo que sea pertinente, las disposiciones de la Ley de
Títulos Valores aprobada mediante Ley 16587. En los casos
en los que no existiesen títulos materiales y los valores
se encontrasen representados por anotaciones en cuenta,
serán aplicables las disposiciones contenidas sobre el
particular en la Ley del Mercado de Valores.
En lo que se refiere al manejo y adopción de
decisiones respecto a los actos y contratos que debe celebrar la
sociedad titulizadora, la misma deberá tener en
consideración lo establecido en el documento constitutivo
del fideicomiso. Adicionalmente, existen las siguientes personas
o cuerpos colegiados vinculados con la administración del
fideicomiso:
El factor fiduciario, quien es la persona designada
por la sociedad titulizadora para asumir la conducción
del fideicomiso.En los casos en los que las circunstancias lo
recomienden, la sociedad titulizadora podrá designar
una Comisión Administradora a cuyas decisiones se
somete el factor fiduciario en el desarrollo de la
conducción del fideicomiso.La Junta de Fideicomisarios, quien adopta
determinadas decisiones respecto al manejo y
conducción del fideicomiso.
Finalmente, debe tenerse presente que en los casos de
insolvencia del patrimonio fideicometido, en el supuesto que al
momento de constituirse el mismo no se hubiese previsto un
mecanismo de salvaguarda de los derechos de las partes
intervinientes y los terceros para el cobro de sus acreencias, se
deberán seguir, en lo pertinente, las disposiciones
contenidas en el Decreto Legislativo 845, Ley de
Reestructuración Patrimonial.
FIDEICOMISO DE INVERSIÓN.
Se encuentra referido a todas aquellas modalidades de
fideicomiso en las que el o los fideicomitentes transfieren en
fideicomiso a favor del fiduciario una suma de dinero, con la
finalidad de que la sociedad fiduciaria lo invierta en
determinados valores y activos, y los beneficiarios del
fideicomiso puedan obtener con ello una rentabilidad determinada
por su dinero.
Lo usual en este tipo de fideicomisos es que se designe
a un factor fiduciario que sea especialista: en la
realización de inversiones, quien a través de!
análisis y la adquisición de distintos valores
mobiliarios, la diversificación del riesgo en las
inversiones, la utilización de productos financieros
derivados, así como otras técnicas y mecanismos
destinados a la obtención de rentabilidad y cobertura de
riesgos, pueda manejar los recursos transferidos en fideicomiso
con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible en
beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso.
En este caso, como hemos visto anteriormente al
referimos al régimen tributario aplicable al fideicomiso,
existe un régimen legal claro que incentiva la
realización de determinadas inversiones en valores,
situación que permitiría a las sociedades
fiduciarias obtener resultados convenientes para los
fideicomisarios de los fideicomisos que administran.
Por otro lado, resulta conveniente que la sociedad
fiduciaria apruebe un Reglamento Interno referido al manejo de
las inversiones, el cual deberá redactarse teniendo en
consideración lo establecido en el documento constitutivo
del fideicomiso, así como la finalidad para la cual se ha
establecido el mismo. Por otro lado, también se estila que
en el documento de constitución de fideicomiso se
establezca la existencia de un Comité de
Administración de Inversiones que tiene la función
de señalar las políticas y directivas aplicables
para la administración de inversiones, normalmente, se
encuentra conformado por fideicomitentes o representantes
elegidos por estos.
Debemos destacar que una nota característica de
los fideicomisos en general, pero que resulta especialmente
aplicable a los fideicomisos de inversión se encuentra
referida al hecho de que, de acuerdo a lo establecido por la ley
general, los fiduciarios se encuentran prohibidos de garantizar
en cualquier forma los resultados del mismo.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que las empresas
fiduciarias, según corresponda, deberán ser
supervisadas (SiC) por la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores o la Superintendencia de Banca y Seguros, lo
que le da mayor credibilidad y solvencia al sistema fiduciario
que se pretende establecer.
————————————–
8. Joaquín Rodríguez
Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial
Porrua.-1999 , página 6099. Legislación de Banca, Crédito,
Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000.
pagian 320
Ahora bien entre las modalidades de fideicomiso de
inversión tenemos, entre otras las
siguientes:
1. FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN
PROPIAMENTE DICHOS: son aquellos fideicomisos que son
constituidos por personas que transfieren recursos a
determinada sociedad fiduciaria con el objeto de que los
administren y efectuen inversiones en general.
Esta es una modalidad similar a los denominados Fondos
Mutuos de Inversión en
Valores o los Fondos ce inversión que se
encuentran regulados por la Ley de Mercado de valores y por el
Decreto Legislativo 862. Ley de Fondos de Inversión y sus
Sociedades administradoras.
