Fuentes Del Derecho (Venezuela) (página 3)

Enviado por Jenny Roxana Flores Utrera

Partes: 1, 2, 3

Aunque por regla general los tratados comienzan a surtir
efecto a partir de su entrada en vigor, no siempre ocurre. Para
fijar el comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la
C. De Viena combinó el criterio del momento de
otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las
partes:

Respecto de los Estados que hayan manifestado el
consentimiento antes de la entrada en vigor.

Según el art. 24.1 y 2 de la Convención,
el Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que
en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados
negociadores o, a faltas de disposición o acuerdo expreso,
cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores.

Pero existen excepciones, una genérica
reglamentada en el art. 18 de la Convención, que refleja
el principio de la buena fe, según el cual los Estados se
comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y
el fin de los Tratados durante el período que media entre
la prestación del consentimiento y la entrada en vigor del
Tratado. Una excepción específica de alcance
parcial prevista en el art. 24.4, según la cual las
disposiciones relativas a la propia autenticación, a la
constancia del consentimiento, a la manera y fecha de la entrada
en vigor, a las reservas, a las funciones del depositario y a
aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de
su entrada en vigor, se aplicaran desde el momento de la
adopción dl texto del Tratado (antes de su entrada en
vigor). Y una excepción especifica de alcance total
prevista en el art. 25 de la C. De Viena, según el cual el
conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de
su entrada en vigor siempre que así se prevea en el propio
Tratado o los Estados negociadores así lo
convengan.

Respecto de los Estados que hayan manifestado el
consentimiento después de la entrada en vigor. El art.
24.3 estipula que el Tratado entrará en vigor para
cada Estado en particular a partir del momento en que
manifiesten su consentimiento, salvo que en el Tratado se
disponga otra cosa.

b. Una facilidad para las Partes de los
tratados multilaterales: el depósito.

La C. De Viena en los arts. 76 y 77 dice:

a. Determina quiénes pueden ser
depositarios, cuya designación se hará por los
Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro
modo. La función del depositario podrá recaer
en uno o en varios Estados, en una Organización
internacional o en el funcionario administrativo principal de
tal Organización.
b. Las características de sus funciones
están presididas por las notas de internacionalidad e
imparcialidad.
c. Dentro de sus funciones podemos
distinguir:
1. Las funciones de archivero y notariales y,
dentro de ellas, las de custodiar el texto del Tratado y
otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas
al Tratado y el registrarlo en la Secretaría de las
UN.
2. Las funciones de recepción,
información y transmisión y, dentro de ellas,
las de recibir las firmas del Tratado y otros instrumentos,
notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de
informar a las Partes y otros Estados facultados para serlo,
de los actos, notificaciones y comunicaciones relativas al
Tratado; la de informar a los mismos Estados anteriores de
que se ha recibido el número de firmas e instrumentos
de ratificación, etc., necesarios para la entrada en
vigor, la función de transmitir a los Estados el texto
y demás instrumentos relativos al Tratado, y,
finalmente, la de señalar ante los Estados o el
órgano competente de la Organización si ha
surgido alguna discrepancia entre él y los Estados por
el desempeño de sus funciones.

d) La institución del depositario nace en un
momento determinado de la evolución del DI a fin de
facilitar la solución de una serie de necesidades propias
de los tratados multilaterales. Una vez ratificado un tratado
bilateral, se procederá al intercambio de los instrumentos
de ratificación entre ambas Partes Contratantes, cada una
de las cuales tendrá así constancia del
otorgamiento por la otra de su consentimiento en
obligarse.

El depósito de los Tratados va ligado al
nacimiento de los Tratados multilaterales. Con el fin de
facilitar y agilizar el desempeño de tales funciones, se
fue imponiendo la práctica consistente en designar un solo
depositario para que custodie el ejemplar original del Tratado y
centralice la recepción de instrumentos de
ratificación, adhesión, reserva, etc., y
efectúe una serie de operaciones.

En los Tratados multilaterales celebrados fuera del
ámbito de una Organización internacional, las
funciones de depositario han sido encomendadas tradicionalmente a
los Estados, y generalmente a aquel en cuyo territorio el Tratado
ha sido firmado.

e) Obligaciones de las Partes de todos los tratados en
su transmisión a la Secretaría de la ONU y de
ésta su registro y publicación.

