a. Legislación.- En los
sistemas jurídicos de derecho escrito: Es la norma
jurídica que, con carácter general y
obligatorio resulta de un proceso específico de
creación por parte del órgano o autoridad
facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo:
Iniciativa, discusión aprobación,
sanción, publicación e iniciación de la
vigencia.b. Costumbre.- Es la repetición
de acciones al interior de una sociedad, que dada su
reiteración, aceptación y permanencia van
adquiriendo fuerza normativa, como
obligación.c. Tratados internacionales.- Es un
acto jurídico que genera normas asumidas
voluntariamente por los estados o los organismos
internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los son
Estados y las organizaciones internacionales, son personas
jurídicas colectivas actúan a través de
personas físicas que las represente, estos acuerdos
son bilaterales y multilaterales; dependiendo el
número que lo contraten.
Fuentes Indirectas:
a. Jurisprudencia.- Es una
institución jurídica que establece los
criterios de interpretación o integración de
las disposiciones legales que realizan los Tribunales
judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante
la reiteración o solución de
contradicción de tesis, y que son de observancia
obligatoria para los órganos jerárquicamente
inferiores al que pronunció la tesis
jurisprudencial.b. Doctrina.-Son los estudios,
análisis y crítica que los juristas realizan
con carácter científico no sólo de los
sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en
General.c. Principios Generales del Derecho.-
Es el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o
tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo
objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y
suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes
formales. Estos principios son: igualdad, libertad y
justicia.
La
Constitución
La Constitución es el texto escrito el cual
contienen los principios y elementos básicos y necesarios
para la ordenación y organización de la convivencia
social dentro de los límites de un Estado concreto, y se
señalan los derechos y garantías que se reconocen a
sus habitantes, es la norma básica del ordenamiento
jurídico de un Estado, encargada de establecer la
regulación jurídica del poder político del
Estado. Desde un punto de vista semántico, el concepto de
constitución puede determinarse desde un punto de vista
material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la
Constitución consiste en la organización,
estructural y material, del Estado en cada realidad concreta.
Todo estado, entonces, posee una constitución. Este es un
concepto político, que proviene del deber ser. Por otro
lado, el concepto formal de constitución define a esta
como una norma jurídica, que permite regular el poder
político, concepto que se enfoca en el deber ser. En este
orden de ideas, mientras mayor semejanza exista entre la
constitución en sentido material y la constitución
en sentido formal de un país, mayor será el nivel
de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por
el Estado de Derecho.
La Constitución opera entonces como la norma que
justifica que limita y organiza el poder estatal, estableciendo
parámetros al accionar del Estado, definidos por los
derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de
principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma
constitucional determina la organización el Estado, en
particular, respecto a las atribuciones y funciones de los
diversos entes que lo componen.
La Constitución asegura además la
existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel Estado
en el cual los derechos fundamentales de las personas se
encuentran debidamente garantizados.
Objetivos de una
Constitución
Generalmente toda Constitución debe estar
presidida por una parte introductoria que de ordinario comienza
con la fecha y otras circunstancias históricas relativas a
su génesis, establecimiento y promulgación. Luego,
sigue una ordenación numerada de preceptos que se orientan
a alcanzar objetivos como:
a) proclamar las características
fundamentales que resumen el ordenamiento que va a
desarrollarse en el articulado subsiguiente: señalar
el título del poder supremo, carácter del
Estado, régimen de gobierno, etc.b) reconocer, delimitar y organizar las
garantías de las libertades y derechos de los miembros
de la sociedad política.
c) establecer los diversos órganos que ejercen
las varias funciones del Estado, determinar su composición
y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las
atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato
constituye lo típico de la Ley Fundamental, a tal punto
que, si no se consigna en el documento, no podrá este ser
catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o
cívica que se le atribuya.
d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma
ordenación constitucional.
e) señalar las soluciones para los problemas
prácticos que suscite la implantación y vigencia
del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal
objeto.
La Constitución como Fuente de
Derecho
La primera fuente del Derecho de un país, es
obviamente la Constitución, norma normarum y fuente de
fuentes, norma jurídica suprema que implica que tanto los
ciudadanos como los poderes públicos se encuentran sujetos
a la misma. Actualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza
normativa de la Constitución y su eficacia
directa.
Es así, que la Constitución
Política es la fuente del derecho más importante
desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella
reviste el carácter de Ley Fundamental de un país,
a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de
carácter legal o no. Ello, la sitúa en la
cúspide de la pirámide normativa.
La Constitución es fuente de derecho en el
ámbito formal y en el ámbito material. En el
ámbito formal, la constitución señala los
órganos legítimos para gobernar y para legislar, su
estructura, la competencia, así como el procedimiento que
dichos órganos deben seguir para la generación del
ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada
según la constitución, es inválida, siendo
inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en
buena cuenta una norma jurídica.
Además, en un ámbito más bien
material, la Constitución establece los parámetros
o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las
normas. La constitución contiene principios y derechos que
no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarquía.
Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la
educación, el Estado, la propiedad, la economía
social de mercado y otras más. En general, dichos
conceptos constituyen lo que se denomina instituciones
constitucionalmente garantizadas, siendo los más
importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se
establece además un conjunto de mecanismos de
protección denominados procesos
constitucionales.
Los Principios de
Jerarquía y Competencia
Factores de Competencia
Los factores de competencia son aquellos que la ley toma
en consideración, para distribuir la competencia entre los
diversos tribunales de justicia del país.
Entre ellos encontramos:
La Materia: es la naturaleza
jurídica del asunto litigioso. Que puede ser civil,
mercantil, laboral, penal, constitucional, etc.La Cuantía: es decir, el valor
jurídico o económico de la relación u
objeto litigioso.El Grado: que se refiere a la instancia o
grado jurisdiccional, atendida la estructura
jerárquica de los sistemas judiciales, en que puede
ser conocido un asunto. Puede ser en única, primera o
segunda instancia.El Territorio: es decir, el lugar
físico donde se encuentran los sujetos u objeto de la
controversia o donde se produjo el hecho que motiva el
juicio.
Aplicando estos factores a una controversia, es posible
determinar qué tribunal es competente para ella, es decir,
le corresponde resolver dicho asunto.
Clases de Competencia
En doctrina se denomina, en conjunto, a la materia,
cuantía y grado, competencia absoluta y al territorio
competencia relativa o competencia territorial.
Actualmente se habla de las siguientes
clases:
La Competencia Objetiva: determina la
jerarquía judicial del tribunal al que le corresponde
conocer y decidir un asunto, en función de la materia
(y cuantía) del mismo, es decir, son competentes los
jueces especializados en lo civil así como para los
asuntos penales lo serán los especializados en lo
penal y para los asuntos laborales los que conocen de esta
especialidad, ahora incorporadas por tal razón dentro
del Poder Judicial totalmente unificado.La Competencia Territorial: determina a
qué tribunal corresponde conocer y decidir un proceso
en función del territorio; en estos casos la
competencia varía entre órganos de la misma
jerarquía, pero pertenecientes a un distinto
ámbito territorial. En Venezuela, se acepta como norma
general que el domicilio del demandado es el componente para
que se tramite legalmente un proceso civil o mercantil con
atingencias en cuanto al domicilio señalado en el
Código Civil en sus artículos 33 y siguientes,
salvo la excepciones que pueden darse en los nuevos cuerpos
legales normativos.La Competencia Funcional: determina a
qué tribunal corresponde conocer y decidir los
incidentes y recursos que se presenten en la
tramitación del proceso; por regla general, los
incidentes corresponden al mismo órgano jurisdiccional
competente, según los criterios de objetividad y
territorialidad, y los recursos corresponden al tribunal
superior del que conoce del proceso. Es decir, A que
organismo judicial corresponde de acuerdo a los diverso
grado, basada en la distribución de las instancias
entre varios tribunales, a cada uno de los cuales le
corresponde una función; cada instancia o grado se
halla legalmente facultado para conocer determinada clase de
recursos (Primera Instancia, Corte superior, Corte
Suprema).
