5) Regular, dirigir y controlar las actividades
relacionadas con la seguridad de la navegación en
general, la seguridad de la vida humana en el mar, la
búsqueda y salvamento marítimos y fijar la
dotación de personal para las naves.
6) Autorizar la operación de las naves y
artefactos navales en aguas colombianas.
7) Regular, autorizar y controlar la
adquisición, construcción, reparación,
alteración, mantenimiento, utilización,
desguace y venta de naves y artefactos navales. Para estos
efectos podrá exigir que las naves que se proyecten
construir, tengan las características recomendadas por
la Armada Nacional por razones de defensa.
8) Regular, autorizar y controlar las
actividades relacionadas con el arribo, atraque, maniobra,
fondeo, remolque y zarpe de las naves y artefactos navales;
practicar la visita de recepción a puerto colombiano a
las naves y artefactos navales a través de las
Capitanías de Puerto.
9) Regular, efectuar y controlar la
inscripción, registro, inspección,
clasificación, matrícula y patente de las naves
y artefactos navales.
10) Fomentar, autorizar y supervisar la
organización y funcionamiento de los astilleros,
talleres y demás instalaciones para la
construcción, reparación y mantenimiento de
naves y artefactos navales e inscribirlos como
tales.
11) Autorizar, inscribir y controlar el
ejercicio profesional de las personas naturales y
jurídicas dedicadas a las actividades marítimas
en especial las de practicaje, remolque, agenciamiento
marítimo, corretaje de naves y de carga, portuarias,
estiba, dragado, clasificación, reconocimiento,
bucería, salvamento y comunicaciones marítimas
y expedir las licencias que correspondan.
12) Asesorar el Gobierno en la
regulación y control de los centros de
formación, capacitación y entrenamiento de la
gente de mar, sus planes y programas e inscribir y expedir
las licencias profesionales a sus egresados; expedir las
licencias a los peritos en las distintas actividades
profesionales marítimas e inscribirlos como
tales.
13) Regular, dirigir y controlar las
actividades del transporte marítimo internacional de
cabotaje, público o privado; asignar, modificar o
cancelar rutas y servicios y establecer las condiciones para
la prestación de los mismos.
14) Autorizar el arrendamiento o fletamento de
naves y artefactos navales colombianos y
extranjeros.
15) Aprobar el ingreso de los armadores
colombianos a las conferencias marítimas y, registrar
su representación, reglamentos, tarifas y
recargos.
16) Autorizar las tarifas de fletes para
transporte marítimo internacional, de cabotaje y las
tarifas de pasajeros para embarcaciones de
turismo.
17) Autorizar la aplicación de la
reserva de carga y conceder el levantamiento de la
misma.
18) Aplicar, coordinar, fiscalizar y hacer
cumplir las normas nacionales e internacionales tendientes a
la preservación y protección del medio
marino.
19) Regular, autorizar y controlar la
exploración de antigüedades y tesoros
náufragos, adelantar los trámites de
celebración y perfeccionamiento de los contratos de
extracción o recuperación
correspondientes.
20) Regular, autorizar y controlar las
concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar,
playas y demás bienes de uso público de las
áreas de su jurisdicción.
21) Regular, autorizar y controlar la
construcción y el uso de islas y estructuras
artificiales en las áreas de su
jurisdicción.
22) Regular, autorizar y controlar la
construcción de puertos y muelles públicos y la
operación de los mismos de conformidad con las normas
vigentes.
23) Establecer las zonas de fondeo de naves y
artefactos navales.
24) Fijar las tarifas por concepto de
prestación de servicios conexos y complementarios con
las actividades marítimas.
25) Autorizar y controlar los trabajos de
dragado, relleno y demás obras. de ingeniería
oceánica en los terrenos de bajamar, playas y
demás bienes de uso público de las áreas
de su jurisdicción.
26) Adelantar y fallar las investigaciones por
violación a las normas de Marina Mercante, por
siniestros marítimos, por violación a las
normas de reserva de carga, por contaminación del
medio marino y fluvial de su jurisdicción., por
construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de
uso público y terrenos sometidos a la
Jurisdicción de la Dirección General
Marítima y Portuaria.
27) Asesorar al Gobierno sobre acuerdos,
convenios y tratados internacionales en materia
marítima y velar por su ejecución.
28) En general, desarrollar las actividades y
programa que se relacionen con el objeto y fin de la
Dirección General Marítima y
Portuaria.[102]
2.2.1.1. JURISDICCIÓN DE LA DIMAR:
La Dirección General Marítima ejerce su
jurisdicción hasta el límite exterior de la zona
económica exclusiva, en las siguientes áreas: aguas
interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y
de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas
marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona
económica exclusiva, lecho y subsuelo marinos, aguas
suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de
bajamar, puertos del país situados en su
jurisdicción; islas, islotes y cayos y, sobre los
ríos que a continuación se relacionan, en las
áreas indicadas:
A. RIO MAGDALENA: Desde la desembocadura en
Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros aguas
arriba.B. RIO GUAINIA O RIO NEGRO: Desde el raudal
Venado en el Alto Guainía hasta la Piedra del Cocuy en
el Río Negro.C. RIO AMAZONAS: Desde la Boca Quebrada San
Antonio hasta la Boca Atacuari.D. RIO ORINOCO: Desde Puerto Carreño
hasta la desembocadura del río Cuasacabi en el
Atabapo.E. RIO META: Desde Puerto Carreño hasta
la desembocadura del Caño de la Virgen cerca a la Isla
Manatí.F. RIO ARAUCA: Desde Montañita hasta la
desembocadura del Brazo Bayonero siguiendo el Límite
con Venezuela.G. RIO PUTUMAYO: Desde los límites con
Brasil hasta Puerto Asís, siguiendo el limite con
Perú y Ecuador,H. RIO VAUPES: Desde Mitú hasta los
límites con el Brasil.I. RIOS SINU, ATRATO, PATIA Y MIRA: Desde un
(1) kilómetro antes de la iniciación de sus
deltas incluyendo sus desembocaduras en el mar.J. CANAL DEL DIQUE: En el trayecto que une sus
desembocaduras en La Bahía de Cartagena hasta la
desembocadura en la Bahía de Barbacoas.
En virtud de los derechos del país como Estado
del Pabellón la Dirección General Marítima
ejerce jurisdicción sobre las naves y artefactos navales,
más allí del límite exterior de la zona
económica exclusiva.
Las costas de la Nación y las riberas del sector
de los ríos de su jurisdicción en una
extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la
línea de la más alta marea y más alta
creciente hacía adentro, están sometidos a la
Dirección General
Marítima.[103]
2.2.1.2. CAPITANÍAS DE PUERTO: Como
Autoridad Marítima Nacional, la DIMAR tiene la
responsabilidad de vigilar y controlar todas las actividades que
se realizan en las áreas marítimas de su
jurisdicción, incluyendo los ríos limítrofes
colombianos que se relacionan en el decreto Ley 2324 de 1984. Por
ello cuenta con las Capitanías de Puerto que se encargan
de:
Ejercer la Autoridad Marítima en su
jurisdicción.Hacer cumplir las leyes y disposiciones relacionadas
con las actividades marítimas.Tramitar ante la DIMAR la expedición de
licencias de navegación para la gente de Mar y de
actividades de apoyo en tierra.Efectuar la visita oficial a las naves que arriben a
puerto, conceder su libre practica y autorizar el
zarpe.Inspeccionar el funcionamiento de las naves y el
nivel de capacidad de sus tripulantes para garantizar la
seguridad de la vida humana en el mar.Tramitar ante la DIMAR solicitudes de: Concesiones
Licencias Permisos de construcción Matrículas
Efectuar el control y vigilancia de los bienes de uso
público de la Nación.Investigar aún de oficio los siniestros
marítimos e infracciones a las leyes, decretos y
reglamentos, dictar fallos de instancia e imponer las
respectivas sanciones.Coordinar con la Armada Nacional el Control del
Tráfico Marítimo en su
jurisdicción.
Las Capitanías de Puerto, mediante su
organización y control permiten entonces ejercer el
intercambio comercial marítimo y fluvial entre los puertos
colombianos y extranjeros, contribuyendo con la seguridad de la
navegación, de la vida humana en el mar y en la
protección del medio ambiente marino.