El art. 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones
imponía a la Secretaría de ésta la
obligación de registrarlos y publicarlos. Planteamiento
que resultó desacertado, toda vez que la Secretaría
difícilmente podría tener conocimiento de tales
tratados si los Estados Partes en los mismos se lo ocultaban. El
art. 102 de la Carta de la ONU y el art. 80 de la C. de Viena
imponen tal obligación a los Estados Partes en el Tratado,
en el caso de tratados multilaterales será el depositarios
quien cumpla tal obligación.

El art. 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones estipula
que un tratado no sería obligatorio hasta que fuera
registrado. El art. 102 de la Carta de la ONU estableció
que la sanción consistiría en que el tratado no
publicado no sería invocable ante los órganos de la
ONU.

Una vez que las Partes en un tratado han cumplido su
obligación de trasmitirlo a la Secretaría de la
ONU, ésta tiene el deber, que le impone el art. 102 de
proceder a su registro y publicación.

Otras fuentes del
Derecho indígena

El derecho indígena, difícilmente
será compatible a la legislación ordinaria, por
cuanto son dos sistemas diferentes, producto de procesos
históricos distintos y dos concepciones del mundo
diferentes.

La sola llegada de Cristóbal Colon a nuestras
tierras, genero un derecho internacional de los pueblos
indígenas. Sin embargo, existe una cantidad de material
escrito y otras leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que
bien podrían ser los orígenes reales del Derecho
Indiano. He aquí algunas de estas fuentes

La doctrina eurocentrista del descubrimiento de
América
Las bulas Papales del siglo XV
Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de
las Casas
El Consejo de Indias de España siglos XV al
XVII
En los Parlamentos y Tratados indígenas con
otros Estados
En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de
los Indígenas.

1. La Doctrina Eurocentrica del
Descubrimiento. Hoy día después de
varios cientos de años se puede analizar el desarrollo
y los efectos negativos que estos principios legales tuvieron
para los pueblos indígenas de América y por
ende para el desarrollo del Derecho Internacional de los
pueblos Indígenas. Durante 400 años los
indígenas fueron tratados como objetos en el derecho
internacional. Tal vez sea necesario examinar mucho
más la historia de las relaciones
jurídico-sociales entre los pueblos indígenas y
los Estados que invadieron y colonizaron los territorios
indígenas. Vale el caso de la llamada
"pacificación de la Araucania "en Chile entre 1860 y
1883. La "Conquista del Oeste en los EE.UU" o la
"Conquista del Desierto en la Republica Argentina". Hoy
día se puede afirmar que las leyes del sistema europeo
que regulaban las interacciones "civilizados-barbaros" o
civilizados- indígenas" no eran más que
instrumentos de discriminación racial contra los
derechos de los pueblos indígenas de
América.
2. Las Bulas Papales: El Papa
Alejandro VI dictamino dos leyes o bulas durante los
días 3 y 4 de mayo de 1493, en favor de los reyes
católicos Fernando V e Isabel, Reyes de Castilla,
Aragon y Granada. El Papa dice en su decreto

"Nos hemos enterado en efecto que desde hace
algún tiempo os habíais propuesto buscar y
encontrar tierras e islas remotas y desconocidas y hasta ahora no
descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores a la
acción de nuestro Redentor y a la profesión de la
fe católica, pero, grandemente ocupados como estabais en
la recuperación mismo del reino de Granada, no
habíais podido llevar a cabo tan santo y laudable
propósito; pero como quiera que sea recuperado dicho reino
por voluntad divina y queriendo cumplir vuestro deseo,
habéis enviado al amado hijo Cristóbal con
navíos y con hombres convenientemente preparados, y no sin
grandes trabajos, peligros y gastos, para que un mar hasta ahora
no navegado buscasen diligentemente unas tierras remotas y
desconocidas. Estos navegando el mar océano con
extrema diligencia y con auxilio divino hacia occidente, o hacia
los indios, como se sabe encontraron ciertas islas
lejanísimas y también tierras firmes que hasta
ahora no habían sido encontradas por otros en las cuales
vive una inmensa cantidad de gente se según se afirma van
desnudos y no comen
carne."

La resolución
continúa:

" haciendo uso de la plenitud de la potestad
apostólica y con la autoridad de Dios omnipotente os
donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a vosotros y a
vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y
León, todas y cada una de las islas y tierras predichas y
desconocidas que hasta el momento han sido encontradas por
vuestros enviados, y las que se encontrasen en el futuro y que en
la actualidad no se encuentran bajo el protectorado de
ningún otro señor cristiano, junto a todos sus
dominios, ciudades fortalezas, lugares y villas con todas sus
jurisdicciones correspondientes y con todas sus pertenencias, y a
vosotros y a vuestros herederos".