Principios de la Competencia
Siendo el principio de legalidad el determinante de la
competencia; en los Artículos 6 y 7 del Código
Procesal Civil vigente señala que la irrenunciabilidad y
la indelegabilidad de las mismas salvo casos expresamente
previstos en la ley o en sus convenios internacionales
respectivos.
Criterios para Fijar la Competencia
Siendo el principio de legalidad el determinante de la
competencia; en los Artículos 6 y 7 del Código
Procesal Civil vigente los que señalan la
irrenunciabilidad y la indelegabilidad de las mismas salvo casos
expresamente previstos en la ley o en sus convenios
internacionales respectivos.
Los criterios para fijar competencia según el
Código Procesal Civil son:
Materia
Territorio
Cuantía
Grado
Conexión entre los procesos
Competencia por Razón de
Materia
Este factor se determina por la naturaleza de la
pretensión procesal y por las disposiciones legales que la
regulan, se toma en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo
hecho valer con la demanda y que constituyen la pretensión
y norma aplicable al caso concreto.
Competencia por Razón de
Territorio
La razón de ser de este tipo de competencia es la
circunscripción territorial del juez recogiendo el vigente
CPC el criterio subjetivo y objetivo; en primer caso tiene en
consideración el domicilio de la persona o litigante
demandado o por excepción demandante, como por ejemplo en
procesos sobre prestaciones alimenticias. En el segundo prima el
organismo jurisdiccional de la sala o tribunal como por ejemplo
las salas de la corte suprema tienen competencia en toda la
republica, en tanto que una sala superior solo en el distrito
judicial correspondiente y un juzgado correspondiente y un
juzgado de provincia tan solo ella.
Sin embargo este criterio territorial es flexible y
relativo, admite por convenio que sea prorrogado, a diferencia
del criterio anterior que resultaba inflexible y
absoluto.
El nuevo CPC contiene en relación al criterio de
competencia territorial que tratándose de personas
naturales:
Si el demandado domicilia en varios lugares, pude
ser demandado en cualquiera de ellos.Si carece de domicilio o este es desconocido, es
competente el juez del lugar donde se encuentre o del
domicilio del demandante, a elección de este
ultimo.Si domicilia el demandado en el extranjero, es
competente el juez del lugar del último domicilio que
tuvo en el país.En caso personas jurídicas regulares
demandadas es el juez competente el del lugar en que la
demanda tiene su sede principal sobre disposición
legal en contrario y si tiene sucursales en el domicilio
principal o ante el juez de cualquiera de esos
domicilios.Para casos de personas jurídicas irregulares
o no inscritas es el juez competente el del lugar en donde se
realiza la demanda.Para los casos de sucesiones demandadas,
estableciéndose sobre el particular que es el juez
competente el del lugar en donde el causante haya tenido su
último domicilio en el país
señalándose que esta competencia es
improrrogable.En expropiación de bienes inscritos es juez
competente el del lugar en donde el derecho de propiedad se
encuentra inscrito y si se hallare escritos el juez donde se
halle el bien situadoEn casos de quiebra y concurso de acreedores, si se
trata de comerciantes, el juez del lugar donde el comerciante
tiene su establecimiento principal. Si no fuera comerciante,
el juez del domicilio del demandado
Finalmente dentro del criterio de la competencia
territorial, tratándose de procesos no contenciosos, es
juez competente el del lugar del domicilio de la persona que lo
promueve o en cuyo interés se promueve salvo
disposición legal a pacto en contrario.
Competencia por Razón de
Cuantía.
El criterio de la cuantificación del asunto o
conflicto de intereses para fijar la competencia, abarca de un
lado de la cuantía propiamente dicha y de otro
procedimiento en que se debe sustanciar el caso en
concreto.
Tratándose de sumas de dinero el índice de
la Unidad Referencial Procesal (URP) determina que hasta 50 URP
es de competencia del juez de paz; sumas superiores corresponden
a los jueces especializados civiles.
Sin embargo como los procesos de conocimiento se
subdividen en:
De conocimiento propiamente dicho cuando la
estimación patrimonial sea mayor a las 300
URPAbreviado si la estimación patrimonial es
mayor de 50 URP pero inferior a los 300 URPSumarísimos en relación a la
cuantía según disposiciones que el CPC
señala al respectoLa cuantía también es factor de
competencia en los procesos ejecutivos y el índice
referencial está referido a montos inferiores o
superiores a las 50 URP
También para los procedimientos no contenciosos
se tiene en cuenta tal limitación cuantitativa
referencial.
Competencia por razón de
grado.
Denominado este criterio competencia funcional se
relaciona con el nivel o jerarquía de los organismos
jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o
especializados civiles; Salas Civiles o mixtas de las cortes
superiores (segunda instancia) y las salas civiles de la Corte
Suprema que con fines exclusivamente académicos llamamos
"tercera instancia" que ejercen su función dentro del
marco de las otras competencias.
Por lo general están considerados gradualmente y
órganos superiores revisores y no originarios, pero para
ciertos asuntos como el caso de las acciones contenciosas
administrativas y responsabilidad civil (de índole
indemnizatorio) son originarias.
La Ley Orgánica del Poder Judicial al respecto
resulta conveniente consultarla y prioritariamente la
Constitución Política en cuanto a la
organización básica del Poder Judicial se
refiere.
Competencia por razón
conexión
Tanto respecto de las "pretensiones" conexas por
razón de litis consorcio o entre una principal y otras
accesorias, se presentan los casos que el principio de legalidad
deba normarse cuál es el juez competente.
El juez que debe conocer de los procesos a acumular
también resulta de interés para analizar la
competencia por razón de conexión.
En todos estos casos orientan los principios de
economía procesal y unidad de criterio con la que deben
resolverse los asuntos conexos.
Antes de ocuparnos de los cuestionamientos de la
competencia , debemos señalar que el nuevo CPC no regula
ya como factor de competencia el criterio del turno tan conocido
antes en Lima y las principales ciudades del país, se ve
el funcionamiento de una mesa de partes única; se trata de
una racionalización interna y los medios
informáticos y los medios informáticos así
permiten así eliminar un régimen no compatible
ahora con los cambios tecnológicos vigentes
contemporáneos en la Administración de Justicia y
al Proceso Civil.
Cuestionamiento de la Competencia
Superando los dos métodos de cuestionar la
competencia civil que existe que extensamente fue analizado con
el Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogado, a
través de la contienda de competencia y declinatoria de
jurisdicción , en el nuevo código de 1993, se
distingue con nitidez que los factores y criterios del tema
anterior por razón de materia, cuantía, y grado son
de carácter inflexible y absoluto dada su naturaleza
imperativa pero ello no ocurre en relación al
territorio, por establecerse en función de las
partes y en exclusivo interés de las mismas.
Es así que la competencia territorial es
susceptible de prorroga así como de renuncia y puede ser
reclamada y cuestionada por las partes en el proceso no solo como
excepción que es un medio de defensa que procede
también otros factores, sino también mediante la
inhibitoria del juez que se lo que nos interesa acá,
siempre que se plantee dentro de plazo una vez recepcionado el
exhorto de notificación.