Estos fideicomisos se basan en el principio de que, en
muchos casos, la realización de inversiones por montos
significativos, aplicando criterios de diversificación y
análisis de sesgos por parte de profesionales con
experiencia y conocimiento en estos campos. Permiten obtener
márgenes de rentabilidad que normalmente no pueden
obtenerse cuando los inversionistas actúan en forma
independiente y aislada, y con un conocimiento e
información parcial de materias relacionadas con
inversiones.
2. FIDEICOMISOS DE FONDOS PRIVADOS DE
PENSIONES: que se refieren a la transferencia de dinero a
favor de una sociedad fiduciaria por parte de personas que se
encuentran interesadas en constituir un fondo provisional,
con la finalidad de que se encarguen de administrar e
invertir dichos recursos y obtener una rentabilidad por
ello.
En este caso, se establecen fondos individuales por cada
uno de los fideicomitentes, los cuales son entregados a los
beneficiarios en el caso que se presente cualquiera de los
supuestos establecidos en el Reglamento Interno que se apruebe y
resulte aplicable a cada fideicomiso.
Estas modalidades de fideicomiso resultan de mucho
interés para personas que no tienen la obligación
de realizar aportaciones o contribuir al Sistema Nacional de
Pensiones o a una administradora privada de pensiones, o para
aquellas personas que desean constituir un fondo previsional
voluntario de carácter adicional a aquél en el que
se encuentran.
e) FIDEICOMISO DE
ADMINISTRACIÓN.
Esta modalidad de fideicomiso se encuentra relacionada
con todas aquellas operaciones en las que el fideicomitente
transfiere a la saciedad fiduciaria cualquier clase de bienes
distintos a dinero con la finalidad de que sean administrados o
sean destinados al cumplimiento de una finalidad
específica establecida en el documento constitutivo del
mismo.
Entre los tipos de fideicomiso que se encuentran
comprendidos dentro de esta modalidad se tienen, entre otros, los
siguientes:
1. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE
EMISIONES DE OBLIGACIONES, BONOS O PAPELES
COMERCIALES.
En estos casos, los fideicomitentes transfieren los
valores mobiliarios emitidos a favor de la sociedad fiduciaria
con la finalidad de que proceda a su colocación a favor de
los fideicomisarios de dichos valores.
Dependiendo de la característica de la
emisión de los valores mobiliarios mencionados, la
intervención de la sociedad fiduciaria se deberá
realizar teniendo en consideración lo establecido sobre el
particular por la Ley General de Sociedades y la Ley del Mercado
de Valores.
2. FIDEICOMISOS DE RECAUDACIÓN Y
PAGOS.
Se refiere a los servicios prestados por diversas
sociedades fiduciarias a favor de entidades en relación a
la recaudación y pago de obligaciones de cualquier
índole.
Este tipo de fideicomiso se da principalmente, en el
caso de determinadas entidades especialmente las públicas-
que no tienen una infraestructura adecuada para poder desarrollar
estas operaciones, por lo que optan por encargar a las sociedades
fiduciarias para que a través de determinados mecanismos,
cumpliendo con ciertas seguridades y asumiendo determinadas
responsabilidades, asuman la tarea de recaudar y/o pagar dinero
por cuenta y en interés del fideicomitente.
En estos casos, se tiene la experiencia de que los
niveles de recaudación se incrementan en forma
considerable por las facilidades de pago que se brindan a los
usuarias. Por otro lado, se tiene que a través del
establecimiento de esta forma de pago de obligaciones se reducen
significativamente los reclamos y los riesgos por pagos indebidos
o efectuados por error.
Adicionalmente, con ellos se reducirá el monto de
la inversión que requeriría efectuar cada entidad
para prestar directamente este servicio a cambio del pago de una
retribución convenida a la sociedad fiduciaria.
3. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
DESTINADO A LA TRANSFERENCIA DE VALORES
MOBILIARIOS.
Este tipo de fideicomiso ha sido recientemente utilizado
en nuestro país con singular éxito dentro del marco
del proceso de privatización iniciado por el Estado
peruano.
Mediante el mecanismo de Participación Ciudadana,
por ejemplo, las entidades estatales que eran titulares, en
representación del estado, de acciones de diversas
incluidas dentro del proceso de privatización, procedieron
a transferir en fideicomiso a determinadas empresas bancarias
-que actúan como sociedades fiduciarias paquetes de
acciones con la finalidad de que procediesen a organizar ofertas
publicas de venta de las mismas, teniendo en consideración
los términos y condiciones contenidos en el documento
constitutivo de los fideicomisos.
Creemos que, independientemente de algunos
inconvenientes y problemas presentados en estos procesos, nadie
podrá negar que los mismos han alcanzado un éxito
que no había sido previsto al momento de iniciarse este
proceso.