Finalmente viene la sanción para quienes
pretendan oponerse a esta
resolución:

"Nadie pues se atreva en modo alguno a infringir o
contrariar con ánimo esta diputación, mandato,
inhibición, indulto, extensión, ampliación,
voluntad y decreto. Si alguien pues se atreviese que sepa que
incurre en la ira de Dios omnipotente y de los bienaventurados
Apóstoles Pedro y Pablo. Dado en Roma. San Pedro, en el
año de la encarnación del señor, mil
cuatrocientos noventa y tres, el día quinto de las nonas
de mayo, primero de nuestro pontificado."

Suponemos que la Reina Isabel y el Rey Fernando V de
España a través de sus abogados escribieron este
decreto que fue firmado por el Papa Alejandro VI, llamada Bula
Papal Inter Caetera Divinai. La misma bula papal resuelve algunos
problemas que España tenía con Portugal en esa
lucha por los descubrimientos de la época. Lo interesante
es que ni los Reyes de España ni su santidad el Papa
consultaron a los indígenas acerca de las leyes que
estaban promulgando y que en la práctica se impusieron en
América por los próximos 500 años. Los
colonizadores europeos invadieron America indigena y más
tarde los Estados nacionales hicieron lo mismo. En el siglo XV la
Iglesia Católica y el Vaticano no hacían mas que
sancionar y legalizar la negación de los derechos de los
pueblos indígenas en América.

3. Los escritos de Francisco de
Vitoria: Este sacerdote Dominico originario del
país Vasco en España nació en 1483. Por
los años 1504 ingreso al convento de los Dominicos. En
1509 viajo a Paris a estudiar Teología,
doctorándose en 1523, fecha en que vuelve a
España para trabajar en el Colegio de San Gregorio de
Valladolid. El 7 de septiembre de 1526 ingreso a trabajar
como titular en la cátedra de Prima Teología en
la Universidad de Salamanca, donde se hizo famoso por sus
críticas al sistema jurídico impuesto por los
conquistadores en América. Por otro lado no olvidemos
que el Consejo de Indias originariamente comenzó
también a funcionar en la ciudad de Valladolid,
España.

Fray Francisco de Vitoria fue uno de los primeros
pensadores europeos en concebir la idea de una sociedad de
naciones. Vale decir la idea que se hizo realidad 400 años
más tarde con la creación de la organización
de las Naciones Unidas. Fue precisamente Vitoria quien
concibió la idea de una comunidad universal de todos los
pueblos organizados políticamente y fundada en el derecho
natural de cada hombre y de cada pueblo. Fue el primero en
definir el llamado Derecho de Gente, argumentando que: "El
derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de
los hombres, sino que tiene por si mismo fuerza de ley, y es que
el orbe todo, que en cierta manera forma una republica, tiene
poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las
del derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan
mortalmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz,
sea tocantes a la Guerra. Y en los asuntos graves, como en la
inviolabilidad de los legados, ninguna nación puede darse
por no obligada por el derecho de gentes, pues este viene
conferido por la autoridad de todo el orbe".

La llegada de Colon a América según
Vitoria genero una serie de problemas, relacionados con la
tierra, la riqueza, el poder y el trato a los indígenas.
En 1536 fustigo duramente los abusos de los conquistadores. En
sus escritos relacionados a la conquista del Perú, declara
que los indígenas no son seres inferiores, para ser
explotados o esclavizados, sino seres libres con iguales derechos
que los españoles y dueños de sus tierras y
bienes.

Las tesis de Vitoria fueron escuchadas en las Cortes
españolas de la época, pues en 1542 se promulgaron
las leyes de India que ponían a los indígenas de
América bajo la protección de la Corona.

El Sacerdote Francisco de Vitoria como
catedrático de la Universidad de Salamanca fue consultado
por el propio Monarca Carlos I, a quien Vitoria le hizo llegar la
tesis de que era legitimo para la Corona ocupar los territorios
de América y combatir la oposición indígena
mediante la guerra, pero reconociendo la propiedad de los
indígenas sobre los territorios que ocupan, y justificaba
la presencia española en virtud del orden natural, que
debe basarse en la libertad de circulación de las
gentes.

Los escritos de Vitoria circulan en las Universidades de
Norteamérica y Europa pues ponen de manifiesto la
modernidad de su pensamiento jurídico a pesar de
haber vivido durante los años 1483 y 1546. Vitoria no
solamente concibió la idea de un sistema de Estados
soberanos sometidos a las normas de un Derecho Internacional de
coordinación, sino que planteo la instauración de
un orden mundial al que deben subordinarse las soberanías
nacionales, y cuyo objetivo internacional fundamental seria un
ius inter gentes amparador de los derechos humanos.