Se trata de:
Conflicto Positivo de
Competencia.
El trámite de la INHIBITORIA consiste en que el
demandado, notificado con la demanda que desde luego ha sido
admitida y procedente, puede acudir ante el juez que considera
competente para tal caso y le solicita que promueva la
inhibitoria del juez ha ordenado notificándolo con la
demanda.
Es su derecho siempre que tal pedido de inhibitoria lo
formule dentro de 05 días del emplazamiento mas el termino
de la distancia y fundamentando su petitorio de inhibitoria,
adjunte los medios probatorios pertinentes o lo que nosotros
denominamos prueba periférica, coyuntural, especial o
concreta solo a la "inhibición" y criterios legal sobre la
misma, teniéndose en cuenta que la "competencia" es uno de
los presupuestos de todo proceso civil.
Conforme al nuevo CPC el juez puede rechazar de plano la
inhibitoria si se ha formulado fuera de plazo, esto es, cuando es
manifiestamente extemporánea y temeraria según el
Art. 38 del Código vigente
La inhibitoria de ser admitida por el pretendido juez a
quien el demandado acude se tramita así:
Oficio al juez que conoce del proceso y le solicita que
se inhiba
En el oficio le pide la remisión del expediente
que incipientemente está tramitándose.
Le incluye en el oficio, copia certificada del escrito
del litigante que solicita la inhibitoria y que el ha admitido
por considerarla procedente.
Según el Art. 39 del CPC además del oficio
puede emplearse fax u otro medio moderno de
comunicación.
Como ya se tramita la inhibitoria en su sentido positivo
el juez que conoce de la demanda, que la califico preliminarmente
y la admitió al enterarse del petitorio de inhibitoria,
que tiene que hacerle conocer a ello al demandante, pero
además debe disponer la "suspensión del
proceso" que está todavía
incipiente.
Dependerá, en este estado, del allanamiento del
demandante o su persistencia y a la vez contradicción al
petitorio de inhibitoria para una solución inmediata o que
tenga que ser "dirimida" la competencia por la Corte Superior o
por la corte Suprema en su caso.
Conflicto negativo de
competencia
Conflicto negativo de competencia tiene lugar en los
casos en que se produce declaración de oficio de la
incompetencia, pero aclaremos que abarca no solo al criterio o
factor territorio, sino a la inhibitoria de oficio por
razón de materia y cuantía, sirviendo nuestros
análisis y casuística correspondiente.
El CPC regula las costas, costos y multas en los
conflictos de competencia en los Arts 45 y 46, cuyo
análisis, concordancia y comparaciones hechas en otras
obras.
La Ley
Es una disposición general y abstracta que por
vía objetiva, permanente y particularmente coercitiva, va
a regir la actividad de los integrantes de la
colectividad.
La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en
tres sentidos:
En Sentido Amplísimo ley es toda norma
jurídica obligatoria.En Sentido Amplio es toda norma jurídica de
origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne
yEn Sentido Restringido es el mandato de
carácter general emanado del órgano del Estado
a quien corresponde la función legislativa mediante el
proceso establecido en la constitución.
Elementos de la Ley
Material.- es la materia misma del acto,
esto es la norma general, abstracta y obligatoria que regula
la conducta humana.Formal.- es la norma creada por el poder
legislativo.
Características de la
Ley
Las características de la ley
son:
General: que sea para todas las personas
que reúnan las condiciones previstas por
ella.Abstracta: la ley está hecha para
aplicarse en un número indeterminado de casos, para
todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las
normas.Impersonal: La ley esta creada para
aplicarse a un número indeterminado de personas y no a
alguna en especifico.Obligatoria: La ley debe cumplirse
aún en contra de la voluntad de las
personas.
Clases de Leyes
Las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas
según manden o prohíban, hacer alguna
cosa.
Imperativas son las leyes que prevalecen
sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a
ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran
preferibles otra regulación de sus relaciones
jurídicas.Interpretativas o supletorias son aquellas
leyes en las cuales las partes, de común acuerdo,
pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son
frecuentes en materia contractual.
Existen también otras dos clases de
leyes:
Leyes Físicas: son las que expresan
la relación universal necesaria, objetiva y
relativamente constante entre los fenómenos y objetos
del mundo existente. Estas leyes son exactas porque cada vez
que se origina la causa se producen seguros.Las Leyes Jurídicas: se refieren
tanto como al derecho natural y derecho positivo los cuales
son los principales y fundamentales para el
derecho.Leyes Constitucionales y Ordinarias: son
aquellas que al desarrollar los principios contenidos en el
4to fundamento o constitución regular podría
generar y abstracta, la conducta de los integrantes del grupo
social.Leyes Generales y Especiales: son aquellas
que según la amplitud de sus objetos ordenaran la
totalidad o un sector de la vida del hombre.
También existe otro esquema de
clasificación de la ley el cual se establece de la
siguiente manera:
Sistema al que pertenecen
Nacionales: son aquellas que rigen en un
país determinadoExtranjeras: son aquellas que rigen en un
país diferente al nuestroDe Uniforme: Tratados internacionales
ratificados válidamente por las
repúblicas
De Acuerdo a las Fuentes del Derecho
Consuetudinaria: basadas en las
costumbresLegislativas: emanan del órgano
legislativo.Jurisprudenciales: emanan de los
tribunales.Voluntarias: los contratos
Por su Jerarquía
Constitucionales
Ordinarias
Reglamentarias
Individualizadas
Por el Ámbito de Validez
Validez Espacial : según el espacio
donde se pueda aplicar la leyValidez Temporal:
Vigencia Indeterminada: cuando establece
cuando comienza a tener vigencia pero no cuando termina la
misma.Vigencia Determinada: cuando establece
cuando comienza a tener a vigencia y cuando termina la
misma.
Por la Sanción
Más que perfectas: La Consecuencia
lleva consigo la nulidad del acto y el pago de una
multaPerfectas: prevén la inexistencia o
nulidad del actoMenos que perfectas: prevén
sanción pero el acto produce sus efectosImperfectas no prevén ninguna
sanción
Proceso Formativo de la ley
La Sección Cuarta del Capítulo 1 del
Título V de la Constitución de la República
establece los aspectos fundamentales del proceso de
formación de la ley junto a todo lo relativo a la
integración de la Asamblea Nacional y sus competencias y
las atribuciones de los diputados y diputadas.
Las etapas del proceso ordinario de formación de
la ley se identifican en los siguientes Etapas:
Etapa1
Iniciativa de la Ley
Es el acto donde se presenta a la deliberación de
la Asamblea Nacional, una imagen de lo que aspira a convertirse
un texto legal. Los autores distinguen entre proyectos de Ley y
proposición de leyes. El proyecto de Ley proviene del
Gobierno o de los particulares, y la proposición de la Ley
dimana de los mismos parlamentos.
Según el artículo 204 de la
Constitución Bolivariana de Venezuela:
La iniciativa de las leyes corresponde:
Al Poder Ejecutivo Nacional.
A la Comisión Delegada y a las Comisiones
Permanentes.A los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en
número no menor de tres.Al Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de
leyes relativas a la organización y procedimientos
judiciales.Al Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes
relativas a los órganos que lo integran.Al Poder Electoral, cuando se trate de leyes
relativas a la materia electoral.A los electores y electoras en un número no
menor del cero coma uno por ciento de los inscritos e
inscritas en el registro electoral permanente.Al Consejo Legislativo estadal, cuando se trate de
leyes relativas a los Estados.
