Necesidad del tribunal marítimo y fluvial en Colombia (página 6)

La variable es una característica,
cualidad o medida que puede sufrir cambios y que es objeto de

análisis,
medición o control en una investigación.
Las variables, representan diferentes condiciones, cualidades,
características o modalidades que asumen los objetos en
estudio desde el inicio de la
investigación

Dentro de la presente monografía se
presenta una variable compleja e independiente por cuanto se
pueden descomponer en dos dimensiones como mínimo tales
como la "Necesidad" del Tribunal Marítimo y Fluvial en
Colombia y la "Existencia" de la jurisdicción
Marítima actual en Colombia. Por lo que se
determinarán los
indicadores para cada
dimensión.

Podemos decir que la variante planteada es
características independientes por cuanto la causa del
fenómeno estudiado no existe en el país y por ello
puede ser manipulada por los investigadotes en el campo
experimental.

3.3.1. DIMENSIONES E INDICADORES: Una
dimensión es un elemento integrante de una variable
compleja, que resulta de un análisis o
descomposición y en el caso planteado se puede decir que
el Derecho Marítimo es en si la dimensión en donde
se encierra lo referente a la Jurisdicción Marítima
y Fluvial y su aplicabilidad dentro del campo judicial y
administrativo en la República de
Colombia.

De igual forma un indicador es un indicio,
señal o unidad de medida que permite estudiar o
cuantificar una variable o sus dimensiones, y dentro de la
presente Monografía daremos un paso importante en el
desarrollo
de la investigación y por eso definiremos su
operacionalización la cual comprende tres tipos de
definiciones:

3.3.1.1. NOMINAL: Es la seria
necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial al interior de
la Rama Judicial o de la Rama ejecutiva y desplegada por la
Armada Nacional adscrita al Ministerio de Defensa nacional por su
especial relación con el medio
acuífero.

3.3.1.2. REAL: En la actualidad no
existe en Colombia al interior de la Rama Judicial o del
Ministerio de Defensa, la Jurisdicción Marítima y
Fluvial, y por ende la carencia de un Tribunal y unos Juzgados
especializados en el área del Derecho Marítimo,
siendo la Dirección General Marítima quien ejecuta
las políticas relacionadas con los asuntos
marítimos y fluviales, dentro de los cuales entra el
Ministerio de Transporte con sus inspecciones
fluviales.

3.3.1.3. OPERACIONAL: o indicadores.
Dentro de la información recolectada se pudo determinar
por ejemplo que la Capitanía de Puerto de Buenaventura
realiza al año un promedio de 25 investigaciones de
carácter jurisdiccional por sinistro marítimo o
colisión; 115 investigaciones de carácter
administrativo por presunta violación a las normas de
marina mercante; se han emitido un promedio de 450 actos
administrativos en los cuales se cancelan la matricula tanto a
naves menores como mayores.

La Capitanía de Puerto de
Buenaventura tiene un promedio de 380 naves mayores y 2000 naves
menores en su registro, con aplicación al artículo
1433 del Código de Comercio.[155] Durante
el año de 2007 esta Capitanía inició 93
investigaciones contra Capitanes y tripulantes por
violación a las normas de Marina Mercante, se registraron
114 embarcaciones menores y 05 embarcaciones
mayores[156]

La Capitanía de Puerto de
Bahía Solano (Chocó) tiene un promedio de 05 naves
mayores y 490 naves menores en su registro, con aplicación
al artículo 1433 del Código de Comercio. Durante el
año de 2008 esta Capitanía inició 14
procesos por siniestros marítimos y 10 investigaciones por
violación a las normas de Marina Mercante, se cancelaron 2
matriculas por solicitud de los armadores y tiene un promedio de
zarpe mensual de 20 para embarcaciones mayores y de 100 para
embarcaciones menores, el promedio de zarpes internacionales para
pesca es de 1 bimensual.