4. Los escritos de Bartolome de las
Casas. Otra fuente del derecho internacional para los
pueblos indígenas son los escritos de Fray
Bartolomé de Cassaus (o de las Casas). El padre de
Bartolomé había llegado a América con
Cristóbal Colon y podemos afirmar que tanto Francisco
Vitoria, como las Casas y Colon eran de la misma
época, aunque Colon unos 20 años mayor de edad
que los dos primeros. Bartolomé de las Casas
conoció a Colon e incluso trabajo largos años
con el hijo del conquistador Diego Colon, quien fuera
gobernador de la isla La Española. Bartolomé de
las Casas había nacido en 1474 en Sevilla. En 1502
viajo desde España a la Española en
América, donde tenía una Encomienda. En 1512
llego a ser el primer sacerdote ordenado en América
por la congregación de los Dominicos. En 1513 tomo
parte en la violenta y sangrienta conquista de Cuba. En 1515
volvió a España y junto al Arzobispo de Toledo
Monseñor Francisco Jiménez de Cisneros se
presentaron como defensores de los indígenas ante el
Rey Fernando V.

En 1516 vuelve a América como miembro de la
Comisión Investigadora del Trato a
los Indígenas. Más adelante en 1519 vuelve
nuevamente a España y en 1520 presenta una denuncia formal
del trato a los indígenas al Rey Carlos I , también
llamado Emperador Carlos V, quien apoyo el plan de
Bartolomé de las Casas para crear una colonia campesina
con indígenas y españoles en un área de la
actual Venezuela.

En 1523 Bartolomé de las Casas, desilusionado por
los resultados de su actividad política, se unió a
la congregacion de los Dominicos de Santo Domingo y
comenzó su actividad como escritor, historiador y defensor
hasta su muerte por la causa de los indígenas de
América. En 1530 logro obtener de la Corona el decreto que
prohibía la esclavitud de los indígenas del
Perú y que trajo personalmente para su
implementación.

En 1537 recibió el apoyo del Papa Pablo III,
quien a través de la Bula Papal Sublimis Deus, declaraba a
los indígenas de América como seres humanos
racionales y espirituales y que sus vidas y propiedades
debían ser protegidas.

En 1542 regresa a España y logra convencer a
Carlos I a que firme una nueva ley que prohíba la
esclavitud en toda América y se limite el sistema de
Encomiendas a una sola generación. En esta fecha
Bartolomé de la Casas escribió su famoso libro
Brevísima Relación de la Destrucción de las
Indias.

Entre los meses de Agosto de 1550 y abril de 1551 se
produce la famosa controversia entre Bartolomé de las
Casas y el jurista español Juan Ginés de
Sepúlveda. La controversia se había producido
muchos años antes y era un tema candente pues el mismo
monarca Carlos V organizo el encuentro publico en Valladolid que
era la capital de España en aquella época. Todo fue
preparado en la Capilla del Colegio de San Gregorio, y ante
quince jueces, entre los cuales estaban connotados
teólogos como: Melchor Cano, Domingo de Soto, Pedro de la
Gasca, Bartolomé Carranza y otros se desarrollo esta
famosa discusión.

Juan Ginés de Sepúlveda, defendía
el derecho de España, como nación civilizada a
someter por las armas a los salvajes, oponiéndose
abiertamente incluso a las normas del Consejo de Indias.
Sepúlveda era un fiel seguidor del filósofo griego
Aristóteles, quien había escrito en el libro I de
la Política:

" Que algunos hombres nacían para ser
señores y otros para ser esclavos; los primeros mandaban,
los segundos obedecian. La naturaleza – en su sabiduria-
capacito a cada uno para cumplir el papel para el cual fue
destinado por la propia naturaleza desde el momento de nacer. A
los señores les dio razon e inteligencia; a los esclavos
cuerpos fuertes. Los que nacieron para servir estaban obligados a
someterse a los que nacieron para mandar, si se negaban a esto
era licito obligarlos por la armas, y esta violencia o, mejor
dicho, esta guerra, era justa y conforme a los principios de la
naturaleza"

Las ideas de Aristóteles estuvieron muy presentes
en los pensadores cristianos de aquella época: John Major
(Ingles) fue el primero en pensar que las ideas de la
Política podían ser aplicadas a los
indígenas de América, mas adelante le siguieron
Palacio Rubios, Bernardo Mesa, Juan Quevedo y Juan Ginés
de Sepúlveda. Contrarios a estas ideas se levantaron
domingo de Soto, Francisco Vitoria y Bartolomé de las
Casas.