Por otro lado, tenemos conocimiento de que
también se vienen estructurando procesos de
privatización en donde la transferencia de las acciones se
efectúa a través de fideicomisos constituidos a
favor de entidades vinculadas al Estado, como es e! caso de
COFIDE u otras sociedades fiduciarias, a quienes se les encarga
la labor de coordinación referida principalmente a la
verificación del cumplimiento de los compromisos de
inversión asumidos por los postores adjudicatarios de las
acciones, así como la posterior transferencia de las
mismas a su favor.
f) FIDEICOMISOS DESTINADOS AL MANEJO. SANEAMIENTO O
LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS.
A través de esta modalidad de
fideicomiso se puede encargar a determinada sociedad fiduciaria
la realización de las operaciones y demás actos
vinculados con las siguientes funciones:
El manejo de las empresas en sustitución de la
administración anterior, como condición establecida
a los accionistas por sus acreedoras para evitar con ello la
declaración de insolvencia por parte de la Comisión
de Salida del Mercado del INDECOPI o el gremio o entidad con
facultades para ello.
En estos casos, la sociedad fiduciaria deberá
proceder a designar a un factor fiduciario y de ser ello
necesario, un Comité de Administración que se
encargue de la gestión directa de la empresa.
Tener a su cargo el proceso de saneamiento y
reestructuración de empresas que hubiesen sido declaradas
insolventes.
En estos casos, la Junta de Acreedores de la sociedad al
momento de pronunciarse sobre el destino de la sociedad y la
determinación del régimen de administración
de la misma, podría decidir que se encargue a una sociedad
fiduciaria la ejecución y desarrollo de las gestiones de
saneamiento y reestructuración de la sociedad.
Tener a su cargo el proceso de liquidación de
sociedades en general.
Esta modalidad de fideicomiso permitiría que se
liquidasen los activos de las sociedades con la finalidad de
cancelar sus pasivos, de acuerdo al orden de preferencia
establecido por la Ley de Reestructuración Patrimonial o
cualquier otra norma que pudiese resultar aplicable al proceso de
liquidación.
En estos casos, la sociedad fiduciaria tendría la
función y responsabilidad de proceder a la
recuperación, custodia y realización de los activos
de la sociedad declarada en liquidación, con la finalidad
de pagar los pasivos de ésta.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que el fideicomisos
una operación sumamente práctica y
útil, que luego de una conveniente y adecuada
regulación contenida en la Ley General y la Ley del
Mercado de Valores, y sujeta a la aprobación de una serie
de disposiciones legales -principalmente en materia
tributaría-, podría adquirir un desarrollo y una
difusión importante. Consideramos que, tal como ha
sucedido en otros países, el fideicomiso puede constituir
una forma interesante y adecuada de satisfacer las
diversas necesidades que tienen los agentes económicos y
las personas en general en nuestro país, a través
de la constitución de patrimonios fideicometidos de
naturaleza autónoma para el cumplimiento de finalidades
especificas requeridas por éstos.
2. DIFERENCIA ENTRE EL FIDEICOMISO Y LOS
ENCARGOS DE CONFIANZA
ENCARGOS FIDUCIARIOS O DE CONFIANZA
(…) no debe confundirse con el (…) fideicomiso o
fiducia mercantil, pues alli el concepto se circunscribe al
negocio jurídico en el cual existe una transferencia de la
propiedad por parte del fiduciante al fiduciario (banco) para
cumplir una determinada finalidad. En cambio, aquí nos
referimos a los llamados encargos fiduciarios o de confianza
realizados en algunos países por las secciones fiduciarias
IJ de mandato de los bancos, buena parte de los cuales pueden
sustentarse en la existencia del contrato de mandato.
En los países (sic) en que se consagra, bajo los
distintos nombres indicados, la posibilidad de recibir tales
encargos, algunos innominados pues resultan en la práctica
de una amplia gama brindada los particulares, ellos se
llevarán a cabo como resultado de la celebración de
un contrato de mandato. Debe anotarse sobre el particular que,
inclusive en estas legislaciones, se menciona en forma
específica dentro de tales encargos la posibilidad de que
los bancos sean mandatarios de sus clientes. Se mencionan,
además, una serie de encargos como la intervención
de los bancos como representantes de los tenedores en la
emisión de bonos, obligaciones o debentures, muchos de
cuyos aspectos podrían explicarse a través de una
relación de mandato, como lo vimos en su momento. Igual
puede ocurrir con aquellos casos en los cuales el banco
actúa como administrador, en la medida en que, por virtud
de la ley o el contenido del encargo, tenga que realizar negocios
jurídicos por cuenta del interesado.