La Capitanía de Coveñas
(Sucre) tiene un promedio de 05 naves mayores y 500 naves menores
en su registro, con aplicación al artículo 1433 del
Código de Comercio. Durante el año de 2007 esta
Capitanía no inició procesos por siniestros
marítimos y si 03 investigaciones por violación a
las normas de Marina Mercante, se cancelaron 43 matriculas y
tiene un promedio mensual de zarpes de 100 para embarcaciones
mayores y de 125 para embarcaciones menores, el promedio de
zarpes internacionales es de 20 mensual, y de 24 visitas
mensuales de embarcaciones
internacionales.[157]

La Capitanía de Tumaco
(Nariño) inicia en el año un promedio de 02
procesos por siniestros marítimos, y 65 investigaciones
por violación a las normas de Marina
Mercante.[158]

La Capitanía de Barranquilla
(Atlántico) inicia en el año un promedio de 02
procesos por siniestros marítimos, y 12 investigaciones
por violación a las normas de Marina
Mercante.[159]

La información recolectada fue a
través de comunicación escrita con las diferentes
Capitanías de Puerto del país, en razón a su
lejanía, muchas de las Capitanías de Puerto no
dieron la información solicitada o la dieron en forma
fragmentada no adquiriéndose una variable confiable de la
estadística real de las diferentes actividades
administrativas de las diferentes Capitanías de Puerto
Marítimos. En lo que respecta a las Capitanías de
Puerto Fluviales, quien lleva el registro de las naves o
embarcaciones con las diferentes Inspecciones fluviales adscritas
al Ministerio de Transporte, encontrando que no hay unidad
administrativa en la que converge tanto la actividad
marítima y fluvial, estando esta información
sesgada por no existir un ente único en el cual se pueda
llevar una sola estadística o información respecto
a las investigaciones, zarpes, registros y cancelaciones de
matriculas tanto de naves mayores como menores y de artefactos
navales.

3.3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS
VARIABLES APLICADO AL PROYECTO:

TEMA: NECESIDAD DEL TRIBUNAL
MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA.

CREACIÓN DE LA JURISDICCIÓN
MARÍTIMA Y FLUVIAL AL INTERIOR DE LA RAMA JUDICIAL EN
COLOMBIA.

3.4. RECOLECCIÓN DE
DATOS

Es importante destacar que los
métodos de recolección de datos, se puede definir
como: El medio a través del cual los investigadores se
relacionan con los participantes para obtener la información
necesaria que permita lograr los objetivos de la investigación.

Dentro de la presente investigación
se obtuvo contacto con el DR. MIGUEL ROCA, experto en Derecho
marítimo, quien dio concepto sobre el trabajo de
monografía "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y
FLUVIAL", el pasado 10 de enero de 2009, vía E-mail
mroca@bdlezo.com y quien
expuso:

"En primer lugar, mi más sincera
enhorabuena por tu trabajo. Agradecerte así mismo el
privilegio de que hayas decidido compartirlo conmigo.- He podido
leerlo con interés y me gustaría hacerte llegar
unos breves comentarios.- Comparto contigo la necesidad del
establecimiento de este Tribunal Marítimo. De hecho,
nosotros también lo anhelamos en España, y me
consta que otros países en Europa no han cesado aun en sus
esfuerzos de convencer a las autoridades para conseguir su
establecimiento. El cometido es muy complejo, por lo que trabajos
como el tuyo contribuyen sin duda a conseguirlo.- Tu
introducción histórica me ha parecido
fantástica, pues a modo de aproximación al fondo
del asunto nos sitúa en el plano necesario para acometer
el apoyo que manifiestas a la constitución del Tribunal.
En cuanto a las fuentes del derecho marítimo y el apartado
de Convenciones, he echado de menos una referencia al Convenio
UNCITRAL-CMI y a la regulación futura del comercio
marítimo. Así mismo, cuando te refieres al derecho
del mar moderno, creo que hubiera sido necesario mencionar el
reto que hoy en día supone la piratería, sobretodo
en zonas como Somalia y el Estrecho de Malaca y como los Estados
deben luchar contra la falta de ejercicio de jurisdicción
de esos países sin recursos sobre sus aguas.- Por
último, creo que una referencia al arbitraje
marítimo como medio efectivo de resolución de
disputas es fundamental. Hoy en día gran parte de las
disputas marítimas se resuelven por medio de arbitraje y
gran parte de ellas en Londres, principalmente bajo las normas de
la LCIA y de la LMAA. Nuestro despacho acaba de publicar el libro
"El Arbitraje Marítimo en Londres" con la editorial
Thomson-Aranzadi (puedes verlo en www.derechomaritimo.info), por
si fuera de tu interés profundizar en el asunto. El
Tribunal de Colombia podría sin duda compaginar sus tareas
procesales con las de organismo mediador arbitral, como de
algún modo ocurre con el LCIA de Londres.- En cualquier
caso, salvo estos pocos comentarios menores, tu trabajo me ha
parecido excelente y de nuevo insisto en mi felicitación
por el mismo.- Un fuerte abrazo, Miquel Roca Abogado y
Solicitor.- Abogado & UK Qualified Lawyer.- Blas de Lezo
Abogados.- Plaza de Compostela 19, 3ºI.- 36201 Vigo.-
España