Presentación de la Iniciativa de
Ley
Conforme lo establecido en el párrafo anterior,
los funcionarios de los Poderes del Estado y Organismos
Estatales, así como los ciudadanos presentan su iniciativa
de ley ante la Secretaría de la Asamblea Nacional, quien a
través de su personal administrativo la recibe con su
correspondiente exposición de motivos.
Comprobación del Cumplimiento de los
Requisitos de Ley de la Iniciativa Presentada:
La Secretaría al recibir el proyecto lo remite a
la Junta Directiva, instancia que tiene la responsabilidad a
través del personal asistente técnico de examinar
los documentos presentados con la iniciativa de ley y constatar
si cumplen con los requisitos establecidos en la
Constitución y el Reglamento. Si el proyecto no cumple con
los requisitos señalados se devolverá a los
presentantes a los efectos de su revisión,
suspendiéndose mientras tanto el procedimiento
correspondiente.
Remisión y conocimiento del proyecto de ley
en propuesta a los asambleístas.
Al ser aceptado el proyecto entra en Cuenta en la
sesión siguiente y se ordena su distribución entre
los asambleístas dentro de los cinco días
siguientes a su presentación
La Secretaría tiene como atribución
elaborar la Cuenta y una propuesta de Orden del Día, en
las que incluye todas las iniciativas legislativas presentadas
así como los Proyectos de Ley, debates políticos y
proyectos de Acuerdo en curso, y somete dicha propuesta al seno
de la Junta Directiva y / o Comisión Coordinadora, luego
de lo cual en sesión ordinaria, la plenaria
procederá a su análisis para su aprobación o
reforma en su caso.
La Junta Directiva se reúne semanalmente para
conocimiento y aprobación de la Agenda Legislativa a
discutir en las sesiones ordinarias del órgano plenario y
otros asuntos de orden del quehacer parlamentario que le es
presentado por las comisiones o diputados siempre a través
del canal de la Secretaría.
Para ser sometido a discusión, todo proyecto debe
estar acompañado de la exposición de motivos y ser
puesto a disposición de los asambleístas por parte
de la Secretaría, al menos con cinco días de
anticipación a la convocatoria para su primera
discusión.
Etapa2
Discusión de la ley
Una vez presentado el proyecto de ley se discute dos
veces en la Asamblea, de acuerdo a lo establecidos en los
siguientes artículos de la Constitución Bolivariana
de Venezuela:
Artículo 205.
"La discusión de los proyectos de ley presentados
por los ciudadanos y ciudadanas conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior, se iniciará a más tardar
en el período de sesiones ordinarias siguiente al que se
haya presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso,
el proyecto se someterá a referendo aprobatorio de
conformidad con la Ley"
Artículo 206.
"Los Estados serán consultados por la Asamblea
Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando se
legisle en materias relativas a los mismos. La ley
establecerá los mecanismos de consulta a la sociedad civil
y demás instituciones de los Estados, por parte del
Consejo en dichas materias"
Artículo 207.
"Para convertirse en ley todo proyecto recibirá
dos discusiones, en días diferentes, siguiendo las reglas
establecidas en esta Constitución y en los reglamentos
respectivos. Aprobado el proyecto, el Presidente o Presidenta de
la Asamblea Nacional declarará sancionada la
ley"
Artículo 208.
"En la primera discusión se considerará la
exposición de motivos y se evaluarán sus objetivos,
alcance y viabilidad, a fin de determinar la pertinencia de la
ley, y se discutirá el articulado. Aprobado en primera
discusión el proyecto será remitido a la
comisión directamente relacionada con la materia objeto de
la ley"
En caso de que el proyecto de ley esté
relacionado con varias comisiones permanentes, se
designará una comisión mixta para realizar el
estudio y presentar el informe.
Las comisiones que estudien proyectos de ley
presentarán el informe correspondiente en un plazo no
mayor de treinta días consecutivos.
Artículo 209.
"Recibido el informe de la comisión
correspondiente, se dará inicio a la segunda
discusión del proyecto de ley, la cual se realizará
artículo por artículo. Si se aprobare sin
modificaciones, quedará sancionada la ley. En caso
contrario, si sufre modificaciones, se devolverá a la
Comisión respectiva para que ésta las incluya en un
plazo no mayor de quince días continuos; leída la
nueva versión del proyecto de ley en la plenaria de la
Asamblea Nacional, ésta decidirá por mayoría
de votos lo que fuere procedente respecto a los artículos
en que hubiere discrepancia y de los que tuvieren conexión
con éstos. Resuelta la discrepancia, la Presidencia
declarará sancionada la ley."
Artículo 210.
La discusión de los proyectos que quedaren
pendientes al término de las sesiones, podrá
continuarse en las sesiones siguientes o en sesiones
extraordinarias.
Artículo 211.
La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes,
durante el procedimiento de discusión y aprobación
de los proyectos de leyes, consultarán a los otros
órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la
sociedad organizada para oír su opinión sobre los
mismos. Tendrán derecho de palabra en la discusión
de las leyes los Ministros o Ministras en representación
del Poder Ejecutivo; el magistrado o magistrado (a) del Tribunal
Supremo de Justicia a quien éste designe, en
representación del Poder Judicial; el o la representante
del Poder Ciudadano designado o designada por el Consejo Moral
Republicano; los y las integrantes del Poder Electoral; los
Estados a través de un o una representante designado o
designada por el Consejo Legislativo y los y las representantes
de la sociedad organizada, en los términos que establezca
el Reglamento de la Asamblea Nacional.
Artículo 212.
Al texto de las leyes precederá la siguiente
fórmula: "La Asamblea Nacional de la República
Bolivariana de Venezuela, decreta:".
Etapa 3
Sanción
Es el acto por el cual el poder legislativo crea la
regla legal.
Cuando el proyecto de la Ley queda aprobada por la
Asamblea Nacional, se confiere la sanción. Luego, el
Presidente, los dos Vicepresidentes y el Secretario de la
Asamblea Nacional, afirma el proyecto de la Ley sancionando, con
la fecha de la aprobación definitiva, lo extiende en dos
ejemplares dejando el original en los archivos de la Asamblea
Nacional y el duplicado es enviado al Presidente de la Republica
para que este le estampe el "ejecútese", que viene a
configurar la siguiente etapa que se denomina
"promulgación".
Etapa 4
Promulgación
Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el
cumplimiento de la ley, el cual consiste en darle al proyecto de
Ley la plenitud de su eficacia
Política y Jurídica, mediante él
"Ejecútese" que estampa al final de la Ley aprobada por
Presidente de la republica. El procedimiento previsto en la
Constitución se encuentra establecido en sus siguientes
artículos:
Artículo 214.
El Presidente o Presidenta de la República
promulgará la ley dentro de los diez (10) días
siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese
lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros,
solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición
razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o
levante la sanción a toda la ley o parte de
ella.
Artículo 215.
La Asamblea Nacional decidirá acerca de los
aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la
República, por mayoría absoluta de los diputados y
diputadas presentes y le remitirá la ley para la
promulgación.
El Presidente o Presidenta de la República debe
proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días
siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas
observaciones.
Cuando el Presidente o Presidenta de la República
considere que la ley o alguno de sus artículos es
inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de
diez días que tiene para promulgar la misma.
El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el
término de quince días contados desde el recibo de
la comunicación del Presidente o Presidenta de la
República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad
invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o
Presidenta de la República promulgará la ley dentro
de los cinco días siguientes a la decisión del
Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.
La Ley quedará promulgada al publicarse con el
correspondiente Cúmplase en la Gaceta Oficial de la
República.