En estos, y en general en todos los ejemplos, en que al
banco se le encomiende la realización de un negocio
jurídico por parte de su cliente, bien que implique
intermediación en los pagos, ya en los cobros, ora que no
se refiera a ninguno de los dos, tendremos que el mismo
podrá ser explicado, en principio, a la luz de las
disposiciones generales del contrato de mandato mercantil. Desde
luego, hay que tener en cuenta que algunas posibilidades no
corresponderían a este contrato, sino que tendrían
que sustentarse en otros o resultan de encargos de las
autoridades judiciales o administrativas, en los cuales,
más que mandatarios pueden actuar en veces como auxiliares
de justicia y, en otras, como representantes incapaces. A manera
ilustrativa citamos algunas facultades tomadas de las
legislaciones respectivas: ser depositarios, secuestres,
liquidadores de sociedad, guardadores, albaceas, con o sin
tenencia de bienes, administradores de bienes de incapaces,
administradores de propiedad raíz, agentes fiscales o de
transferencia, agentes de compañías de seguros,
etc. Podría decirse, en síntesis, que cualquier
encargo legitimo es susceptible de aceptarse por los bancos en
sus secciones fiduciarias o de mandato o realizarse por las
sociedades fiduciarias y que buena parte de ellos se
sustentarán jurídicamente en la realización
de este contrato.
———————————–
10. Humberto campos tapia -Derecho Bancario.-
9ed.- Editorial Porrua.- 2002 pagina 14511. tratado de derecho mercantil , tomo II ,
contratos mercantiles y bancarios , gaceta jurídica
2008
Conclusiones
1. El fideicomiso en la economía real
garantiza la inversión y los resultados emergentes que
de ella se esperan a partir de un proceso transparente,
operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto
intereses particulares como generales, y relacionando de una
manera verdaderamente integradora el comercio con la
tecnología, la mano de obra y las finanzas.2. En materia económico-financiera es
necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de
los procesos y el grado de satisfacción obtenido
(tiempo, calidad,
precios, etc.).3. Los emprendimientos deben ser categorizados.
Los parámetros más importantes son: la
inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos
asociados a las actividades. La evaluación
podrá ser individual para cada emprendimiento y
también para un conjunto de negocios (cada uno con
individualidad propia), que conformarán una cartera de
inversiones.4. La creación de un instituto
específico para el registro de fondos fiduciarios y de
los contratos de los compromisos asumidos, junto a una
práctica profesionalizada, presente en las etapas de
evaluación y control de los proyectos de
inversión y su financiamiento, potenciaría el
desarrollo de actividades específicas y regionales del
país.5. La aplicación intensiva de los
instrumentos financieros, como el fideicomiso,
facilitaría la producción de operaciones en la
economía productiva.6. Se facilitan las decisiones a tomar,
considerando tanto cuestiones particulares como generales.
Los emprendedores considerarán los aspectos
tecnológicos, comerciales, económicos,
financieros, y los mercados internos, regionales y externos;
el Estado tendrá en cuenta el crecimiento del
producto, los niveles de ocupación, la calidad de
empleo y la recaudación impositiva, los inversores se
centrarán en el rendimiento y el riesgo de la
inversión.7. Las entidades financieras pueden tomar parte
activa en la constitución de los fondos fiduciarios,
pero también otros entes, con la aprobación de
las respectivas autoridades de aplicación,
podrán asumir el rol de fiduciantes. De esta manera,
se propiciarían los mecanismos de generación de
capital y un vínculo más estrecho de la
actividad productiva con las finanzas.8. Con el financiamiento de proyectos
particulares y con la formación de un club de compras,
consorcios y la presencia de licitaciones internacionales,
pueden exportarse productos e importarse insumos y
equipamiento.9. La utilización del fideicomiso debe
partir de un diagnóstico de situación y de un
cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen
incluir en el contrato.10. Los diseños encubren una equilibrada
y precisa estructura de incentivos para todos los
participantes. Deben ser consistentes con los antecedentes y
la situación de cada uno de los participantes. Un buen
diseño no implica éxito.11. Problemas que presenta: falta
jurisprudencia.12. El profesional en Ciencias
Económicas debe jugar un rol integrador frente a este
instrumento identificando sus posibilidades de
aplicación, tanto en lo relativo a la
concepción estratégica como respecto a la
operación de esquemas que puedan ser requeridos por
corporaciones, Pymes, asociaciones civiles, familias o
personas.
Bibliografía
1. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho
Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.2. Joaquín Rodríguez
Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial
Porrua.-19993. Legislación de Banca, Crédito,
Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones
Delma.-2000.4. Villaseca Marset José, La Banca Breve
ojeada histórica.5. Tratado de Derecho Mercantil , tomo II ,
Contratos Mercantiles y Bancarios , Gaceta Jurídica
2008
AGRADECIMIENTO:
El presente trabajo esta dedicado al
profesor del curso de Derecho Bancario que con mucho
cariño hemos compartido conocimientos que el profesor puso
en nosotros todos su saber valioso a diario.
Autor:
José Díaz
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