El Dr. MIQUEL ROCA está colegiado
tanto en España como en Inglaterra y es miembro de la
Asociación Española de Derecho Marítimo
(miembro de la Junta Directiva); del Comité de Derecho
Marítimo de Cataluña; de la International Bar
Association (Maritime and Transport Committe) y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Marítimo. Es profesor de derecho
marítimo en la City Law School, The City University, de
Londres; así como en la Swansea University, en el
País de Gales. Tras trabajar para la Asesoría
Jurídica de la Autoridad Portuaria del Puerto de
Barcelona, el Dr. ROCA fue contratado por la naviera P&O
Nedlloyd donde durante dos años trabajó como
Account Manager. Tras ello fue contratado por las Naciones Unidas
en su sede de Viena, donde trabajó para la CNUDMI
(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional) dentro del grupo de Derecho del Transporte.
Allí ejerció también como profesor de
Derecho Marítimo en la Viena Webster
University.

El Dr. ROCA volvió tras ello al
ejercicio privado, primero en Hamburgo (donde trabajó para
el departamento de derecho marítimo de uno de los
despachos más grandes de Alemania) y luego en Barcelona
(para uno de los despachos más importantes de la ciudad).
Tras ello fue contratado por uno de los despachos maritimistas
más importantes de Londres, ciudad en la que
ejerció durante varios años como Solicitor,
gestionando arbitrajes marítimos ante y bajo las reglas de
la London Maritime Arbitrators Association, así como
arbitrajes marítimos bajo las normas de la London
International Court of Arbitration y de la International Chamber
of Commerce; del mismo modo asesoró a importantes miembros
de la industria marítima mundial en la resolución
de disputas marítimas ante los tribunales de la Corte
Suprema de Inglaterra.

De entre los últimos casos que ha
dirigido destaca el asesoramiento a un armador tras el
hundimiento de uno de sus buques en el Mediterráneo; el
asesoramiento a un armador tras el abordaje sufrido por uno de
sus buques en el Golfo de Vizcaya; el asesoramiento a una empresa
de extracciones marinas para extraer la carga de un buque hundido
en aguas internacionales; la dirección del proyecto de
redacción de un conocimiento de embarque para uno de los
grupos navieros más importantes de Europa y la
dirección de dos procedimientos judiciales ante la FDA de
Washington para uno de los operadores navieros más
importantes de España.

Para los efectos estadísticos del
presente trabajo se le solicitó al señor
Contralmirante DANIEL IRIARTE ALVIRA, Director General
Marítimo, mediante escrito del 24 de mayo de 2007,
información respecto a los siguientes
temas:

• 1) Cantidad de Procesos
  administrativos por colisión de embarcaciones mayores
  y menores, seguido en las Capitanías de Puerto en todo
  el territorio nacional durante el año
  2006.