Para tal fin, existen actualmente 18 Capitanías
de Puerto ubicadas tanto en la zona marítima como en la
fluvial:
Capitanías de Puerto Marítimas: CP01 – Buenaventura,
CP02 – Tumaco,
CP03 –
Barranquilla, CP04 – Santa Marta,
CP05 – Cartagena,
CP06 – Riohacha,
CP07 - San
Andrés, CP08 –
Turbo, CP09 –
Coveñas, CP10 – Bahía
Solano, CP11 –
Guapi, CP12 –
Providencia, CP14 – Puerto
Bolívar,
Capitanías de Puerto Fluviales: CP15 – Puerto
Carreño, CP16 – Leticia, CP17 – Inirida, CP19 –
Leguizamo[104]
2.2.2.- CONFLICTOS LIMÍTROFES.
Colombia, a lo largo de su historia va variado de
múltiples formas sus fronteras, y por ello han surgido los
conflictos con los países vecinos que limitan bien con
fronteras terrestres como las marítimas y de ello haremos
referencia a continuación:
2.2.2.1 CONFLICTO LIMÍTROFE ENTRE
COLOMBIA Y NICARAGUA: Colombia Y Nicaragua mantienen un
conflicto limítrofe sobre las islas San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (que pertenecen al departamento de
San Andrés y Providencia), y las islas, islotes y cayos
asociados que se encuentran dentro de la plataforma continental
submarina nicaragüense, de la cual las islas son
elevaciones. Además, forma parte del mar territorial
nicaragüense, porque está dentro de las 200 millas de
jurisdicción marítima reconocidas
internacionalmente para todas las naciones del mundo. Colombia,
por su parte, propone dividir los mares territoriales de ambos
países con una línea imaginaria equidistante, pero
no se alcanzarían las 200 millas de mar reconocidas para
cada país.
El 24 de marzo de 1928 se firmó el Tratado
Esguerra-Bárcenas, ratificado por ambas naciones en 1930,
en el cual se reconoce la soberanía nicaragüense
sobre la costa de los Mosquitos y las islas Mangle Grande y
Mangle Chico, así como la soberanía colombiana
sobre el archipiélago de San Andrés. Hasta el
momento solo Nicaragua ha acudido a organismos internacionales
para dirimir el conflicto. (Corte Internacional de la
Haya)
Este alto Tribunal Internacional en
pronunciamiento del 12 de diciembre de 2007, se abstuvo de
conocer lo referente a la soberanía de San Andrés y
Santa Catalina, por ser ya un caso juzgado por existir el Tratado
Esguerra-Bárcenas, firmado en 1928 y ratificado por ambas
naciones en 1930, sin embargo instó a ambas naciones para
que conjuntamente solucionarán lo referente a las aguas
limítrofes, más concretamente lo referente al
meridiano 82, y de no ponerse de acuerdo al respecto la Corte en
ese evento si tendría competencia para actuar y que
involucra a los cayos de Roncador y Quitasueños, los
cuales no entraron en el tratado Esguerra-Bárcenas, por
encontrarse para la época en disputa con los Estados
Unidos, hecho del cual hablaré más
adelante.
Para Nicaragua el tratado Esguerra-Bárcenas
no resuelve las controversias limítrofes con Colombia,
porque es un tratado inconstitucional, firmado cuando ese
país estaba bajo dominio de los Estados Unidos de
América, De igual manera alega que el acta de canje no
establecido en el meridiano 82 como frontera entre ambos
países.
El gobierno Nicaragüense señaló
que si la Corte Internacional de Justicia, consideraba valido el
tratado, de todos modos sus defectos habían cesado, por
una interpretación unilateral hecha por Colombia en 1969
según la cual el meridiano 82 constituía el limite
entre ambos países, posición que Nicaragua
catalogó como equivocada.
Según la Corte Internacional de Justicia,
el tratado Esguerra-Bárcenas era valido para la fecha en
que se firmó el Pacto de Bogotá, por las siguientes
razones: a) Fue ratificado por los dos gobiernos; b) En el
reclamo hecho en 1969, sobre la interpretación del acta de
1930 y la consideración del meridiano 82 como
límite entre los países, no se hizo alusión
a la invalidez del tratado, y Nicaragua sólo
declaró su invalidez en 1980.
No obstante, indicó la Corte Internacional
de Justicia, si bien el tratado es valido, la corte debe
pronunciarse sobre los aspectos que no fueron resueltos por el
documento internacional.
Dichos aspectos cubren tres asuntos claves dentro
del conflicto territorial entre Colombia y Nicaragua, los cuales
quedaron por definirse y éstos son:
a) Lo relacionado con los cayos de Roncador,
Quitasueños y Serrana, pues la CIJ consideró que no
se ha resuelto la disputa por la soberanía de dichas
formaciones, por no estar dentro del Tratado
Esguerra-Bárcenas, adjudicándose la
jurisdicción para resolver el asunto.
b) Lo referente a otras formaciones
marítimas pues el tratado Esguerra-Bárcenas no
aclara que otras formaciones marítimas, aparta de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, forman parte del
archipiélago de San Andrés y que están
sujetas a la soberanía de Colombia. En dicho aspecto
también la Corte se adjudica la jurisdicción para
resolver dicho conflicto.
c) Y lo concerniente a la delimitación
marítima por cuanto en al tratado Esguerra-Bárcenas
el limite no se extiende hacia el oeste del meridiano 82 de la
longitud oeste de Greenwich, afirmando la Corte que a pesar que
Nicaragua no hubiere protestado por la inclusión del
meridiano 82 como limite marítimo del archipiélago
no significa que haya aceptado esa línea como frontera, y
como el asunto de la frontera no ha sido resuelto al Corte es
competente para estudiar el caso, en su análisis de
fondo.[105]
2.2.2.1.1.- DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN
ANDRES Y PROVIDENCIA: Colombia al igual que muchos otros
países en el mundo ha tenido posesiones en ultramar, y por
ello son numerosos los actos de dominio y soberanía sobre
el archipiélago de San Andrés y Providencia y los
cayos de Roncador y Quitasueños. Pero no solo
poseyó estas islas sino que también tuvo
soberanía sobre las costas adyacentes en lo que hoy es la
costa atlántica de la República de Nicaragua,
conocida como Costa de Mosquitos.
Con la firma del tratado Esguerra-
Bárcenas, el 24 de marzo de 1928, se establecieron los
limites entre Colombia y Nicaragua, ratificándose la
soberanía nacional sobre el archipiélago de San
Andrés y Providencia, fijándose como limite el
meridiano 82, pasando la Costa de Mosquitos al dominio de
Nicaragua, no se hizo mención a los cayos de Roncador y
Quitasueños pues para la época estaba en disputa su
dominio entre los gobiernos de Estados Unidos y Colombia,
llegándose a la firma del tratado de reconocimiento de
soberanía de Colombia sobre estos cayos el 08 de
septiembre de 1972, hecho que generó en el gobierno de
Nicaragua una nota de protesta al manifestar que dentro del
tratado limítrofe de 1928 no se hizo mención a la
margen occidental del citado meridiano en conde se encuentran
dichos islotes.
Para reafirmar la soberanía nacional sobre
este territorio de ultramar el Congreso Nacional expidió
la Ley 47 del 19 de febrero de 1993 donde se establecieron normas
especiales para la organización y el funcionamiento del
Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. El objeto de esta Ley es la de
dotar al Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina de un estatuto especial que le
permita su desarrollo dentro del marco fijado por la
Constitución, en atención a sus condiciones
geográficas, culturales, sociales y
económicas.
El Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, es una entidad
territorial creada por la Constitución y como tal, goza de
autonomía para la gestión de sus intereses dentro
de los límites de la Constitución y la Ley; con el
derecho de gobernarse por autoridades propias; ejercer las
competencias correspondientes; participar en las rentas
nacionales; administrar sus recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
El artículo 310 de la Constitución
Política de Colombia, estableció que
"… El Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se
regirá, además de las normas previstas en la
Constitución y las leyes para los otros departamentos, por
las normas especiales que en materia administrativa, de
inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios,
financiera y de fomento económico establezca el
legislador.- Mediante ley aprobada por la mayoría de los
miembros de cada cámara se podrá limitar el
ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población,
regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la
enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la
identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. –
Mediante la creación de los municipios a que hubiere
lugar, la Asamblea Departamental garantizará la
expresión institucional de las comunidades raizales de San
Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las
rentas departamentales una participación no inferior del
20% del valor total de dichas rentas."
El territorio del Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, está
constituido por las Islas de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, Cayos Alburquerque, East Southeast, Roncador,
Serrana, Quitasueño, Bajo Nuevo, Bancos de Serranilla y
Alicia y demás islas, islotes, cayos, morros, bancos y
arrecifes que configuran la antigua Intendencia Especial de San
Andrés y Providencia.