La controversia de Valladolid estableció
dos maneras opuestas de pensamiento en España. La
discusión en torno a que si los indígenas de
América, eran seres humanos con alma, o salvajes capaces
de ser domesticados. Juan Ginés de Sepúlveda
defendió las ideas de la guerra justa contra los indios a
causa de sus pecados e idolatría y su inferioridad en la
especie humana. Por aquella época incluso la
Teología era considerada superior a las otras
ciencias. Bartolomé de las Casas tenía que
demostrar primero que sus argumentos filosóficos eran
aceptables para la Teología y después para el
Monarca. La controversia de Valladolid ha sido publicada a casi
todos los idiomas del mundo, en tanto es el origen de la lucha
por los derechos humanos, de la tolerancia y del respeto a las
diferencias. En la controversia no hubo resolución final.
Los dos exponentes se consideraron vencedores. Sepúlveda
después del encuentro abandono la vida pública para
retirarse a su ciudad natal de Córdova y murió en
1573. Por su parte Bartolomé de las Casas siguió
escribiendo en Madrid, lugar donde murió en 1566. Sus
libros solo comenzaron a publicarse en 1875

Los escritos de Bartolomé de las Casas
presentan un ser indígena, humano racional y libre
de proyectar su propia vida. De manera entonces que las primeras
ideas de la libre determinación de los hombres es una idea
proveniente de Las Casas. Estas ideas fueron tomadas de las
antiguas formulas medievales que daban protección a los
señores y defendían los derechos de las
oligarquías dueñas de la tierra en la Europa
feudal. De las Casas logro desarrollar la doctrina de la libre
determinación en el libro llamado De Regia Protestante,
escrito en 1560 y editado por primera vez en España en
1969. Los editores de la primera edición española
dijeron que se trataba del más sensacional de los tratados
de filosofía política del siglo XVI.
Bartolomé de las Casas escribió el libro como
respuesta al problema de las Encomiendas en el Perú,
mediante el cual trataba de convencer a la Corona y al Consejo de
Indias que el proyecto de Encomiendas a perpetuidad era ilegal y
traería para la comunidad indígena consecuencias
desastrosas.

5. El Consejo de Indias de España. El
Consejo de Indias de España fue creado por una real
cedula del 14 de septiembre de 1519. Era dependiente del Consejo
de Castilla y más tarde el 1ro de agosto de 1524 paso a
ser un órgano independiente bajo la presidencia del
Cardenal Loayza. Inicialmente tuvo su residencia en Valladolid.
Más adelante en 1561 la Corona se radico en Madrid en el
Escorial, entonces el Consejo de India también se
movió a Madrid , pero al edificio del Alcázar
Viejo, y más tarde aun cuando se construyo el Palacio
Real, el Consejo paso a residir en el Palacio de los
Consejos.

El Consejo de Indias de España llego a ser la
más alta autoridad legislativa y administrativa para el
nuevo continente después del Rey. Tenía tres
departamentos. Dos de ellos se dedicaban a los asuntos de
gobiernos en América y uno a las cuestiones legales o de
justicia. El Consejo tenía cinco miembros, dos
secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de
cuentas y un portero. El Consejo solo tenía funciones
consultivas. Todos los acuerdos debían ser ratificados por
el Rey. El 25 de agosto del año 1600 se creó la
Junta de guerra al interior del Consejo, dedicada a las
cuestiones de la guerra con los indígenas. También
crearon la Casa de Contrataciones dedicada a los negocios
en el nuevo continente. Igual que el Consejo de Castilla, el
Consejo de India también llego a tener una Cámara
de Indias encargada de la distribución de las Mercedes y
proponer al Rey los nombramientos en los oficios civiles y
eclesiásticos. Este último se llamaba el Real
Patronato. A comienzos del siglo XVII el Consejo tenía
cuatro secretarias, y las más importantes eran las que
atendían los asuntos de los Virreinatos de Nueva
España (México) y la del Perú, del cual
dependía Chile. Esta ultima creo muchos dolores de cabeza
a los miembros del Consejo, toda vez que la guerra de Arauco fue
la única que los españoles perdieron en
América, y finalmente optaron por reconocer la
soberanía de los Mapuche sobre sus tierras desde el
Bio-Bio al Tolten. El Consejo de Indias de España dejo de
existir en 1812 y sus funciones pasaron a ser desempeñadas
por la Secretaria del Despacho Universal de Indias, hasta su
desaparición total con la creación de las nuevas
republicas en el continente americano.