Artículo 216.
Cuando el Presidente o Presidenta de la República
no promulgare la ley en los términos señalados, el
Presidente o Presidenta y los dos Vicepresidentes o
Vicepresidentas de la Asamblea Nacional procederán a su
promulgación sin perjuicio de la responsabilidad en que
aquél o aquella incurran por su omisión.
Artículo 217.
La oportunidad en que deba ser promulgada la ley
aprobatoria de un tratado, de un acuerdo o de un convenio
internacional, quedará a la discreción del
Ejecutivo Nacional, de acuerdo con los usos internacionales y la
conveniencia de la República.
Etapa 5
Publicación de la Ley
El hecho por el cual llega la ley al conocimiento del
público.
Consiste en insertar en la Gaceta Oficial el texto de la
Ley sancionada en la Asamblea Nacional con "Ejecútese" del
Presidente.
Importancia de la Ley como Fuente del Derecho en
Venezuela
La legislación en Venezuela, ha cambiado
dramáticamente en los últimos años. A
raíz de la promulgación de la nueva
Constitución, mayores y más profundos cambios
están por venir. El Código Civil vigente en su
Artículo 2 establece "La ignorancia de la ley no
excusa de su cumplimiento". Por otro lado el Código
Penal vigente en su Artículo 60 establece: "La
ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni
falta". Ambos preceptos son principios fundamentales de
derecho, derivados de la ficción necesaria de que la Ley
es universalmente conocida desde su promulgación.
Verificada la publicidad, queda satisfecha la necesidad social
que impone tal solemnidad, puesto que el ciudadano queda; si no
enterado de la Ley, al menos habilitando para
conocerla.
La carencia de conocimiento no puede mermar la
obligatoriedad de la Ley. La autoridad pública pone las
Leyes al alcance de los ciudadanos, quienes pueden enterarse de
ellas por si mismos o por medio de terceros. Es realmente
necesario que le ciudadano conozca las Leyes; pero se sabe que es
materialmente imposible que todos los habitantes puedan conocer
con la prontitud e caso las Leyes que se dicten.
Derogación de la Ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero
las circunstancias pueden ser convenientes para la
derogación parcial o total de la ley. Esta
atribución compete al propio poder que la ha originado y
puede determinar una nueva ley para determinar el cese de la
anterior.
La derogación puede ser expresa o
tácita.
• Expresa: cuando una nueva ley dispone
explícitamente el cese de la ley anterior.
• Tácita: cuando resulta de la
incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior,
que queda así derogada.
Caducidad de la Ley
Independientemente de su derogación por la
sanción de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza
jurídica de una ley. Ya por la constitución de una
costumbre contraria a ella, o por haberse operado un cambio tan
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el
legislador que resulte absurda su aplicación.
La Legislación venezolana, ha cambiado
dramáticamente en los últimos años a
raíz de la promulgación del nuevo texto
constitucional, por lo que mayores y profundos cambios
están por venir.
La Costumbre
Jurídica
Como fuentes de derecho la costumbre prescribe reglas de
conducta jurídicamente relevantes. Crea cierta
controversia al hablar de costumbres como obligación moral
u obligación jurídica ya que plantea el problema de
identificar con claridad cuando se está y cuando no se
está ante una norma jurídica consuetudinaria (de
costumbre)
Las costumbres jurídicas son normas que tienen su
origen en la práctica social. Representan una conducta
reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un
ámbito territorial determinado que es aceptada como una
obligación jurídica por los miembros de la
comunidad.
Desde el punto de vista jurídico se llama
costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica
social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su
núcleo originario es un uso o práctica social, pero
se diferencia de los usos sociales, en general en que la
comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su
violación acarrea una responsabilidad de tipo
jurídico y no meramente una reprobación social.La
costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se
desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi
imperceptible, según creía la doctrina tradicional,
sin que puedan ser también una fuente dinámica y
que representa una fácil adaptación a los cambios
sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado
la costumbre se define como aquel uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido
consuetudinariamente (Dasquier, citado por García
Máynez, op.cit, p. 61).
Requisitos de una Costumbre
Jurídica
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos
requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es
la creencia o convencimiento de que dicha práctica
generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas.El factor objetivo o Inveterata Consuetudo
que es la práctica de la costumbre en sí y que
debe ser reiterada y unívoca.
Elementos de la Costumbre:
Elemento externo u objetivo: consiste en el
hecho extrínseco de reiterar una misma manera de
actuar en el seno de una colectividad frente a un determinado
estimulo de vida social.Actos unifórmales: que se repitan
con las mismas características.Consecutivos: que se sucedan en forma
interrumpida.Cierta duración: no pueden ser actos
efímeros.Elemento externo u subjetivo: constituye la
convicción vigente en la colectividad de determinada
práctica que ha venido repitiéndose en forma
constante y notoria por la generalidad de sus
miembros.
Naturaleza de la costumbre
jurídica:
Teoría de legalista: esta
teoría explica que los actos humanos realizados por la
costumbre son imprecisos, empíricos y racionales por
lo que nada hay en ellos que los hagas coercibles.Teoría que afirma el valor
intrínseco de la costumbre como fuente del derecho:
sostiene que la costumbre jurídica es de tal
naturaleza que tiene el valor intrínseco que es una
fuente del derecho independientemente de que la ley lo
reconozca o no.Teoría histórica comparativa:
esta teoría de la que es necesario atribuir acta
doctrina y sobre todo acta jurisprudencia, una importancia
decisiva en la formación de la costumbre.
Clases de Costumbres
Jurídicas
Según su posición frente a la
ley:
Secumdum legin (interpretativa): describe el
establecimiento de comportamiento, de acuerdo con la ley y
derivado de la vivencia del derecho.Prater legin (introductoria): se refiere a la
generación de condiciones contrarias de futuras normas
escritas. Por que se tienes obligatoriedad.Contra legin (de rogativa): se refiere a la
consideración de conductas que se aparta de la norma.
Está prohibida por mandatos del ART 07 del
código civil.
Las leyes no pueden derogarse si no por otras leyes; y
no vale. Alegar contra su observación el deseo, si la
costumbre o practica en contrario, por antiguo y universales que
sean.
Proceso de formación de las Costumbre
Jurídicas
La costumbre primitiva: dice que la vida social del
hombre fue regulada por las costumbres que aparecen en la
infancia. Como únicas normas de conducta posterior mente
cuando el hombre va tomando conciencia de su vida.
Hacen su aparición los usos y costumbres a
través de los cuales reflejan formas de vida con
inclinación normativa.
Importancia de la costumbre en el Derecho
Venezolano
En las sociedades modernas las costumbres como fuentes
independiente del derecho, es fuente subsidiaria que solo
regirá en defecto de Ley aplicable. Se trata de una
costumbre imperativa que, sin ser criticable, no vincula
necesariamente a los tribunales; costumbre praeter legem o extra
legem: valida por completo, regula situaciones o asuntos no
contemplados por la Ley, que en determinados supuestos remite de
forma expresa a la costumbre para reglar una materia
concreta.
La
Jurisprudencia
Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por
los tribunales, principalmente por el juzgado
jerárquicamente superior dentro de la organización
judicial de un país.
La existencia de distintos tribunales dentro de la misma
jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que
una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos.
La suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala
o tribunal que decida en definitiva el caso.
La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero
no con relación a terceros ajenos al litigio. Cuando
ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace
cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria
para los jueces. Por más que sea reiterada y uniforme, los
jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según
su ciencia y conciencia.