2.2.2.1.2.- RECURSOS NATURALES DE
ESPECIAL PROTECCION: Dentro de la Ley 47 del 19 de febrero de
1993, se establecieron como objeto de protección especial
todos los recursos naturales y ambientales del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina y en especial los siguientes:
a) La plataforma continental y los zócalos
submarinos de las islas; de todos los minerales o sustancias que
en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan
depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes
de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan
metales y metaloides utilizados en la
industria;
b) Los yacimientos de sal gema y las salinas
formadas directamente por las aguas marinas;
c) Los productos derivados de la
descomposición de las rocas.
d) Los yacimientos minerales u orgánicos de
materias susceptibles de ser utilizadas como
fertilizantes;
e) Los combustibles minerales sólidos, el
petróleo y todos los carburos de hidrógeno
sólido, líquido o gaseoso;
f) Las aguas de los mares territoriales y las
aguas marinas interiores;
g) Las lagunas y esteros que se comuniquen
permanente e intermitentemente con el mar;
h) Los lagos interiores de formación
natural que estén ligados directamente a corrientes
constantes;
i) Las aguas de los riachuelos y sus afluentes
directos o indirectos;
j) Los manglares;
k) Los demás que determinen las leyes o los
decretos.
2.2.2.1.3.- TRANSPORTE AÉREO Y
MARÍTIMO: El transporte aéreo y
marítimo, de carga y de pasajeros, nacional e
internacional, de y hacia el Departamento Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina se opera bajo la
modalidad de cielos y mares abiertos.
2.2.3. CONFLICTO LIMÍTROFE ENTRE
COLOMBIA Y VENEZUELA: Colombia y Venezuela mantienen otro
conflicto por la definición de los límites
marítimos entre ambos países, teniendo como punto
de referencia un conjunto de rocas denominado Los
Monjes[106]ubicado en las islas antillanas de
Sotavento del mar Caribe, a la entrada del golfo de Maracaibo o
Coquibacoa (véase Golfo de
Venezuela[107]Colombia reconoció en 1952 la
propiedad venezolana sobre dichas rocas, pero no se delimitaron
las áreas marinas correspondientes a cada
país.
Sus posturas se han debatido en foros
internacionales, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar, sin que hasta la fecha se haya llegado a
ningún acuerdo. Colombia acogió en un principio la
fórmula de una línea media o equidistante a partir
de dichas rocas para definir las áreas marítimas
que corresponderían a cada país. Con la llamada
"hipótesis de Caraballeda", el gobierno colombiano
cedió la franja marítima al sur del paralelo de
Castilletes y al oeste de la línea norte-sur de
equidistancia. Con esta hipótesis, Los Monjes se
convierten en un enclave dentro del espacio marítimo
colombiano que se extiende desde la península de la
Guajira. Dicha hipótesis, sin embargo, ha generado debates
internos en cada país, sin que se hayan podido resolver
hasta la fecha.[108]
2.3. BASES LEGALES DEL DERECHO
MARITIMO
Como cualquier otra disciplina jurídica, el
Derecho Marítimo tiene unas formas o modos de manifestarse
que, según la enumeración clásica son la
ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas
inspiradas en los principios generales del
Derecho.
Habida cuenta de que la doctrina no es fuente
directa en la creación del Derecho, nos detenemos en la
exposición de las otras fuentes y muy especialmente en la
ley y en los Tratados o Convenios internacionales, en
razón a la importancia que ha tenido y sigue teniendo esta
fuente para la formación del Derecho Marítimo. Debe
advertirse, no obstante, que la aportación doctrinal ha
sido fuente inspiradora de este Derecho, bien por medio de
monografías, o trabajos publicados en revistas o de
cursos, congresos o simposios organizados por universidades o
institutos especializados, en algunos casos con
anticipación y en otros cooperando con el legislador a
resolver las cuestiones planteadas por el hecho de la
navegación.
Entre las fuentes materiales (las del mundo de los
hechos) y las fuentes formales (como la de forma expresión
del derecho) nos importa destacar las más
importantes:
2.3.1. EN EL DERECHO MARITIMO NACIONAL:
Colombia, a pesar de no ser un país de tradición
marítima, si lo es de tradición jurídica, y
por ello ha expedido una gran multiplicidad de normas que han ido
formando la identidad jurídica en el área del
derecho marítimo. Entre las normas que conforman el
derecho marítimo nacional tenemos las
siguientes:
a) Ley 57 de 1887, Código
Civil.b) Decreto Nro. 1056 de abril 20 de 1953,
código de petróleosc) Ley 410 de 1971 Código de
Comercio, Libro V de la Navegación.d) Ley 10 de 1978, Normas sobre mar
territorial, Zona Económica exclusiva, plataforma
Continental.e) Ley 9 del 24 de enero de 1979, del 16
de julio de 1979, medidas sanitarias
nacionales.f) El decreto 2324 de 1984, por el cual
se organiza la Dirección General Marítima
(DIMAR).g) Ley 191 de 1995 la cual crea de las
condiciones necesarias para el desarrollo económico de
las Zonas de Frontera.h) Ley 336 de 1996, Estatuto Nacional de
Transporte.i) Resolución 0071 de 1997,
Reglamento de Condiciones técnicas de operación
de los puertos.j) Decreto 3112 de 1997, por medio del
cual se reglamenta el Transporte Fluvial en
Colombia.k) Ley 522 del 12 de agosto 1999, de 13
de agosto de 1999, Código Penal
Militar.l) Ley 599 de 2000, Código
Penal.m) Ley 685 del 15 de agosto 2001, de 8 de
septiembre de 2001, Código de Minas.n) Código Sustantivo del
Trabajo.o) Código Nacional de los Recursos
Naturales.p) Ley 1242 del 05 de agosto de 2008, por
medio de la cual se establece el Código Nacional de
navegación y actividades Fluviales
2.3.2. LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES DE LOS
ORGANISMOS INTERNACIONALES: En el mundo, y principalmente los
organismos de orden mundial y regional como la
Organización de las Naciones Unidas, (ONU) y las entidades
a ella adscritas tales como la Organización
Marítima Internacional (OMI) y el Tribunal Internacional
del mar, y la Organización de Estados Americanos,
(OEA)[109], se han suscrito convenios que vienen
rigiendo y desarrollando el derecho marítimo entre los
países miembros, unificando normas y protocolos que han
hecho de la navegación marítima un medio más
seguro y eficiente. Entre los convenios y reglas más
importante se tienen las siguientes:
a. Convenio internacional para la
unificación de ciertas reglas en materia de
conocimiento de embarque, suscrito en Bruselas el 25 de
agosto de 1924.b. Convención
sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias
arbítrales extranjeras (New York
1958)c. Convenio internacional sobre
líneas de carga 1966.d. Protocolo de Bruselas, de 1968.
(reglas de la Haya-Visby) protocolo por el que se modifica la
convención internacional para la unificación de
ciertas reglas en materia de conocimiento, firmado en
Bruselas el 25 de agosto de 1924.e. Arqueo de
buques convenio internacional 1969.f. Convenio internacional sobre
responsabilidad civil por daños causados por la
contaminación de hidrocarburos de
1969g. Convenio de Oslo para la
prevención de la contaminación marina provocada
por vertidos desde naves y aeronaves, de 15 de febrero de
1972.h. Convenio de las naciones unidas sobre
el transporte marítimo de mercancías,
1978i. Reglas de Hamburgo
1978.j. Convención sobre especies
migratorias Bonn, 1979.k. Convención de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías Naciones Unidas1980.l. Convenio internacional sobre
cooperación, preparación y lucha contra la
contaminación por hidrocarburos,
1990.m. Convenio internacional sobre
salvamento marítimo, 1989.n. Convenio internacional sobre los
privilegios marítimos y la hipoteca naval,
1993.o. Convención de las naciones
unidas sobre el derecho del mar.q. Convenio de las naciones unidas sobre
la responsabilidad de los empresarios de terminales de
transporte en el comercio internacional.r. Las reglas de York &
Amberes.
En el transcurso del presente trabajo se
hablará sobre algunos de los convenios antes mencionados,
su razón de ser y demás situaciones que los
conectan con el derecho Marítimo.
2.3.3. LOS USOS Y COSTUMBRES: Por ser el
Derecho Marítimo como la cristalización de usos y
costumbres de los comerciantes Marítimos bajo la figura de
la Comunidad Marítima, siendo esta el Estado
Jurídico creado entre los pueblos por los vínculos
de la navegación.
