Análisis de la jurisprudencia colombiana sobre el delito de falsedad ideológica (página 2)

En la última publicación (2010), de la
editorial Ibañez, "Derecho Penal Colombiano",
Principios Fundamentales y Sistema, de los autores
españoles JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ, MIGUEL
ÁNGEL NUÑEZ PAZ y la colombiana PAULA ANDREA
RAMIREZ BARBOSA, advierten: "La antijuricidad material cumple dos
funciones bien definidas: permite graduar el injusto en un
espectro que va desde el peligro abstracto hasta la completa
destrucción del bien jurídico".

Estos autores nos explican que hay lesión al bien
jurídico cuando el tipo exige la real destrucción
del bien jurídico tutelado.

No obstante el derecho penal se precipita en varias
ocasiones en aras de blindar bienes, lo cual constituye los
delitos de peligro concreto y abstracto.

Con el acto terrorista de 2001, el ingreso al
país, de la teoría del derecho penal del enemigo,
de la invocación de la ciudadanía y la
imposición de los gobiernos mesiánicos de "mano
dura" y "tolerancia cero", como lo señala ROBERTO
GARGARELA, en su obra "DE LA INJUSTICIA PENAL A LA JUSTICIA
SOCIAL", Siglo del Hombre Editores y la Universidad de los
Andes, con las teorías de los delitos abstractos o de
peligro son el caballo de batalla para "suprimir" la
delincuencia.

A lo dicho por SILVA SÁNCHEZ: "Creación de
nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los
espacios de riesgos jurídico penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y
relativización de los principios político
criminales de garantía no serían sino aspectos de
esta tendencia general, a la que cabe referirse con el
término "expansión".

Que ha dicho Roxin, sobre el tema: "La ampliación
del derecho penal al terreno de la puesta en peligro no
está libre de reparos allí donde conduce a
incriminaciones cada vez más amplias en el campo previo y
con bienes protegidos cada vez más
inaprensibles".

En los delitos de lesión debe constatarse como
dicen los autores invocados, la afectación al bien
jurídico tutelado, mientras que en los delitos de
peligro, hipotéticos o abstractos, se presentan
problemas debido a que se debe determinar la existencia de una
peligrosidad real, pero "no puede establecer exactamente el grado
de riesgo que debe representar la acción respecto al
posible resultado lesivo. Debe existir el riesgo de una
lesión inmediata para el bien jurídico".

"El peligro abstracto se construye sobre la base de una
valoración ex ante que, según la doctrina
dominante, no admite pruebas que permita determinar la existencia
o inexistencia de un peligro real para el bien jurídico"
Obra citada.

Siguiendo con FERRÉ y demás autores de la
obra citada, tenemos que "El legislador supone anticipadamente
que la conducta del sujeto jamás logrará
neutralizar el peligro. De tal forma podrá llegar a
aplicarse pena a un comportamiento carente de peligrosidad, si
coincide formalmente con la descripción
típica".

HASSEMER, haciendo una fuerte critica a los tipos de
delito abstracto, manifiesta: "Una sola ojeada a los
códigos penales actuales muestra que los delitos de
peligro abstracto son la forma delictiva que corresponde al
derecho penal moderno. Los delitos de peligro concreto o de
lesión parecen anticuados. Es fácil comprender
por qué el legislador adopta este camino.

La forma de los delitos de peligro abstracto
facilita enormemente la utilización del derecho penal. Si
se renuncia a la comprobación de la lesión, ya no
es necesario atender a la relación de causalidad. Lo
único que debe demostrarse es la peligrosidad de la
acción, peligrosidad que no depende de la
comprobación del juez, sino que aparece como el motivo por
el cual se criminalizó. La tarea del juez queda muy
aligerada. Con la reducción de los requisitos para
castigar se reducen, naturalmente también, las
posibilidades de defensa". Cursivas y subrayado fuera de
texto.

Como se puede apreciar, los delitos de peligro
abstracto, producen una presión entre lo que quiere la
población civil y las directrices de política
criminal, que deben mantener actualizada la protección de
los bienes jurídicos, obviamente mutilando principios de
vital importancia en el esquema jurídico como son el
principio de lesividad y culpabilidad entre otros.

El trato que se da a los delitos de peligro abstracto
por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, la cual
recoge la tesis que el peligro jamás puede ser
neutralizado por el autor, partiendo de la base de que esta,
preestablecida por el código penal, el grado de
peligro.