Valor de la Jurisprudencia como Fuente en el Derecho
Venezolano
Nuestro país es de raíz
Romancística, por lo tanto, nuestro sistema de Derecho es
escrito y la Jurisprudencia tiene importancia
relativa.
La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es decir, que
depende de la jerarquía del tribunal que pronuncia la
sentencia de que se trata las sentencias emanadas en los
tribunales, tiene un valor muy alto pero no son
vinculantes.
El autor patrio Eloy Larez Martínez, al referirse
al tema señala que "no es vinculante ya que los jueces no
están en el deber de acoger en sus decisiones los
principios contenidos en fallos dictados por ellos mismo o por
otros Tribunales en procesos anteriores"
Los Tratados
Internacionales
Tratado internacional, es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular. (Art. 2 primer párrafo de
la Convención de Viena).
Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados,
aunque esto no es relevante desde el punto de vista
jurídico, ya que la Convención de Viena
señala "…cualquiera que sea su denominación."
Esta multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre sí características
muy diversas según la materia a que se refieren, las
partes que intervienen en la celebración, la formalidad o
solemnidad con que se concluyen, etc.
Los Tratados internacionales se basan en el
reconocimiento del Estado de derecho, es decir, que los Estados
están controlados por el Derecho legítimo
(democrático). El principal elemento del Estado de derecho
es el principio de legalidad (también conocido como el
imperio de la Ley) que se basa en el acatamiento de la ley,
adoptada mediante procesos establecidos. El Estado de Derecho
garantiza los derechos fundamentales y la separación de
poderes.
A raíz de la cada vez mayor interdependencia
entre los Estados, además de la creciente cantidad de
Asuntos que son de preocupación mundial, han aumentado
considerablemente los instrumentos jurídicos que buscan
hacer frente a los diversos temas y por tanto, se cuenta ahora
con un amplio abanico de herramientas jurídicas que
conforman el derecho internacional. Este aumento de Tratados ha
generado la necesidad de codificar los instrumentos, lo cual se
empieza a dar a partir de 1969, con la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (también llamada "Tratado
de los Tratados") y se refuerza en 1986 con la Convención
sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o
entre Organismos Internacionales y Estados.
Clases de Tratados.
Los tratados se pueden clasificar:
a. Por el número de partes
contratantes:
Tratados bilaterales: concertados entre dos sujetos
internacionales.Tratados plurilaterales o multilaterales: en los que
participan más de dos sujetos. Estos a su vez pueden
ser restringidos abiertos a un número determinados de
Estados y, generales con vocación de
universalidad.
b) Por su grado de apertura a la
participación:
Tratados abiertos a los que se puede llegar a ser
parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en el
proceso de formación.Cerrados aquellos que quedan restringidos a los
participantes originarios en los mismos y en los que la
participación de un nuevo Estado supone la
creación de un nuevo acuerdo entre los participantes
originarios y el nuevo Estado.Semicerrados aquellos en que otros Estados pueden
llegar a ser Partes, distintos a los Estados originarios,
pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se
prevé en el propio Tratado un procedimiento particular
de adhesión y por una invitación de los Estados
originarios para que se adhieran.
c) Por la materia objeto de Tratado: pueden ser
de carácter político, económico,
cultural, humanitario, consulares, etc.d) Por su función de creación de
obligaciones: Tratados-contrato son los que prevén un
intercambio de prestaciones entre los contratantes; y
Tratados-ley son los que intentan crear una norma de
carácter general aplicable a toda la CI, o a una parte
de ella.e) Por la naturaleza de los sujetos que
participan: Tratados entre Estados, entre Estados y otros
sujeto de DI y Tratados entre otros sujetos de DI (acuerdos
de las organizaciones entre sí).f) Por su duración: Tratados con un
plazo de duración determinado, pasado el cual se
extinguen; de duración indeterminada, salvo denuncia;
prorrogables, bien expresa o tácitamente.g) Por la forma de conclusión: Tratados
concluidos en forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige un
acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la
intervención en su proceso formativo del Jefe del
Estado como órgano supremo de las relaciones
internacionales, y el intercambio o depósito de los
instrumentos de ratificación. Tratados concluidos en
forma simplificada que obligan en virtud de un acto distinto
a la ratificación, manifestándose el
consentimiento mediante la autenticación, distinto de
la ratificación, como la aprobación, la
notificación, la aceptación o la
adhesión. En sentido amplio podrían
considerarse acuerdos en forma simplificada "aquellos en que
el consentimiento del Estado se manifiesta verbalmente o
mediante un acto o una conducta que expresa los elementos
constitutivos de una oferta o de una aceptación de
oferta, según que el Estado sea oferente o aceptante,
de un acto o una conducta complementarios de otro sujeto de
DI".
Dentro de las formas simplificadas la forma verbal es
muy rara, los gobernantes cuidan mucho sus palabras cuando pueden
tener una proyección exterior vinculante y la forma
escrita por lo general se mantiene con toda su
pujanza.
Fases de la Negociación de los
Tratados
A. OTORGAMIENTO DE LOS PLENOS
PODERES
El otorgamiento de los plenos poderes para negociar,
autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase
previa durante la cual las autoridades nacionales competentes
designan a sus representantes (fase que transcurre dentro de cada
Estado). La Convención de Viena deja la
reglamentación de esta materia al D. interno de los
Estados.
Según el art. 2, apartado 1.c), de la
Convención de Viena, se entiende por plenos poderes un
documento que emanan de la autoridad competente del Estado, y por
el que se designa a una o varias personas para representar al
Estado en la negociación, la adopción o la
autenticación del texto de un Tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para
ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado.
La Convención de Viena deja al Derecho. interno
de cada Estado la reglamentación de las facultades
concretas que corresponden a cada órgano en particular
para actuar en el campo de las relaciones internacionales,
limitándose a establecer en sus arts. 7 y 8 una regla
general y varias especificas respecto de quién se
considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado
por medio de los Tratados.
1. La regla general, tanto para la
adopción y autenticación del texto como para la
manifestación del consentimiento, considera que
representan al Estado:
a. Los que estén provistos de plenos
poderes.b. Cuando de la práctica o de otras
circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a
la persona como su representante sin necesidad de plenos
poderes.
2. Las reglas específicas
prevén que en virtud de sus funciones y sin tener que
presentar plenos poderes, se consideran
facultados:
a. Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al
Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos
a la celebración de un tratado.b. A los Jefes de Misión
Diplomática para la adopción del texto de los
Tratados con el estado ante el que se encuentren
acreditados,.c. A los Representantes ante una Conferencia
internacional o ante una Organización internacional o
uno de sus órganos para la adopción del texto
de un Tratado en tal Conferencia, Organización u
órgano.
3. Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada
pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el
Estado en cuya representación se había considerado
autorizado a actuar (art. 8 C.V.)
B. NEGOCIACIÓN.
a. Su desarrollo.
Esta fase transcurre en un marco internacional, los
representantes se reúnen en un lugar y en una época
preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades
efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada
materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos,
objeto de la negociación misma, y elaboran un proyecto de
acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. La
negociación constituye la esencia misma del método
diplomático.
La negociación consiste en la presentación
de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes,
que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan
o procuran enmendar.
Las negociaciones se desarrollan:
1. En conversaciones directas entre los
representantes de los Estados, interviniendo generalmente los
servicios técnico-administrativos o
diplomáticos en la preparación del
texto.2. En una Conferencia diplomática
convocada al efecto por un Estado, que invita a los
demás Estados interesados, o por una
Organización internacional.
b. El fin de la negociación propiamente
dicha: la adopción y autenticación del
texto.