Los usos según acota BERLINGEN
FRANCISCO[110]implican reiteración de actos
uniformes realizadas durante un largo tiempo con la
convicción de la obligatoriedad por parte de la
Comunidad[111]
2.3.4. LA JURISPRUDENCIA: Por las mismas
razones señaladas en el apartado que hace referencia a la
historia del Derecho Marítimo, no son muchos los fallos de
los Tribunales sobre asuntos marítimos. No obstante, y por
los mismos motivos antes apuntados, estos fallos aumentan y
seguirán aumentando progresivamente y ello
contribuirá a valorarlos cada vez más como fuente
indirecta del Derecho; incluso esta multiplicación de las
sentencias sobre asuntos marítimos ha llevado a
algún sector doctrinal a postular la conveniencia de crear
Tribunales especiales.
Por otra parte, dado el carácter o
proyección internacional de la navegación, se
creó el Tribunal Internacional de Derecho del Mar para la
resolución de litigios Marítimos. Conviene hacer
notar, no obstante, la competencia que el Tribunal tiene
actualmente en materia de interpretación de Convenios de
Derecho Internacional Privado, si bien tal competencia es asumida
a petición de los Estados y no de las personas
jurídicas[112]
2.3.5. LA DOCTRINA: La que no tiene fuerza
creadora directa, pero si inspiradora de las demás
fuentes. Siendo la bibliografía en nuestro país,
escasa, haciéndose necesario la referente de otros
países.
Pero es notoria la importancia, como fuente
indirecta del Derecho, de los trabajos y estudios doctrinales
tanto individuales como de los Organismos e instituciones
dedicadas especialmente al Derecho Marítimo. De ahí
que podamos también incluirla entre las fuentes generales
del Derecho del Mar, máxime, porque algunas de las
resoluciones o Acuerdos elaborados por las Naciones Unidas a que
antes nos referíamos han sido consecuencia inmediata de
conclusiones adoptadas en Congresos o reuniones internacionales
de carácter no gubernamental o de estudios realizados por
eminentes juristas.[113]
2.3.6. DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO: El Derecho internacional público, es
conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados y
otros sujetos internacionales entre sí, y establece y
determina los derechos y deberes recíprocos que les
corresponden. Es por ello que el Derecho internacional
público designa el ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional, en otra época llamado ius
gentium o "Derecho de
gentes"[114]expresión con la que se
aludía a la idea de un orden jurídico no escrito
para regular las relaciones entre los pueblos, noción
vinculada a la de Derecho natural. Los sujetos por excelencia del
Derecho internacional público son los estados y las
organizaciones internacionales, si bien pueden tener subjetividad
jurídica internacional, en mayor o menor medida, otras
entidades no estatales, como los movimientos de liberación
nacional o las organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las
fuentes del Derecho internacional público son la costumbre
y los tratados internacionales, que pueden ser bilaterales o
multilaterales, procediendo asimismo la distinción entre
tratados normativos y tratados contratos. Las funciones del
Derecho internacional público son:
a.- Regular las relaciones diplomáticas y
consulares, entendidas como instrumentos de coexistencia y
cooperación entre los estados.
b.- Regular las competencias de los estados
vinculadas al territorio, sobre espacios de interés
internacional, -espacios aéreos, cursos de aguas
internacionales- o respecto de la
población.
c.- Regular las competencias de los estados en los
espacios marítimos, materia que da origen al llamado
Derecho marítimo o del mar;
e.- La solución pacífica de
controversias -arreglos de carácter no jurisdiccional,
arbitrajes, procedimientos jurisdiccionales-, el control de la
violencia, así como la regulación del uso de la
fuerza, todo ello relacionado con la geografía
política.[115]
2.3.7. DERECHO INTERNACIONAL
OCEÁNICO: Algunos aspectos del Derecho de los
océanos afectan a las relaciones entre las naciones y
otros bastantes asuntos importantes, como el de la neutralidad o
la beligerancia en tiempo de guerra, que están tratados
por otras ramas del Derecho internacional. No obstante, la
Convención del Derecho del mar de las Naciones Unidas, hoy
en vigor como Derecho internacional, regula los aspectos
primordiales del Derecho de los océanos, tales como los
derechos de navegación y de sobrevolarlos, la pesca,
investigaciones científicas marinas, descubrimientos
mineros en los fondos marinos y la protección del medio
ambiente marino. Esta conferencia permite a cada nación
costera ejercitar su soberanía sobre el mar territorial
hasta 12 millas náuticas (22,224 kilómetros/13,8
millas)[116] y competencia sobre los recursos,
investigaciones científicas y protección del medio
ambiente en la zona económica exclusiva que llega hasta
las 200 millas náuticas (370,4 kilómetros/230,3
millas). Más allá de esta zona los descubrimientos
de minerales en las cuencas de los mares están regulados
por el Derecho internacional
público.[117]
Los países de América Latina han
proclamado la jurisdicción Marítima de acuerdo a
sus respectivas legislaciones o instrumentos internacionales de
que hacen parte, son los siguientes:
a) GUATEMALA, Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas, HONDURAS: Mar territorial 12
millas.b) NICARAGUA: Mar territorial 200 millas;
PERÚ: Mar territorial 200 millas. Mantienen una zona
marítima, la que no es calificada o no tiene las
características de mar territorial.c) URUGUAY: Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas. Denomina "Mar Territorial" a una zona
marítima que al admitir la libertad de
navegación y el sobre vuelo, no tienen la
características de tal.d) BARBADOS, CUBA, JAMAICA, GUYANA, Zona
pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200
millas; CHILE, Zona pesquera, mar patrimonial o
jurisdicción especial 200 millas. No han expresado
oficialmente su posición respecto a los límites
concretos para zona más allá del mar
territorial; pero en diversos foros o declaraciones de sus
autoridades, han manifestado su apoyo para que puedan
establecerse jurisdicciones especiales fuera del mar
territorial.e) BOLIVIA y PARAGUAY: Estados
Mediterráneos. Se han opuesto al establecimiento de
amplias jurisdicciones marítimas.f) COLOMBIA, Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas.g) HAITÍ, Mar territorial 12
millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción
especial 200 millas.h) MÉXICO, Mar territorial 12
millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción
especial 200 millas.i) REPÚBLICA DOMINICANA, Mar
territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o
jurisdicción especial 200 millas.j) TRINIDAD Y TOBAGO, Mar territorial 12
millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción
especial 200 millas.k) VENEZUELA, Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas. Estados signatarios de la Declaración de
Santo Domingo de 1972. Propician mediante un acuerdo
internacional las 200 millas de mar
territorial.l) ARGENTINA, Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas.m) BRASIL, Mar territorial 200
millas.n) COSTA RICA, Mar territorial 12 millas,
Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial
200 millas.o) EL SALVADOR y PANAMÁ, Mar
territorial 200 millas.
[118]
El constante desacuerdo sobre la extensión
de las aguas territoriales ha supuesto nuevas amenazas a la
libertad de los mares. En 1952, Ecuador, Chile y Perú
ampliaron sus pretensiones hasta una distancia de 200 millas
náuticas (370,4 kilómetros/230,3 millas) e
incautaron a muchas naves extranjeras que fueron descubiertas
pescando sin su permiso. Otras naciones también comenzaron
a extender más allá de las 12 millas
náuticas el derecho a controlar los bancos de pesca, las
capturas comerciales y los recursos naturales. El incremento e
intensidad de los conflictos internacionales derivados de estas
acciones unilaterales y de otros conflictos marítimos como
el derecho a explotar yacimientos de minerales hallados en los
fondos marinos, hizo que las Naciones Unidas convocaran la III
Conferencia del Derecho del mar en 1973. En 1977, mientras se
desarrollaba la conferencia, Estados Unidos amplió su zona
de pesca hasta las 200 millas náuticas, permitiendo faenar
en esta área sólo a las naciones que les
concedían derechos recíprocos. Tras esta
acción, muchas naciones extendieron también el
límite de sus aguas territoriales hasta las 200 millas,
estableciendo acuerdos con otros países a través de
negociaciones directas. En esas zonas lo que no se
restringió fue la navegación
ordinaria.
Un tratado adoptado en la sesión de 1982 de
la Conferencia del mar aprobó un límite territorial
de 12 millas náuticas para todos los países
costeros y una "zona económica exclusiva" de 200 millas
que incluye el derecho a controlar la pesca, la protección
del medio ambiente marino y la investigación
científica. La Convención celebrada al respecto en
1982 delimitó todas las materias del Derecho de los
océanos, incluyendo los derechos en alta mar y las reglas
para gobernar los yacimientos minerales descubiertos en los
fondos marinos fuera de las jurisdicciones
nacionales.[119]
Con respecto a Ecuador, es muy importante
señalar el protagonismo de este país como uno de
los creadores doctrinales del concepto de lo que hoy conocemos
por Zona Económica Exclusiva (ZEE)[120],
uno de los grandes logros de la Tercera Conferencia del
Mar.