El penalista español ÁNGEL TORÍO
LÓPEZ, contrariando los argumentos de la alta
corporación colombiana, advierte: "Lo hipotético en
los delitos de peligro hipotético se refiere a que si bien
el delito requiere una acción que por sus propiedades
materiales sea susceptible de ser considerada según un
juicio de pronóstico como peligrosa para el objeto de
protección, el juez debe además verificar si en la
situación concreta ha sido posible un contacto entre la
acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera
podido producirse un peligro efectivo para éste. Ha de
plantear pues, la hipótesis de si la acción
comprobadamente peligrosa hubiera podido determinar un resultado
peligroso. En los delitos de peligro hipotético es preciso
acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de
la acción), y la posibilidad del resultado peligroso
(desvalor potencial del resultado), como exigencias del tipo".
Subrayado fuera de texto.

FRANCISCO MALDONADO FUENTES, citado en la
publicación "Sociedad de Riesgo: legitimación de
los delitos de peligro hipotético", cuyas autores son
MARIA GRACIA BOGADO y DEBORA RUTH FERRARI, "Considera que uno de
los mayores obstáculos que presentan los delitos de
peligro abstracto genéricamente considerados (ya que
considera que los tipos de peligro hipotético se
encuentran abarcados por esta categoría), es el estar
fundados sobre una presunción de derecho acerca del
peligro de lesión, prevista de antemano por el legislador
en la norma. En consecuencia, opina que "la técnica
legislativa de la presunción, tanto iure et de iure como
iuris tantum, no son aceptables en derecho penal, por vulnerar
garantías consideradas básicas (…) No puede
fundarse ninguna imputación penal sobre la base de juicios
de probabilidad, sea que recaigan sobre el "peligro" o sobre la
"peligrosidad" de la conducta, por cuanto las consecuencias de
este procedimiento vulnera los principios de lesividad y de
culpabilidad", así mismo el autor considera que este tipo
de delitos vulneran el principio de culpabilidad, por cuanto al
presumirse iure et de iure un elemento de imputación,
implícitamente también se está presumiendo
la responsabilidad del agente; y que tampoco resulta acertado
sustentar tales delitos sobre la presunción iuris tantum,
por cuanto se vulnera el principio procesal de la carga de la
prueba, al invertirla y ponerla en cabeza del sujeto, a la vez
que viola el principio indubio pro reo y con esto el principio de
legalidad".

FERNANDO VELASQUEZ, penalista colombiano, aclara: "A su
turno, los de peligro abstracto no contienen el riesgo como
exigencia típica y es él, el peligro corrido, el
motivo que lleva al legislador a codificar estas figuras con lo
que se cae en una presunción iuris et de iure, en virtud
de la que no se admite prueba alguna en torno a la ausencia de
peligro. Esto último, desde luego, pone en evidencia los
inmensos riesgos políticos que tal concepción
apareja…"

Al unísono con los autores citados, advertimos
que este tipo de delitos de peligro abstracto hace perder la
esencia del derecho penal, pues se viene pregonando que
éste debe ser la última ratio, y sin embargo se
inmiscuye en otras áreas del derecho como el
administrativo, por ejemplo.

No podemos caer en las teorías de la sociedad de
riesgo, en las que pregona que la era postindustrial, por la
acelerada vida que se lleva, y las nuevas modalidades
delincuenciales, debamos acudir a las sanciones penales como
herramienta eficiente de control social.

*Juez 1º Promiscuo Municipal La
Tebaida, Quindío.

Bibliografía

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, y
otros, Derecho Penal Colombiano, Principios Fundamentales y
sistema, Ibañez, Bogotá, 2010.

HEFENDEHL, Ronald, ¿Debe ocuparse el derecho
penal de riesgos futuros?, Revista electrónica de ciencia
penal y Criminología, España, julio,
2002.

MALDONADO FUENTES, Francisco, Reflexiones sobre la
técnica de tipificación en los llamados delitos de
peligro en el moderno derecho penal, disponible en

GRACIA BOGADO, María y otra, Sociedad de riesgo:
legitimación de los delitos de peligro hipotético,
del Centro de investigación interdisciplinaria en derecho
penal económico, disponible en www.ciidpe.com.ar

VELASQUEZ V., Fernando, Derecho Penal, Parte General,
Cuarta edición, Comlibros, Bogotá, 2009.

GARGARELA, Roberto, De la injusticia penal a la justicia
social, Siglo del Hombre editores y Universidad de los Andes,
Bogotá, 2008.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
Expansión del derecho penal, Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales,
bdef, Buenos Aires, 2006.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.

Autor:

Oscar Fernando Montalvo
Fierro*