Son actos que acreditan que el texto adoptado es el
convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los
Estados.
El art. 9 del Convenio de Viena distingue dos
procedimientos de adopción del texto:
1. Normalmente, se efectuará por el
consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboración.2. En el caso especial de adopción del
texto por una Conferencia internacional, ésta se
efectuará por mayoría de dos tercios de los
Estados presentes y votantes, a menos que los Estados decidan
por igual mayoría una regla diferente.
La autenticación del texto es un acto
jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el
cual, quedará establecido como auténtico y
definitivo.
El art. 10 del C. De Viena reglamenta las formas de
autenticar en orden sucesivo y excluyéndose una a
otras:
1. La que se precisaba en el texto del
Tratado.2. Las que convengan los Estados que hayan
participado en la elaboración.3. Mediante la firma, la firma ad
referéndum o la rúbrica de los representantes
puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la
Conferencia en la que figure el texto.
Durante el lapso de tiempo que media entre la firma del
Tratado o el canje de los instrumentos que le constituyen a
reserva de ratificación, aceptación o
adhesión, y la manifestación de su intención
de ser o no parte en el Tratado, los Estados están
obligados por el art. 18 de la C. De Viena a abstenerse de actos
que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado.
C. MANIFESTACIONES DEL CONSENTIMIENTO
PLENO.
Sin la presentación del consentimiento por parte
del sujeto internacional negociador el Tratado no le obliga. La
prestación del consentimiento los transforma en Parte
Contratante, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o
Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse de forma plena,
sobre el conjunto del Tratado, o incompleta con reservas. A su
vez el consentimiento pleno puede manifestarse de varias
formas:
a. La ratificación es una forma solemne
que históricamente fue la usual.
Grocio explicó la ratificación
considerando al Tratado dentro de la teoría del contrato.
El Jefe del Estado (monarca absoluto) no actuaba por si mismo en
la celebración de los Tratados, sino mediante sus
mandatarios o representantes a quienes concedía "plenos
poderes" a tal efecto, pero reservándose el Soberano la
facultad de aprobar lo hecho por ellos mediante el instrumento
jurídico d la ratificación.
Un segundo paso se dio al abandonarse la teoría
del mandato, sustituyéndola por la llamada "reserva de
ratificación".
A finales del s. XVIII, al transformarse el orden
político con la caída de las monarquías
absolutas y la Revolución francesa surge la doctrina
moderna de la ratificación: la soberanía nacional
depositada en el pueblo se organiza mediante un sistema de
división de poderes en que el legislativo se reserva la
autorización al ejecutivo para ratificar o no la efectiva
aplicación práctica del Tratado, es decir, para
determinar su vigencia. Los mecanismos de autorización
para la ratificación y el reparto de competencias entre
los tres poderes de cada uno de los Estados depende de su D.
Constitucional respectivo. La ratificación internacional
del Tratado es la forma de manifestación del
consentimiento.
b. Otras formas de manifestación del
consentimiento, según el art. 11 de la C. De Viena
son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un
Tratado, la aceptación, la aprobación, la
adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido.
Los arts. 12 a 16 del C.V. reglamentan en detalle la
prestación del consentimiento, se caracteriza por su
flexibilidad. Primero, codificó las normas existentes,
tuvo en cuenta que la práctica internacional evoluciona
muy rápidamente en esta materia, dejando la puerta abierta
a la creación de nuevas formas mediante el último
párrafo del art. 11: "cualquier otra forma que se hubiere
convenido". Segundo, el Convenio dejó la elección
entre una o otra de las formas que cita a la libre voluntad de
los Estados pactantes. Tercero, el Convenio prevé
también la posibilidad de que un Estado se obligue
sólo respecto de parte del Tratado y no de todo él
en su conjunto, siempre que el Tratado mismo lo permita o los
demás contratantes lo acuerden.
D) MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO CON
RESERVAS.
Concepto y fundamento de las
reservas.
La reserva es una declaración de voluntad de un
Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento
de su firma, de su ratificación o de su adhesión
—o en el de su aceptación o aprobación—
con el propósito de no aceptar íntegramente el
régimen general del Tratado —excluyendo de su
aceptación determinadas cláusulas o
interpretándolas para precisar su alcance respecto del
Estado autor de tales declaraciones— y que, una vez
aceptada expresa o tácitamente por los demás
contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del
Tratado mismo.
La reserva aparece en el s. XIX con la aparición
de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico
consiste en que si la soberanía estatal permite a un
Estado lo más —no ratificar un Convenio que ha
firmado o no formar parte del mismo en contra de su
voluntad— debería permitirle lo menos —excluir
una determinada cláusula o darle un alcance
específico—.
Las reservas facilitaron a los Estados un instrumento
para solventar problemas internos que su participación en
una Convención podría presentarles o sirvieron para
salvaguardar determinados intereses particulares. En los Tratados
bilaterales cuando alguna de las partes estima que alguna de las
cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe
hacer es renegociar el Tratado.
Las declaraciones interpretativas, por las que los
Estados que las formulan declaran que "aceptan determinadas
condiciones solemnes dentro de ciertos límites o con
ciertas modalidades, atribuyéndolas un sentido determinado
y no otro". Esta clase de reservas no fue admitida por la
generalidad de la doctrina, llegándose a considerarlas
reservas impropias. Por nuestra parte ya antes del Convenio de
Viena consideramos las declaraciones interpretativas como
verdaderas reservas interpretativas.
Un concepto amplio de reserva, englobando tanto las de
exclusión de cláusulas como las interpretativas,
sería confirmado en el art. 2.d) del Convenio de Viena
sobre Derecho de los Tratados, según el cual:
"Se entiende por reserva una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un Tratad o al adherirse a él, con
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese
Estado."
La Convención de Viena considera irrelevante la
denominación que le den sus autores (reserva,
declaración interpretativa, etc.) y también su
formulación. Subraya su naturaleza de declaración
unilateral de un Estado y se centra sobre todo es sus efectos
jurídicos: bien excluir del todo la aplicación de
ciertas disposiciones al Estado que la formula o bien modificar
su alcance. La definición adquiere así un
carácter amplio, comprendiendo no sólo las reservas
que excluyen la aplicación de cláusulas, sino
también las llamadas declaraciones interpretativas,
siempre que éstas al precisar el alcance y exacto
contenido que tales disposiciones tienen para el Estado autor de
las mismas, restrinjan el alcance de tal aplicación,
modificando los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones.
La existencia de lagunas y de algunas contradicciones en
el régimen de las reservas previsto en los Convenios de
Viena de 1978 y 1982 ha llevado a la Comisión de Derechos
Internacional a intentar codificar la ley y la práctica en
materia de reservas a los Tratados.
La esencia de la reserva consiste en plantear una
condición: el Estado se obliga únicamente a
condición de que no se le aplique determinados efectos
jurídicos del Tratado, con independencia de que ello se
haga mediante la exclusión, o la modificación o la
interpretación de una norma.
Clases.
Las reservas pueden ser clasificadas:
1.- Por el alcance de sus efectos jurídicos:
reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado y
reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a
ciertos aspectos específicos, en su aplicación al
sujeto que la formula (denominada reserva
transversal).
La reserva transversal suele incluir o limitar la
aplicación del Tratado en su conjunto a:
Ciertas categorías de personas.
Determinados objetos, especialmente
vehículos.Ciertas situaciones, por ejemplo que determinados
servicios estén en funcionamiento.Determinados territorios.
Algunas circunstancias determinadas, como el estado
de guerra.