Porque los primeros intentos delimitadores del
nuevo espacio surgieron en la Declaración tripartita de
Santiago de Chile de 1952, suscrita por Chile, Ecuador y
Perú. En ella los tres países aumentaban la
soberanía y jurisdicción exclusiva de sus aguas
territoriales hasta una distancia mínima de 200 millas
marinas, comprendiendo también el suelo y el subsuelo.
Esta medida se consolidaría en el Acuerdo de Lima de
1955.
La mayoría de los países
latinoamericanos se pronunciaron a favor, dando comienzo un
verdadero pugilato de declaraciones, estableciéndose
más tarde la llamada teoría del mar
patrimonial. Esta expresión fue empleada por primera
vez por el entonces ministro de Relaciones Exteriores del
Gobierno de Chile, Gabriel Valdés, en un discurso
conmemorativo del Instituto Antártico chileno,
quién al refutar la propuesta del Presidente Richard Nixon
sobre los fondos marinos y oceánicos, señaló
que la zona marítima bajo la jurisdicción del
Estado ribereño, además de un criterio
batimétrico debería comprender "un mar
patrimonial hasta 200 millas donde existiera libertad de
navegación y
sobrevuelo".[121]
2.3.8. DERECHO MARÍTIMO
PÚBLICO: El nuevo derecho Marítimo
público está integrado por: a) El Derecho
Administrativo marítimo, b) por el Derecho Internacional
marítimo o derecho del mar, c) Derecho Penal
marítimo, d) Derecho Procesal marítimo, e) Derecho
Laboral o social marítimo, f) Derecho Fiscal
marítimo, los mismos que se definen a
continuación:
2.3.8.1. DERECHO ADMINISTRATIVO
MARÍTIMO, que regula la organización de la
administración marítima interna, el dominio
público marítimo, construcción y
abanderamiento de buques, protección, vigilancia y
seguridad de la navegación, régimen sanitario de
los buques, despacho a la mar, régimen del personal
marítimo y, en general, las relaciones entre los
ciudadanos y las administraciones públicas con motivo de
la intervención de éstas en la navegación y
el medio marino. En Colombia la entidad de ejercer o da
aplicación a esta rama del derecho marítimo
público es la Armada Nacional, con sujeción al
libro V del Código de Comercio, por intermedio de la
Dirección General Marítima (DIMAR), a nivel
nacional y por las Capitanías de Puerto, a nivel
Regional.
2.3.8.2. DERECHO INTERNACIONAL MARÍTIMO
O DERECHO DEL MAR, es el conjunto de leyes, reglamentos y
usos observados en la navegación, en el comercio por el
mar y en las relaciones, pacíficas o bélicas, entre
los estados marítimos, y entre éstos y los que
carecen de acceso directo a la mar. Estudia el mar territorial,
plataforma submarina, zona económica exclusiva, alta mar,
fondos marinos, la utilización de la mar y el derecho de
la guerra marítima.
2.3.8.3. DERECHO PENAL MARÍTIMO, que
comprende el estudio de los delitos marítimos incluidos en
el Código Penal común o en el Código Penal
militar y, por extensión, el derecho sancionador
administrativo y disciplinario marítimo.
2.3.8.4. DERECHO PROCESAL MARÍTIMO,
que abarca normas de Derecho Procesal penal -común y
militar- administrativo, laboral y civil, incluyendo éste
los procedimientos judiciales a seguir en actos de
jurisdicción voluntaria contenidas en el Código de
Procedimiento Civil.
2.3.8.5. DERECHO LABORAL O SOCIAL
MARÍTIMO, donde se estudian las relaciones laborales
que se derivan del contrato de embarco, las normas de la
Organización Internacional del Trabajo sobre la gente del
mar, la seguridad e higiene en el trabajo, la seguridad social de
los trabajadores del mar y, en general, la acción
protectora de las administraciones públicas sobre el
trabajo en la mar o medio marino.
2.3.8.5.1.- GENTE DE MAR: La
concepción amplia del derecho marítimo, entendido
como el conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se
desarrollan con el mar, obliga a estudiar las relaciones
laborales marítimas.
La relación laboral de la gente de mar es
un contrato de trabajo subordinado que presenta una
fisonomía especial en razón del lugar (el mar y a
bordo de los buques) y de la organización peculiar en que
se desarrolla (una comunidad marítima fuertemente
jerarquizada que combina la disciplina pública con
instrumentos privados de contratación colectiva). En
definitiva, podemos decir que los factores que justifican la
especialidad de la relación laboral de la Gente de Mar son
las siguientes:
a. La lejanía del centro de trabajo
respecto del domicilio habitual y familiar.
b. La simultaneidad y reducido espacio
físico del lugar de trabajo y descanso.
c. Las exigencias económicas de la
explotación ininterrumpida del buque y consiguientes
disfunciones horarias para el trabajador. Y
d. La seguridad de lo
marítimo.
Esas consideraciones explican la presencia de
normas específicas sobre titulaciones, edad mínima,
forma del contrato, tramitación y condiciones del
enrolamiento, determinación de la jornada, descanso,
vacaciones, salario, primas repatriación, e incluso causas
de extinción.
Desde esa perspectiva no faltan autores que hablen
de un Derecho Social de la Gente de Mar o de un Derecho Laboral
Marítimo, con normas y principios propios, dotados de
autonomía respecto del Derecho Laboral o generales. En
todo caso, sin perjuicio de las peculiaridades frente al
régimen común, a las relaciones laborales de la
Gente de Mar se aplican los mismos principios generales del
Derecho del trabajo:
a) Pro trabajador; b) Norma más favorable;
c) Condiciones más beneficiosas, y d) Irrenunciabilidad de
derechos[122]
2.3.8.6. DERECHO FISCAL MARÍTIMO,
dirigido a regular el régimen aduanero marítimo y
el contrabando por vía marítima o fluvial, que se
encuentra tipificado al interior del Código
Penal.
2.3.9. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: El
Derecho internacional privado, es conjunto de normas que,
teniendo presente la existencia de relaciones jurídicas
entre ciudadanos de diversos Estados y la posibilidad de
colisión de leyes en sus respectivos territorios,
determinan el ordenamiento jurídico competente para
regular las relaciones privadas que no dependen por entero de la
legislación material interna, además de ocuparse de
la nacionalidad y del derecho de extranjería. En
principio, el ámbito de vigencia de un ordenamiento es el
territorio del Estado, pero la actividad de las personas puede
desarrollarse también fuera de las fronteras de
éste o en relación con nacionales de otros
países, lo que plantea el problema de la ley que haya de
aplicarse a tales actos; el problema, a la postre, es definir la
autoridad extraterritorial de cada ley, y determinar si
determinados preceptos, en supuestos concretos, son de
aplicación fuera del territorio del Estado del que
provienen y en qué medida.
En este orden de cosas, ha de designarse, en los
casos citados anteriormente, al tribunal competente (el llamado
forum), y procederse acto seguido a la elección de la ley
aplicable (ius).
Entre las nociones fundamentales del derecho
internacional privado cabe citar los puntos de conexión:
elementos de la relación jurídica –nacionalidad,
domicilio, lugar en que se realiza un acto- que sirven para
determinar la norma material aplicable (calificación del
supuesto de hecho) y averiguar la ley a aplicar; el
reenvío que la norma de conflicto del tribunal hace a una
extranjera; el orden público (principios que,
representativos de los valores intangibles de una sociedad, se
plasman en normas imperativas que no pueden ser sustituidas por
otras de derecho extranjero); el fraude de ley (sumisión a
una norma de cobertura extranjera con la finalidad, reprochable,
de sustraerse a los efectos de una ley
propia).[123]
2.3.10. DERECHO MARÍTIMO PRIVADO:
Que a su vez comprende el Derecho internacional privado
marítimo y el Derecho comercial o mercantil
marítimo y que seguidamente se detallan:
a) Derecho internacional privado marítimo,
dirigido a solucionar los conflictos entre las leyes de los
distintos países en la
navegación.
b) Derecho comercial o mercantil marítimo,
que constituye el núcleo central del Derecho
Marítimo, regulando el comercio por mar (Libro V del C. de
Comercio), la nave, las personas que intervienen en el comercio
marítimo, diversos modos de utilización de la nave,
averías y seguro, y que a continuación se
describirá ampliamente.