• 2) Cantidad de Procesos
  administrativos por infracción a las normas de
  navegación marítima y fluvial durante el
  año 2006.

• 3) Cantidad de Procesos
  administrativos contra Capitanes y Marineros de flota
  mercante y/o costanera, por violación a las normas
  nacionales y/o internacionales de navegación durante
  el año 2006.

• 4) Cantidad de Procesos
  administrativos contra los armadores por violación o
  vulneración a las normas nacionales y/o
  internacionales de navegación durante el año
  2006.

• 5) Cantidad de procesos
  administrativos por cancelación de matriculas de
  embarcaciones mayores o menores.

• 6) Cantidad de embarcaciones de
  gran calado registradas en las Capitanías del Puerto
  en todo el territorio Nacional.

• 7) Cantidad de embarcaciones de
  mediano calado registradas en las Capitanías del
  Puerto en todo el territorio
  Nacional.

• 8) Cantidad de embarcaciones de
  menor calado registradas en las Capitanías del Puerto
  en todo el territorio Nacional.

• 9) Copia de la normatividad vigente
  en Colombia sobre regulación del trafico
  marítimo y fluvial de naves o
  buques.

• 10) Si existe o no proyecto o
  normatividad donde se establezca la jurisdicción
  Marítima dentro de la Rama Judicial o dentro de la
  Justicia Militar.

• 11) Los demás datos
  estadísticos que contribuyan a una buena
  presentación de dicho trabajo de
  grado.

El señor Contralmirante IRIARTE,
mediante Oficio Nro. 29200703931 del 28 de junio de 2007,
respondió lo siguiente:

"…En atención a su derecho
de petición… del 24 de mayo de 2007, recibido en
esta Dirección el 05 de junio de 2007, mediante el cual
solicita información estadística relacionada con
las investigaciones administrativas por violación a las
normas de la marina Mercante y por siniestros marítimos
durante el año de 2006, para la realización de su
tesis de grado en Derecho Marítimo- Jurisdicción
Marítima, se da respuesta a los numerales en el orden en
que fueron dispuestos en su documento
así:

Al numeral 1: Investigaciones de
carácter jurisdiccional por siniestros marítimos
(naufragios, encallamientos, abordaje, arribada forzosa,
contaminación marítima) iniciadas en el año
2006: 108.

Al numeral 2: Investigaciones por
violación a Normas de Marina Mercante en el año
2006: 339.

Se aclara que la Autoridad
Marítima en uso de sus facultades adelanta y falla
exclusivamente las investigaciones por violación a las
normas y reglamentos de Marina Mercante de su competencia dentro
de los límites de su jurisdicción conforme lo
señalado en el decreto Ley 2324 de 1984, en concordancia
con el Decreto 951 de 1990.

A los numerales 3 y 4: La misma
información del numeral 2, teniendo en cuenta que las
investigaciones administrativas adelantadas por la Autoridad
Marítima por violación a normas de marina Mercante,
no se encuentran clasificadas por Capitanes, Marineros o
Armadores.

Al numeral 5: La Dirección
General Marítima no adelanta esta clase de
investigaciones. La cancelación de la matrícula
corresponde a una de las sanciones que puede llegar a ser
impuesta dentro de la investigación administrativa por
violación de las Normas de Marina
Mercante.

De igual forma, cuando se procede a la
cancelación de la matrícula de naves colombianas
conforme las causales en el artículo 1457 del
Código de Comercio Colombiano, se da aplicación al
procedimiento administrativo, conforme lo dispuesto en el
Código Contencioso
Administrativo.

A los numerales 6, 7 y 8: De conformidad
con el artículo 1433 del estatuto Comercial Colombiano,
las embarcaciones se clasifican en mayores y menores, las
primeras son aquellas cuyo tonelaje es o excede de 25 toneladas y
las menores aquellas cuyo registro no alcanza el indicado
tonelaje. En la actualidad se encuentran registradas ante la
autoridad Marítima 6953 embarcaciones menores y 821
mayores.

Al numeral 9: la relación vigente
de la normatividad sobre tráfico marítimo se
encuentra en la página Web.