El Consejo de Indias de España es también
una fuente del Derecho Internacional Indiano, toda vez que
aquí existieron un conjunto de normas jurídicas que
fueron aplicadas o no durante la dominación
española en América. El estudio de la
documentación sobre las leyes de India revela una actitud
protectora por parte de los reyes de España hacia los
indígenas de la época, como las que veremos a
continuación:

Los indígenas eran seres humanos
libres
Los indígenas eran vasallos del Rey y, al
igual que los españoles, debían pagar un
tributo a la Corona con el fruto de su propio
trabajo
Nadie puede tomar a los indígenas como
esclavos
Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y
defender a los indígenas.
Los Indígenas no deben servir a los
Encomenderos para su servicio personal

La nación mapuche recién comienza a
interiorizarse de la importancia del Derecho Internacional
Indiano, aunque el Abogado José Miñoqueo ha
desarrollado importantes avances en esta material. Por otro lado
me parece también necesario informar acerca del Archivo
General de Indias, disponible hoy día en Sevilla,
España.

El Archivo General de Indias nació en 1785 por
iniciativa del propio Rey Carlos III; con el objeto de reunir en
un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los
pueblos indígenas de América. Inicialmente estaban
en Si mancas, Cádiz y en la propia Sevilla. El historiador
Juan Bautista Muñoz asumió tan magna tarea. La Casa
Lonja de Sevilla sirve hasta el día de hoy como sede del
Archivo. El Archivo General de Indias es sin duda alguna el
más importante depósito de documentos para el
estudio de la administración española en
América y sin duda una importante fuente del Derecho
Internacional de los pueblos indígenas.

6.- Los Parlamentos o Tratados Indígenas con
la Corona: La Convención de Viena sobre el derecho de
los Tratados aprobada por las Naciones Unidas en Mayo de 1969 y
que entro en vigor el 27 de Enero de 1980, dice que los
tratados son una función fundamental en la historia de las
relaciones internacionales. El mismo documento internacional
define lo que entendemos por Tratado: Letra a) "Se entiende por
"Tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regidos por el derecho Internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular."
La letra b) "se entiende por ratificación,
aceptación, aprobación, y adhesión,
según el caso, el acto internacional así denominado
por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado.

Podría argumentarse que los pueblos
indígenas de América durante la colonia no gozaban
del status de nación o de Estados, para negar la
posibilidad de dar a los Tratados o Parlamentos Indígenas
toda validez hoy día. Indiscutiblemente que es un
desafío para los nuevos investigadores del campo
indígena. Sin embargo, del estudio de la
documentación colonial sabemos que los cronistas
repetidamente hablaban del "Estado de los Araucanos y
Tucapelinos", por otro lado debemos mencionar que si es efectivo
que la Corona distinguía dos tipos de
indígenas en América. Los indios sometidos y los no
sometidos, "los barbaros", los "incivilizados", "los bravos" o
"los Salvajes".

Durante el siglo XVIII en América, no solo los
Mapuche eran un pueblo no sometido a la Corona, sino que
también los que estaban al norte de México, o en el
sur de los Estados Unidos, los de la cuenca del Amazonia,
Orinoco, el Gran Chaco, las Pampas Argentinas y la Patagonia. Los
españoles de la época decían que los
indígenas no sometidos ocupaban las fronteras del imperio
español en América. Pero por otro lado los mapuche
decían que los españoles ocupaban las fronteras de
las tierras que ellos controlaban. La tendencia de la Corona fue
desarrollar, tratados o parlamentos con aquellos indígenas
no sometidos, toda vez que estos siempre ponían en peligro
la estabilidad de sus conquistas. Además la tendencia de
los gobernadores españoles de la época era
desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, buscando
mercados para su comercio, sin renunciar en ningún momento
a la posibilidad de someter a los indígenas no
sometidos.

Durante el siglo XVIII todavía no existía
en Europa uniformidad, y claridad de conceptos que circulaban en
el pensamiento más avanzado, como por ejemplo libre
determinación, nación, estado, pueblo,
soberanía, patria, identidad, nacionalidad, país,
territorio, autonomía, por nombrar algunos.

Existe bastante bibliografía y
documentación de la época que prueban la existencia
del concepto de "naciones indígenas"," naciones
barbarás" para denominar a las sociedades indígenas
de América durante el siglo XVIII.