2.3.11. DERECHO COMERCIAL MARITIMO: El cual
a su vez, hace parte del Derecho Marítimo Privado y es
esencial en el hecho de la navegación, y se define como el
conjunto de reglas e instituciones de derecho comercial a las que
se halla sometida la navegación marítima
considerada desde el punto de vista tanto de la condición
jurídica de las personas que en ella toman parte y de las
naves como de las relaciones de derecho, del cual estas naves
consideradas en sí mismo o en su explotación
comercial, son el objeto directo, o simplemente el origen, el
medio o el objeto inmediato.
También se concibe el derecho de la
navegación como el conjunto de normas que regulan la
materia de la navegación, ya marítima o interna, o
ya aérea, aunque sean de derecho común
(disposiciones integradas en el ordenamiento jurídico
general). Y en sentido estricto está informado por las
normas que regulan directamente la
navegación.
El Derecho Marítimo hace parte del Derecho
Mercantil y es el que regula las relaciones
jurídico-privadas que derivan del comercio y de la
navegación marítima en general, esta rama
jurídica comprende no sólo normas mercantiles, sino
de muchas otras ramas del derecho que regulan la
navegación marítima. En Colombia esta
regulación se encuentra plasmada en el Decreto 410 de
1971, Código de Comercio, dedicando el Libro V
exclusivamente a la navegación y al transporte de
mercancías por vía marítima o
fluvial.
Esta interposición de planos entre normas
de Derecho Internacional y derecho interno por una parte y por
otra de derecho público y privado –fusión entre
Derecho Marítimo privado y el derecho del mar
(internacional y público)- significa algo más que
la superación de un clásico Derecho Mercantil
marítimo, consiste en la generalización de la
ciencia del derecho aplicada a la mar y a las actividades que en
ella se desarrollan (no sólo la navegación
marítima), dejando paso a la ciencia del Derecho
Marítimo o marino.
2.3.12. EL DERECHO MARÍTIMO
ADMINISTRATIVO: Es la organización formada por
diversos entes de la administración pública, en
cuanto despliegan su actividad en las cuestiones relacionadas con
el ámbito marítimo. Desde un punto de vista
objetivo, se puede considerar también como la actividad
desplegada por el poder ejecutivo al dictar y aplicar las
disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes, y
para la conservación y el fomento de los intereses
públicos, así como al resolver las reclamaciones a
que dé lugar lo mandado, todo ello en cuanto se relacione
con el dominio marítimo.
Destaca la pluralidad de intervenciones
administrativas de muy distinto signo, motivada por la
multiplicidad y heterogeneidad de los distintos intereses y
bienes que confluyen en el Derecho Marítimo
administrativo, sin más cohesión entre sí
que el elemento natural en que se plantean: su relación
con la mar. Dato físico, por otro lado, que es de una
importancia capital y hace que cualquiera de los problemas a
él referidos repercuta sobre los demás, de modo que
se hace difícil e inconveniente, a menudo, su
separación o aislamiento.
Sin embargo, la realidad administrativa es muy
diferente a esa uniformidad que el medio marino parece exigir y
cabe destacar el cruce de competencias concurrentes en dicho
ámbito por parte de una multiplicidad de órganos
pertenecientes a distintas esferas de la administración
pública. Si a ello añadimos los continuos reajustes
y cambios que en materia de competencias se vienen produciendo
entre los distintos Ministerios, Departamentos Administrativos, y
Corporaciones Autónomas así como la entrada en
juego de los entes territoriales, titulares de algunas
competencias sectoriales con incidencia directa en el medio
marino, como el caso del departamento de San Andrés y
Providencia, comprenderemos en toda su intensidad la complejidad
del concepto que abordamos.
Intentando sistematizar el estudio de las
competencias por referencia a la administración
pública que las tienen atribuidas, podemos hacer la
siguiente distinción:
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: Tanto a
través de sus órganos centrales como de los
periféricos, ejercita por atribución de la Ley las
más importantes funciones en la gestión y
utilización de los bienes de dominio público
marítimo. A este respecto conviene tener en cuenta que el
artículo 101 de la Constitución determina que
"También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar
territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona
económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento
de la órbita geoestacionaria, el espectro
electromagnético y el espacio donde actúa, de
conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes
colombianas a falta de normas internacionales.- ARTICULO 102. El
territorio, con los bienes públicos que de él
forman parte, pertenecen a la Nación." Dentro de la
Administración del Estado, la distribución de
competencias está sujeta a continua evolución y son
frecuentes las redistribuciones de competencias y la
asignación de los órganos encargados de ejercerlas
a uno u otro Ministerio. A pesar del potencial marítimo y
fluvial de Colombia, no han existido proyectos de crear un
Ministerio específico para los asuntos
marítimos.[124]
Aunque la Constitución proclama como bien
de dominio público las aguas del mar territorial, sin
embargo esta norma como su predecesora, no hace mención
alguna a que se trate de bienes
demaniales[125]limitándose a una referencia
a la soberanía del Estado, al estilo de las normas de
Derecho Internacional.
2.3.13. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.- El
bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en
el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reformas diversas al de las normas del articulado
constitucional stricto
sensu.[126]
Los tratados internacionales, por el sólo
hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad
y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior
a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha
dejado abiertas las puertas para incluir convenios
internacionales distintos a los mencionados en el artículo
93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna
norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro
del mismo.
2.3.14.- CONVENIOS Y TRATADOS
INTERNACIONALES: Dado que las naves están llamadas a
rebasar ordinariamente las fronteras con el concepto de paso
inocente o paso en transito, los Estados hubieron de establecer
pronto acuerdos entre sí para resolver los nuevos
problemas -algunos particularmente complejos- que este hecho
comporta, y así, aunque se reservaron sus derechos de
soberanía para legislar sobre determinadas cuestiones que
se suscitan dentro de su territorio o espacio de soberanía
convinieron en una normativa sobre la nave y el tráfico
marítimo lo más homogénea posible y
concederse mutuamente derechos de explotación comercial,
en particular en relación con el transporte regular, lo
que dio lugar a Tratados o Convenios multilaterales, Acuerdos
regionales o Convenios Bilaterales.
El tratado es un acuerdo internacional de
voluntades o, en otros términos, es un acuerdo celebrado
entre sujetos jurídicos del orden internacional. En este
sentido muy amplio, el dato fundamental que da a un acuerdo el
carácter concreto de tratado o tratado internacional es el
de que el mismo esté celebrado o sea concluido entre
sujetos a los que el orden jurídico internacional atribuye
la cualidad de sujetos jurídicos. Así quedan
incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos,
cualquiera que sea la forma y la denominación que adopten
y, en cambio, quedan excluidos todos los acuerdos
"internacionales" en los que los sujetos o al menos uno de ellos
carecen de este carácter. Desde el punto de vista de su
denominación, es indiferente que sean calificados como
tratados, acuerdos, acuerdos simplificados, protocolos,
convenios, convenciones, etc., puesto que, materialmente, todos
son tratados. Las clasificaciones que pueden hacerse de los
tratados son bastantes, sin que en muchos casos pasen de
elucubraciones sin trascendencia
práctica.
El tratado aparece así como un "mecanismo
jurídico", único, pero que puede cumplir muy
diferentes funciones, destacando a este efecto la
clasificación comúnmente admitida y enormemente
clarificadora de tratados-contrato y tratados-ley. A
través de los primeros, el tratado sirve para celebrar
negocios jurídicos internacionales y, en este sentido, es
la réplica de los contratos en los ordenamientos
estatales; a través de los segundos, el tratado crea
normas jurídicas internacionales y, en este sentido, suple
al inexistente legislador internacional.
Los tratados-contrato son instrumentos mediante
los cuales se crean obligaciones jurídicas entre los
Estados o, en término más amplios, se crean
obligaciones y derechos concretos entre los mismos, de modo que,
una vez cumplidos, pierden su virtualidad. Son tratados en los
que los intereses de las partes son opuestos o distintos y
sólo hay una intención, por así decirlo,
contractual.
Los tratados-ley tienen otro carácter, pues
son instrumentos mediante los cuales se crean normas
jurídicas entre dos o más Estados, con un
ámbito mayor o menor de obligatoriedad. En cuanto crean
normas jurídicas suponen un sometimiento de los Estados
que las aceptan (y en algunos casos de otros) y tienen una
virtualidad más o menos definida pero con trascendencia
posterior. Son un acuerdo de voluntades concurrentes en ciertos
intereses, de modo que no hay oposición, sino
coincidencia, y la intención no es simplemente
contractual, sino esencialmente "legislativa". En el plano
histórico, la primitiva función de los tratados ha
sido la de celebrar negocios jurídicos, pero a partir
sobre todo el siglo XIX se han empezado a utilizar de modo franco
para crear normas jurídicas internacionales, siendo hoy la
principal fuente del Derecho Internacional; esta función
se lleva a efecto, generalmente, por medio de tratados
multilaterales, normalmente calificados de convenios o
convenciones, y la posibilidad de aceptar los mismos con reservas
se ha traducido en un aumento espectacular de la normatividad
internacional. El Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia, en su artículo 38, considera como fuente a
"las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes".