2.- Por su objeto:
Reservas de exclusión de cláusulas, si
los Estados que las formulan tratan de evitar todos o algunos
de los efectos jurídicos que se derivan de las
cláusulas objeto de reserva.Reservas de modificación de cláusulas,
si el sujeto que la formula pretende cumplir una
obligación prevista en el Tratado de una manera
diferente pero equivalente a la impuesta por el
Tratado.Reservas interpretativas de tales cláusulas,
si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a
una determinada interpretación de la cláusula
objeto de la reserva.
3.- Por el momento en que se formulan. Las reservas
formuladas durante la negociación no fueron admitidas por
el Convenio de Viena. Las formuladas en el momento de la firma de
un Tratado que haya de ser objeto de ratificación,
aceptación o aprobación, deben ser confirmadas
formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el
consentimiento, considerándolas hechas en la fecha de su
confirmación (art. 23.2 del C.V.). Las reservas pueden
formularse también en el momento de la aprobación,
la ratificación, la aceptación y la adhesión
al Tratado, así como en el momento en que se realiza una
notificación de sucesión en un Tratado.
4.- Según el régimen establecido en el
Tratado las reservas pueden ser:
a) Permitidas por él.
b) Prohibidas expresamente o tácitamente por
él, entendiendo por estas últimas aquellas en que
el Tratad disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure de que se trate
[art.19.b) de la C.V.].
c) Compatibles o incompatibles con el objeto y fin del
Tratado, clasificación que trata de impedir que la reserva
desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado, aunque
plantea el problema de a quién corresponde calificar la
compatibilidad o incompatibilidad de la reserva: al Estado
reservante o a los demás Estados Partes o a un Tribunal
Internacional.
Funciones.
Dentro del funcionamiento de las reserves podemos
distinguir varios momentos:
1. El de su formulación: el Estado puede
realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la
ratificación, la aceptación, la
aprobación o la adhesión a un Tratado, salvo
que (art. 19 de la C.V.):a. Las reservas estén prohibidas por el
Tratado.b. El Tratado disponga qué reservas
pueden hacerse y la reserva propuesta no figure entre
ellas.c. La reserva propuesta sea incompatible con el
objeto y fin de la Convención.2. El de la aceptación de la reserva por
los otros Estados Partes. Se enfrentaron
históricamente dos tendencias:a) La llamada de la "integridad" del tratado,
que exigía la aceptación de todos los Estados
Contratantes y que fue seguida por la S.D.N., y
posteriormente por la Secretaría de las UN.b) La tendencia de la "flexibilidad", que
sostenía la posibilidad de que el Estado reservante
llegara a ser Parte en el Tratado sólo respecto a los
que hubieran aceptado dicha reserva. El C. De Viena en su
art. 20, ha recogido un criterio transaccional entre ambas
tendencias, si bien es muy favorable, salvo las excepciones
que hemos señalado en el apartado a), b) y c) del
nº 1 de este epígrafe, al criterio de la
"flexibilidad".
La aceptación puede hacerse de forma
tácita o expresa:
a) Tácitamente una reserva es aceptada
por los demás Estados contratantes:a. Cuando está expresamente autorizada
por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea
exigida la aceptación de los demás Estados
contratantes (art. 20.1).b. Cuando formulada una reserva por un Estado,
otros Estados no han formulado ninguna objeción a la
misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que
hayan recibido la notificación de la reserva o en la
fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse
por el Tratado, si esta última es posterior (art.
20.5).b) Se requiere la aceptación expresa en
los siguientes supuestos:a) Cuando del número reducido de Estados
negociadores del Tratado y de su objeto y fin se desprende
que la integridad del mismo es una condición esencial
del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el
Tratado (art. 20.2).b) Para las reservas formuladas a los
instrumentos constitutivos de las Organizaciones
Internacionales por el Órgano competente de
éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa
(art. 20.3).c) En los demás casos no previstos en el
apartado b), a') y b') anteriores, no se requiere la
aceptación de todos los demás
Estados.3. La retirada de las reservas y de las
objeciones. El art. 22 de la C. De Viena sienta al respecto
las siguientes reglas:a) La regla general es que tanto las reservas
como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en
cualquier momento.b) Las reglas específicas al respecto
son:
Que no se aplica la regla general cuando el tratado
dispusiere lo contrario.Para que la retirada de una reserva produzca efectos
respecto a otro Estado contratante es preciso que éste
reciba la notificación de la retirada.La retirada de una objeción a una reserva
sólo surtirá efectos cuando su
notificación sea recibida por el Estado autor de la
reserva.
4.º La C. de Viena articula las siguientes reglas
de procedimiento relativas a las reservas y su aceptación
expresa y a las objeciones:
a) Tanto en la formulación como en la
retirada de reservas y objeciones, así como en el caso
de aceptación expresa de las reservas, deberá
usarse la forma escrita.b) Las reservas a la firma seguida de
ratificación, aceptación, etc., habrán
de ser confirmadas al prestar el consentimiento
definitivo.c) La aceptación expresa a una reserva o
la objeción hecha en momentos anteriores a la
confirmación no tendrán que ser reconfirmadas
por los Estados reservantes u objetantes.d) Efectos.
Se regulan en los arts. 20 y 21 de la C. De Viena. Se
pueden distinguir:
a) Efectos entre los Estados que no han
formulado reservas. Éstas no producen ningún
efecto jurídico entre ellos y no modificarán
las relaciones entre los mismos.b) Respecto a los efectos entre el Estado
reservante y los que no han formulado reservas, hay que
distinguir:1. Si la reserva ha sido afectada por todas las
Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado y sus
obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados
no reservantes, así como las obligaciones de estos
últimos respecto de aquél quedan también
modificadas en la misma medida [art. 21.10ª) y b) de la
C. De Viena].2. Si la reserva ha sido aceptada sólo
por algún Estado contratante, el Estado reservante
será Parte en el Tratado en relación con el
Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya
está en vigor o cuando entre en vigor para ambos
Estados [art.20.4.a)]. Las obligaciones dimanantes del
Tratado quedarán modificadas entre los Estados
aceptante y reservante en la medida que indica en ellas la
reserva.3. Si el Estado objetante manifiesta
inequívocamente que la reserva impide para él
la entrada en vigor del Tratado, éste no
entrará en vigor entre el Estado objetante y
reservante. Cuando el Estado objetante no manifieste
inequívocamente su intención de que el tratado
no entre en vigor, éste surtirá sus efectos
entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando
excluida la aplicación entre ambos Estados de la
cláusula o cláusulas afectadas por la
reserva.
E) DESDE LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
A LA ENTRADA EN VIGOR.
Entrada en vigor
Es de ámbito internacional. Se entiende por
entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su
vigencia. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele
coincidir con la prestación del consentimiento. En las
grandes Convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele
hacerse depender cada vez más de la recepción de un
determinado número de ratificaciones o adhesiones
(manifestaciones del consentimiento) y del trascurso de un plazo
tras la citada recepción.
El art. 28 de la C. De Viena dice: "Las
disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte
respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado para esa
Parte, ni de ninguna situación que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intención diferente se
desprenda del Tratado o conste de otro modo."
Tales excepciones al principio de irretroactividad son
las siguientes:
Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan
convenido.Cuando la retroactividad se deduzca del propio
Tratado —los acuerdos adicionales o acuerdos
interpretativos de una Convención, cuyos efectos hay
que remontarlos al momento de la Convención llamada
principal o básica o del Acuerdo que se
interprete— o conste de otro modo.
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