Los Parlamentos o tratados que la nación mapuche
celebro con la Corona de España están bastante bien
documentados y se ajustan plenamente a las letras a y b de la
Introducción de la moderna convención de Viena
sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, desgraciadamente
por ahora aun no podemos exigir la retroactividad en la
aplicación de la Convención de Viena. Pero los
tratados y parlamentos siguen siendo ricas fuentes del derecho
internacional de los pueblos indígenas.

7. Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los
pueblos Indígenas.:

Otra fuente del derecho internacional es sin lugar a
dudas, las costumbres, leyes y tradiciones de los pueblos
indígenas. Nuestro pueblo mapuche como muchos otros
pueblos indígenas del continente se ligan estrechamente a
la tierra, a la naturaleza, y al como en su concepción del
mundo, la identidad cultural como pueblo y el conjunto de todas
las otras identidades contenidas en el Ad-mapa.

Las costumbres y tradiciones del pueblo mapuche que han
perseverado por años, a pesar de las influencias
adulteradoras del mundo occidental, mantienen aun los principios
de unidad entre la naturaleza del hombre y su cómo,
buscando en todo momento el equilibrio del ser mapuche en su
dimensión individual y colectiva. Los pueblos
indígenas han mantenido sus costumbres por los
últimos 500 años Han mantenido sus propias leyes
internas y sus tradiciones que hacen la diferencia con las
costumbres de los estados nacionales en
América.

El Mapa es fundamental en el contexto de las costumbres,
leyes y tradiciones de nuestro pueblo. No podemos separar Mapa y
Wenu-Mapu. El orden natural y orden cósmico mantienen una
reciprocidad mutua. Pero la tierra no pertenece al hombre, sino
que el hombre a la tierra. Corresponde entonces ahora profundizar
mucho más en la búsqueda de nuestras propias
costumbres, las leyes orales que regulaban y regulan nuestra
convivencia colectiva y los elementos que conforman el derecho
consuetudinario de la nación mapuche.

Las costumbres de los pueblos indígenas,
aceptadas como práctica normal, por la opinión
publica de la comunidad son en realidad una expresión de
la soberanía cultural de un pueblo y por lo tanto al final
de cuentas se trasforman en leyes orales de nuestro pueblo, que
para nuestro caso son también recursos en la
formulación de una legislación nacional e
internacional de los pueblos indígenas.

Las Comunidades
Indígenas

El reconocimiento formal y expreso de un capítulo
que consagra los derechos de nuestros Pueblos Indígenas en
la nueva Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela constituye sin lugar a dudas el mayor logro
político y social del movimiento indígena
venezolano, el cual demostró una clara ideología de
su propio accionar histórico cultural en la lucha por sus
derechos propios y vitales, y cuyo objetivo principal es
la construcción de una Nación
Plurinacional en cada uno de los territorios donde se
encuentran asentados.

Al principio de los años ochenta, muchos
países latinoamericanos se hicieron por primera vez
democráticos. Estas naciones han pasado las últimas
décadas cambiando constituciones, redefiniendo el rol del
Estado y consolidando nuevas instituciones democráticas.
Como este proceso ocurrió, los 40 millones de
indígenas de este hemisferio experimentaron un
renacimiento cultural, un despertar político que hizo
preguntar sobre la legitimación de los nuevos
estados-nación democráticos

Por otra parte, reconocidos dirigentes de diversas
culturas indígenas del hemisferio se han organizado en
redes políticas sofisticadas y están luchando para
mejorar sus condiciones de vida y extender su
participación en las decisiones gubernamentales que
afecten su desarrollo.

Con la consagración del Capítulo sobre
pueblos indígenas en la Constitución de 1999 no se
pretende la creación de un Estado paralelo al actual
Estado Federal Venezolano, ni mucho menos la separación de
los demás pueblos. Por el contrario, se plantea la "unidad
en la diversidad", exigiendo que se les reconozcan sus derechos
específicos como naciones distintas y que han sido
"olvidados" deliberadamente por quienes han detentado el poder
económico y político de éste país. El
nuevo indigenismo lucha por la supervivencia de las culturas
indias, sobre la base de un interculturalismo que incluye a los
grupos aborígenes dentro del proceso histórico de
la humanidad e intenta un cambio para que las mayorías
nacionales asuman la problemática indígena como
algo íntimamente suyo, de su propia realidad e identidad,
pues para la concepción clásica del
Estado-Nación, la diversidad étnica o cultural se
considera un peligro o amenaza.

Conclusión

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que
surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la
vida del derecho y darle su verdadero sentido.