Los tratados, desde el punto de vista formal
pueden estar celebrados entre Estados, entre organizaciones
internacionales y entre unos y otros. A continuación
haré mención de alguno de los tratados y convenios
de mayor relevancia dentro del derecho
marítimo.
2.3.15.- VI CONVENCIÓN DEL MAR DE 1982
MONTEGO BAY (JAMAICA) (ONU): El día 30 de abril de
1982, por 130 votos a favor, 4 en contra y 17 abstenciones se
aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar; se puso a la firma en Montego Bay (Jamaica)
el día 10 de diciembre de mismo año. Se cerraba
así un largo periodo negociador en el seno de la III
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar,
iniciada el día 3 de diciembre de 1973.
Con todo, aunque fue aprobada por votación,
la convención ha sido prácticamente elaborada por
consenso sobre la idea de la solución global de todas las
cuestiones o package deal; a esta idea han sido
sacrificados importantes aspectos de buena técnica
jurídica. En realidad en la elaboración de la
convención han resultado decisivas las consideraciones
económicas, políticas y estratégicas,
más que las consideraciones jurídicas. Dentro de
dicha convención se consagra normas respecto a la
nacionalidad de las naves, a la condición jurídica
de los mismos y sobre deberes del Estado del pabellón. El
artículo 91 textualmente dice que:
"1. Cada Estado establecerá los
requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques,
para su inscripción en un registro en su territorio para
que tengan el derecho de enarbolar su pabellón. Los buques
poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón
estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una
relación auténtica entre el Estado y el buque. 2.
Cada Estado expedirá los documentos pertinentes a los
buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su
pabellón".
Con respecto al derecho a enarbolar su
pabellón el artículo 92 establece que: "1. Los
buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado
y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en
los tratados internacionales o en esta Convención,
estarán sometidos, en alta mar,, a la jurisdicción
exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de
pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso
de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de
registro. 2. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o
más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no
podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a
un tercer Estado y podará ser considerado buque sin
nacionalidad".
El artículo 93 dispone que: "1. Todo
Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción
y control en cuestiones administrativas, técnicas y
sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón. 2. En
particular, todo Estado: a) Mantendrá un registro de
buques en el que figuren los nombres y características de
los que enarbolen su pabellón, con excepción de
aquellos buques, que por sus reducidas dimensiones, estén
excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente
aceptadas; y b) Ejercerá su jurisdicción de
conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole
su pabellón y sobre el capitán, oficiales y
tripulación, respecto de las cuestiones administrativas,
técnicas y sociales relativas al buque. 3) Todo Estado
tomará, en relación con los buques que enarbolen su
pabellón, las medidas necesarias para garantizar la
seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuestiones,
a: La construcción, el equipo y las condiciones de
navegabilidad de los buques; b) La dotación de los buques,
las condiciones de trabajo y la capacitación de las
tripulaciones teniendo en cuenta los instrumentos internacionales
aplicables; c) La utilización de señales, el
mantenimiento de comunicaciones y la prevención de
abordajes. 4) Tales medidas incluirán las que sean
necesarias para asegurar: a) Que cada buque, antes de su
matriculación en el registro y con posterioridad a ella en
intervalos apropiados, sea examinado por un inspector de buques
calificado y lleve a bordo las cartas, las publicaciones
náuticas y el equipo e instrumentos de navegación
que sean apropiados para la seguridad de su navegación; b)
Que cada buque esté a cargo de un capitán y de
oficiales debidamente calificados, en particular en lo que se
refiere a experiencia marinera, navegación, comunicaciones
y maquinaria naval, y que la competencia y el número de
tripulantes sean los apropiados para el tipo, el tamaño,
las máquinas y el equipo del buque; c) Que el
capitán, los oficiales, y en lo que proceda, la
tripulación conozcan plenamente y cumplan los reglamentos
internacionales aplicables que se refieran a la seguridad de la
vida en el mar, la prevención de abordajes, la
prevención, reducción y control de la
contaminación marina y el mantenimiento de comunicaciones
por radio. 5. Al tomar las medidas a que se refieren los
párrafos 3 y 4, todo Estado deberá actuar de
conformidad con los reglamentos, procedimientos y
prácticas internacionales generalmente aceptadas, y
hará lo necesario para asegurar su observancia. 6) Todo
Estado que tenga motivos fundados para estimar que no se han
ejercido la jurisdicción y el control apropiados en
relación con un buque podrá comunicar los hechos al
Estado del pabellón. Al describir dicha
comunicación, el Estado del pabellón
investigará el caso y, de ser procedente, tomará
todas las medidas necesarias para corregir la situación.
7). Todo Estado hará que se efectúe una
investigación por o ante una persona o personas
debidamente calificadas en relación con cualquier
accidente marítimo o cualquier incidente de
navegación en alta mar en el que se haya visto implicado
un buque que enarbole su pabellón y en el que hayan
perdido la vida o sufrido heridas graves nacionales de otro
Estado o se hayan ocasionado graves daños a los buques o a
las instalaciones de otro Estado o al medio marino. El Estado del
pabellón y el otro Estado cooperarán en la
realización de cualquier investigación que
éste efectúe en relación con dicho accidente
marítimo o incidente de
navegación".
En síntesis, la Convención del
Montego Bay, después de sentar el principio de que cada
Estado debe establecer los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques, para su inscripción en un
registro en su territorio y para que tengan el derecho de
enarbolar su pabellón, destaca que los buques
poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón
estén autorizados a enarbolar y que debe existir una
relación auténtica entre el Estado y el buque. La
exigencia de que debe existir una relación
auténtica entre el Estado y el buque fue establecida en la
Conferencia de Ginebra de 1958 y daría una pauta para
desconocer en ciertos casos las consecuencias que derivan de la
doctrina de la nacionalidad, pero la pregunta es
¿cuál sería la forma práctica
mediante la cual podría llegarse a esa conclusión,
sin lesionar la soberanía del Estado del pabellón y
aplicar otra ley que la de este Estado? La respuesta
podría ser la falta de ejercicio del control necesario o
la solución inadecuada que resulte de la aplicación
de la jurisdicción o la ley del
pabellón.