Al numeral 10: En la actualidad no
existen proyectos normativos de autoría de la
Dirección General Marítima en ese
sentido.

Al numeral 11: Las funciones y
atribuciones, jurisdicción, procedimientos, normatividad
vigente y proyectos de normatividad, direccionamiento
estratégico de la Autoridad Marítima, y otros datos
de importancia, podrá consultarlos en el portal
Marítimo de la Dirección General Marítima
(página Web: www.dimar.mil.co)…"

Por su parte el señor Capitán
de Fragata JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, Capitán de Puerto
de Buenaventura, mediante Oficio 01610-CP1-ASJUR-810 del 20 de
junio de 2007, ante los mismos interrogantes, pero con respecto a
la competencia de esa Capitanía,
respondió:

"… Referente a su derecho de
petición de fecha 24 de mayo de 2007, recibido en este
despacho el día 06 de junio del presente año,
mediante el cual solicita información para presentar su
tesis de grado, con toda atención me permito darle
respuesta en los siguientes
términos:

• 1. En el año 2006 se
  adelantaron veintidós (22) investigaciones de
  carácter jurisdiccional por siniestro
  marítimo-colisión.

• 2. En el año 2006 se
  adelantaron 106 investigaciones de carácter
  administrativo por presunta violación a normas de
  marina mercante.

Es necesario aclarar que el
artículo 2º del decreto 2324/84 establece que la
Dirección General Marítima ejerce
jurisdicción hasta el límite exterior de la zona
económica exclusiva en las siguientes áreas: aguas
interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y
de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas
marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona
económica exclusiva, lecho y subsuelos marinos, aguas
suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de
bajamar, islas, islotes y cayos y, sobre los ríos que
allí se relacionan y en las áreas indicadas.
Mediante Resolución Nro. 0825 de fecha 24 de septiembre de
1994, expedida por la Dirección General Marítima,
se establecieron los límites jurisdiccionales de las
capitanías de Puerto, correspondiéndole a la
Capitanía de Puerto de Buenaventura, desde Cabo corriente,
latitud 05º29"00"N y longitud 77º32"53"W hasta la boca
del río Naya latitud 03º13"00"N, longitud 77º
34"00"W, incluyendo la Isla de
Malpelo.

Que el Decreto 3112 de 1997 "Por el cual
se reglamenta la habilitación y la prestación del
servicio Público de Transporte Fluvial" en su
artículo 4 reza: "Autoridades,- la autoridad fluvial
nacional es el Ministerio de Transporte. El Ministerio de
Transporte ejercerá las funciones propias de la autoridad
fluvial nacional en forma directa o a través de la
Dirección General de Transporte Fluvial, de la
División de Cuenca Fluvial o de las Inspecciones
Fluviales." Es por ello que si desea información en cuanto
a la parte fluvial debe dirigirse a la autoridad competente para
ello, como antes se expresó.

• 3. En el año 2006 se
  adelantaron 106 investigaciones de carácter
  administrativo por presunta violación a normas de
  marina mercante, contra Capitanes y
  Armadores.

• 4. En cuanto a los procesos
  administrativos por cancelación de matriculas, es
  necesario aclarar que cuando se procede a la
  cancelación de matriculas de naves colombianas
  conforme las causales señaladas en el artículo
  1457 del Código de Comercio Colombiano, se da
  aplicación al procedimiento administrativo, conforme
  lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.
  En el año de 2006 se llevó a cabo un proceso de
  depuración de la base de datos de naves, por lo que la
  Dirección General Marítima expidió 385
  actos administrativos mediante los cuales se cancela la
  matriculo de naves tanto mayores como
  menores.

• 5. De conformidad con el
  artículo 1433 del Código del Código de
  Comercio se tiene que las naves se clasifican en mayores y
  menores, por lo que basados en este concepto me permito
  comunicar que existen registradas en esta Capitanía de
  Puerto 350 naves mayores y 1960
  menores.