En Venezuela existen fuentes vinculantes y no
vinculantes de las vinculantes se puede decir que son aquella de
obligatoriedad y las no vinculantes son aquellas que se aplican
única y exclusivamente en ausencia o falta de una fuente
vinculante que regule situaciones de hecho; sostenido a la
consideración del derecho.

Por otro lado, En Venezuela en los últimos
años, se han producido cambios sustanciales en el
ámbito jurídico, así como en los fundamentos
ideológicos y políticos en el cual se sostiene, un
ejemplo de ello es la promulgación en el año 1.999
de una nueva Constitución Nacional enmarcada en una
doctrina socialista e incluyente, teniendo en cuenta que la
Constitución Política es la fuente del derecho
más importante desde el punto de vista jerárquico,
toda vez que en ella reviste el carácter de Ley
Fundamental de un país, la promulgación de esta
nueva Constitución ha originado la reestructuración
del ordenamiento jurídico de nuestro país, dando
origen a la creación de nuevas leyes y a la
modificación o reestructuración ya
existente.

Fuentes
Bibliográficas

Las Fuentes del Derecho, Documentos en línea
Disponible en: ?http://derecho.laguia2000.com?, Consultado el:
?viernes, 22 de enero de 2010?

Las Fuentes del Derecho y la División de Poderes,
Documentos en línea Disponible en:
?http://platea.pntic.mec.es?, Consultado el: ?sábado, 23
de enero de 2010?

Fuentes del Derecho, Documentos en línea
Disponible en: ?http://enlaces.ucv.cl?, Consultado el: ?
sábado, 23 de enero de 2010?

Capítulo 6: ¿Qué son las fuentes
del Derecho? , Documentos en línea Disponible en: ?
http://www.mailxmail.com/?, Consultado el ? 23/01/2010
9:21?

Teoría acerca de la Fuentes del Derecho,
Documentos en línea Disponible en:
?http://www.xuletas.es/?, Consultado el, 23/01/2010
11:30

Apuntes Sobre la Fuentes del Derecho, Documento en
Línea, disponible en: http://www.ccee.edu.uy, Consultado
el 23/01/2010 10:08 a.m.

Tema 3 Fuentes del Derecho, Documento en Línea,
disponible en: http://www.scribd.com, Consultado el, ?23/01/2010
10:32?

Clases De Fuentes Del Derecho, Documento en
Línea, disponible en: www.mitecnologico.com, Consultado el
?23/01/2010 10:39 a.m.?

Introducción al Derecho, Documento en
Línea, disponible en: www.introduccion.blogspot.es,
Consultado el ?23/01/2010 11:43?

Introduccion al estudio del derecho, Documento en
Línea, disponible en: http://leydi.blogspot.es, Consultado
el ?23/01/2010 13:07?

Fuentes de la Constitución, Clasificación
de la Norma Jurídica Documento en Línea, disponible
en: http://tareas-de-derecho.blogspot.com, Consultado el
?23/01/2010?

Fuentes del Derecho Constitucional, Documento en
Línea, disponible en:
?http://leyes.tv/articulo/fuentes-del-derecho-constitucional,
Consultado el ?/23/01/2010 04:15 p.m.?

La Cosa pública, Concepto de Constitución,
Documento en Línea, disponible en:
?http://blog.pucp.edu.pe/item/16008?, Consultado el 25/01/2010
09:27 a.m.

Generalidades: Fuentes del Derecho, Documento en
Línea, disponible en: ?http://yudeceae16.blogspot.com?,
Consultado el ?martes, 26 de enero de 2010?

Tratados y Convenios, Documento en Línea,
disponible en: ?http://portalsostenibilidad.upc.edu?, Consultado
el 26/01/2010 07:07 a.m.

Los Tratados Internacionales, Documento en Línea,
disponible en: ?http://html.rincondelvago.com?, Consultado el
26/01/2010 08:18 a.m.

Lo Consuetudinario como pluralidad jurídica del
Estado, Documento en Línea, disponible en: ?http:
//docs.google.com/?, Consultado el ?26/01/2010 11:25
a.m.?

La Competencia, Documento en Línea, disponible
en: ?http://www.monografias.com?, Consultado el, ?27/01/2010
8:32?

Los Derechos De Los Pueblos Indígenas En La
Constitución De Venezuela De 1999, libro en Línea,
disponible en:

?Http://www.Alertanet.Org?, Consultado el,
?miércoles, 27 de enero de 2010?

Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela, Publicada en Gaceta Oficial 5.453 del 24 de Marzo de
2.000, Enero 2.001, reedición Actualizada Marzo
2.009

Autor:

Jenny Roxana Flores
Utrera

Enero – 2.010

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