2.3.16.- CONVENIO DE NACIONES UNIDAS SOBRE
INSCRIPCIÓN DE BUQUES DE 1986: En la Conferencia de
Naciones Unidas convocada por su Conferencia sobre Comercio y
Desarrollo (U.N.C.T.A.D.), en Ginebra el 7 de febrero de 1986, se
suscribió el convenio que establece las condiciones de
inscripción de los buques, con la finalidad de garantizar
y consolidar la relación auténtica entre el Estado
y los buques que enarbolen su pabellón. El convenio
establece lo que deben hacer los Estados para controlar el
registro y garantizar la seguridad de los buques que enarbolen su
pabellón. En la parte introductoria del convenio se
recuerdan los principios fundamentales sentados en las
conferencias anteriores acerca del aumento de la
participación de los países en desarrollo en el
transporte del comercio internacional, la relación
auténtica entre el buque y el Estado del pabellón,
la forma de que este debe ejercer de manera efectiva su
jurisdicción y control sobre los buques que enarbolen su
bandera y la posibilidad de identificar a las personas encargadas
de la administración y explotación del buque
inscripto. Esta introducción, se brinda para justificar la
elaboración de un texto programático sobre las
disposiciones que debería aplicar el Estado del
pabellón, con respecto a la competencia de las autoridades
administrativas para ejercer el control sobre los buques
inscriptos, sobre la información para identificar a los
titulares y operadores de los buques y sobre la exigencia de que,
por lo menos, éstos tengan un representante o
administrador que sea nacional del Estado del pabellón o
que tenga en este Estado su domicilio. Expresamente se dice que
el Estado del registro debería velar para que los
responsables de la administración y explotación
estén en condiciones de cumplir sus obligaciones
financieras que puedan derivarse de la explotación del
buque. Los artículos 11 y 12 son los más
importantes, porque establecen los requisitos para la
inscripción en el registro que debe establecerse y la
inscripción de los buques arrendados a casco desnudo. A la
inscripción transitoria, en casos de bareboat
charter nos referimos expresamente mas adelante. El
artículo 11 textualmente expresa: "1. El Estado de
matrícula establecerá un registro de los buques que
enarbolan su pabellón, que se llevará en la forma
que determine ese Estado y de conformidad con las disposiciones
pertinentes del presente Convenio. Los buques autorizados por las
leyes y reglamentos de un Estado a enarbolar su pabellón
se inscribirán en ese registro a nombre del propietario o
propietarios o, si las leyes y reglamentos nacionales así
lo dispusieron a nombre del arrendatario a casco desnudo. 2. En
ese registro constarán, entre otras indicaciones, las
siguientes: a) el nombre del buque, y en su caso, el nombre
anterior y la inscripción anterior; b) el lugar de
inscripción en el registro o el puerto de matrícula
y el número o la marca oficial de identificación
del buque; c) el indicativo de llamada internacional del buque,
si se le hubiere asignado; d) el nombre de los constructores y el
lugar y año de construcción del buque; e) la
descripción de las principales características
técnicas del buque; f) el nombre, la dirección y,
en su caso, la nacionalidad del propietario o de cada uno de los
propietarios; y salvo que conste en oto documento público
fácilmente accesible al Registrador del Estado del
pabellón; g) la fecha de cancelación o de
suspensión de la inscripción anterior del buque; h)
el nombre, la dirección y, en su caso, la nacionalidad del
arrendatario a casco desnudo, si las leyes y reglamentos
nacionales dispusieren la inscripción de los buques
tomados en arrendamientos a casco desnudo; i) la relación
de cualquier crédito hipotecario u otros gravámenes
análogos que pesen sobre el buque conforme a lo dispuesto
por las leyes y reglamentos nacionales. 3) Además, en es
registro también deberán constar: a) si hay
más de un propietario, la proporción del buque que
es propiedad de cada uno de ellos; b) el nombre, la
dirección y, y en su caso, la nacionalidad del naviero,
cuando el naviero no fuere el propietario o el arrendatario a
casco desnudo. 4) Antes de inscribir un buque en su registro de
buques, el Estado deberá cerciorarse de la
cancelación de la inscripción anterior, si la
hubiere. 5) En el caso de un buque tomado en arrendamiento a
casco desnudo, el Estado deberá cerciorarse de la
suspensión del derecho a enarbolar la bandera del anterior
Estado del pabellón. Tal inscripción se
efectuará previa acreditación de la
suspensión de la precedente inscripción en lo
concerniente a la nacionalidad del buque bajo el anterior Estado
del pabellón y la indicación de los
gravámenes de cualquier género inscriptos."
[127]
2.3.17.- EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 23 DE
SEPTIEMBRE DE 1910 PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLA
MATERIA DE ABORDAJE: El Convenio de Bruselas de 23 de
septiembre de 1910 para la unificación de ciertas regla
materia de abordaje es, en el plano del Derecho sustantivo, la
norma más importante. Regulas los aspectos de Derecho
patrimonial privado relativos al abordaje, siendo uno de los
primeros instrumentos internacionales reguladores de materias
marítimas.
En el origen del Convenio se encuentra la
Conferencia Internacional de Amberes de 1885, en la que se
iniciaron los trabajos tendentes a la búsqueda de un
mecanismo de unificación del régimen del abordaje
marítimo. Posteriormente se trato el tema en la
Conferencia de Bruselas de 1888 y en el Congreso de Génova
de 1892. A raíz de la creación del Comité
Marítimo Internacional en 1897 fue tomando cuerpo la idea
de plasmar el esfuerzo unificador en un Convenio Internacional,
iniciándose los trabajos preparatorios en la Conferencia
de Bruselas de 1897, que concluyen con la convocatoria de una
conferencia diplomática en 1905 y finalmente en la firma
del Convenio el 23 de septiembre de 1910.
Tan bien en la esfera del Derecho procesal se han
producido instrumentos internacionales, si bien en este caso el
esfuerzo unificador ha sido menos fructífero. La necesidad
de abordar los problemas de competencia civil y penal mediante un
texto normativo se puso de manifiesto a raíz de la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, en
relación con el caso Lottus (el caso de abordaje entre los
buques Lottus, de bandera francesa, y Boz Court, de nacionalidad
turca). Los trabajos preparatorios se llevaron a cabo bajo los
auspicios del Comité Marítimo Internacional y
desembocaron en la firma de los convenios, uno sobre competencia
civil y otro competencia penal.
El Convenio establece como principio básico
que el fuero lo determinan las partes de mutuo acuerdo, mediante
sumisión expresa. También por mutuo acuerdo, las
partes podrán optar por someter la controversia a
arbitraje. Para los casos en que no se haya producido la
sumisión expresa de las partes a los Tribunales o
árbitros de un determinado país, la competencia
civil para sustanciar el pleito la determinará el
demandante, que puede optar por presentar su demanda ante alguno
de los Tribunales enunciados en el articulo 1 del Convenio:
"…a) el de la residencia habitual del demandado; b) el
de lugar de uno de los establecimientos de explotación; c)
el del lugar en que se haya practicado un embargo del buque
demandado. D) el del lugar en que se haya embargado otro buque
perteneciente al mismo demandado, en el caso de que dicho embargo
hubiese sido autorizado, e) el del lugar en que el embargo
hubiera podido ser practicado y en el que el demandado haya
prestado caución u otra garantía, y f) el del lugar
del abordaje, cuando éste haya ocurrido en los puertos y
radas, o en las aguas territoriales".
El Convenio reconoce la excepción procesal
de litisdependencia, al prohibir la interposición de nueva
demanda por los mismos hechos contra el mismo demandado ante otra
jurisdicción, sin desistir de la acción ya
entablada. Así mismo, se permite la deducción de
demandas reconvencionales[128]ante el Tribunal
competente para conocer la acción
principal.
Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, para
la unificación de ciertas reglas relativas a la
competencia penal en materia de abordajes y otros accidentes de
la navegación.
El Convenio Internacional sobre Competencia Penal
establece en su artículo 1º que en caso de abordaje
que comprometa la responsabilidad penal o disciplinaria del
capitán o de cualquier otro individuo de la
dotación, no podrá incoarse ningún
procedimiento sino ante las Autoridades judiciales o
administrativas del Estado cuyo pabellón enarbolaba el
buque al momento de ocurrir el accidente de navegación.
Ello no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo
3º del Convenio, la competencia se reconoce también a
las Autoridades del Estado de que dichas personas sean
nacionales, que podrán instruir los procedimientos y
adoptar cualesquiera medidas relativas a certificados de
competencia y licencias por él
otorgadas.
Para los casos en que el abordaje haya ocurrido en
altamar, el artículo 97 del Convenio de Naciones Unidas
sobre Derecho del Mar establece que, en el supuesto de que el
siniestro implique una responsabilidad penal o disciplinaria para
el capitán o cualquier miembro de la dotación del
buque, será competente para sustanciar el procedimiento en
que se diriman tales responsabilidades bien el Estado del
pabellón del buque, o bien el Estado del que sean
nacionales las personas encausadas.
Puede, por consiguiente, afirmarse que existe en
el Derecho marítimo internacional una regla bien
consolidada en virtud de la cual la competencia penal o
administrativa en materia de abordaje ocurrido en altamar
(así como en la Zona Contigua y en la Zona
económica Exclusiva) corresponde, alternativamente, a las
autoridades del Estado cuyo pabellón enarbolaba el buque
al momento de ocurrir el abordaje, o las del Estado del que sean
nacionales los presuntos infractores.
Cuando el accidente se produzca en aguas
interiores, puertos o radas, la competencia penal o
administrativa se determinará de conformidad con lo
dispuesto en el Derecho interno del Estado titular de esas
aguas.
En relación a las medidas cautelares, tanto
el Convenio sobre competencia penal como el Convenio de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar establecen que no podrá
ser retenido o embargado el buque por otras autoridades que no
sean las de su pabellón.
Respecto a las sanciones el artículo III
del Convenio sobre Competencia Penal en materia de abordaje
permite a las autoridades de un Estado firmante adoptarlas sobre
sus nacionales, en relación con los títulos por
ellas otorgadas, por razón de infracciones cometidas
mientras se encontraban a bordo de un buque que enarbolaba el
pabellón de otro Estado.
El Convenio de Londres de 1972, sobre el
reglamento internacional para prevenir los
abordajes
El Convenio de Londres de 1972 representa la
culminación de un largo proceso encaminado a la
instauración de una disciplina internacional en materia de
seguridad en la navegación
marítima.
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