• 6. La Dirección General
  Marítima ha emitido el compendio de normatividad
  marítima, el cual puede ser adquirido en cualquiera de
  las Capitanías sufragando el costo de los libros,
  igualmente puede encontrarla en la página Web www.dimar.mil.co.

No existe proyecto o normatividad donde
se establezca la jurisdicción marítima dentro de la
rama judicial o dentro de la justicia
militar…"

3.4.1. VALIDACIÓN: La
validación de los datos estadísticos allegados al
cuerpo del presente trabajo y de los conceptos obtenidos los
podemos catalogar como validos teniendo en cuenta que fueron
obtenidos de entidades oficiales tales como la Dirección
General marítima y de las diferentes Capitanías de
Puertos, y de expertos internacionalistas tales como el Abogado
experto en Derecho marítimo MIGUEL ROCA, quien
además ha trabajado para las Naciones Unidas en su sede de
Viena, en la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.

CAPITULO IV

Presentación y análisis de
resultados

4.1. CONSIDERACIONES
GENERALES

En la literatura se considera que el
término metodológico se deriva de la palabra
método. El  término  método 
del  griego methodos que significa camino,
vía, medio para llegar a un fin, ha sido definido en
diversas fuentes. En la literatura filosófica, al definir
el concepto no existe  una concepción única,
lo hacen en términos de manera de abordar la realidad, de
estudiar los fenómenos de la naturaleza y la sociedad,
como el modo de obtener determinados resultados en el
conocimiento y la práctica, como la manera de reproducir
en el pensar el objeto que se estudia, de hecho no es otra cosa
que la comprensión de la naturaleza del objeto
dado.

En el presente trabajo se asume como un
sistema de acciones sucesivas y conscientes del hombre, que
tiende a alcanzar un resultado que corresponda al
propósito trazado como es el de implementar la
jurisdicción Marítima y Fluvial al interior de la
Rama Judicial en Colombia y/o del Ministerio de Defensa, Armada
nacional, como órgano creado para defensor los mares y
ríos de la patria.

Como se apunta en la Monografía
"NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA" la
definición asumida permite precisar que la creación
de la jurisdicción Marítima y Fluvial al interior
de la Rama Judicial tiene como característica esencial el
ir dirigido a un objetivo; requiere, primeramente, reflexionar
acerca de la vía que se tiene que emprender para lograr
dicho objetivo y la vía supone reflexionar sobre la
realización de qué acciones u operaciones, y en
qué secuencias deben realizarse, a los que se les
concedió especial  importancia durante la
investigación.

Sin duda alguna, los aspectos referidos
evidencian que la existencia de la real Necesidad de implementar
la Jurisdicción Marítima y Fluvial y supone la
elaboración de un proyecto que establezca los mecanismos
legales necesarios, por lo que se considera que trabajar conforme
a un proyecto bien definido, es ir en contra de lo
espontáneo, es trabajar científicamente, de modo
que se puede decir que la investigación hecha se alindera
a que en Colombia se conforme el Tribunal Marítimo y
Fluvial, así como los Juzgados de Primera Instancia
.

El  desarrollo de la Necesidad del
Tribunal marítimo y Fluvial constituye una de las
exigencias  que la sociedad contemporánea plantea
tanto al legislativo como al ejecutivo. Diversos autores han
definido el Derecho marítimo como: a) Un derecho especial
no excepcional; b) Unitario u homogéneo conjunto de normas
de origen vario -comercial, civil, administrativo, penal,
procesal, internacional- que se integran en una unidad
sistemática; c) Autónomo desde el punto de vista
jurídico, científico, legislativo y
didáctico; d) De origen consuetudinario y pionero en la
evolución del derecho; e) De carácter internacional
y f) Con una gran influencia publicista por la
intervención del Estado en el fenómeno de la
navegación marítima.

4.2. DIAGNÓSTICO DE LA
SITUACIÓN ACTUAL

Conforme a los argumentos y planteamientos
al interior de la presente monografía se puede decir que a
lo largo de la historia Colombia si ha estado de espaldas a la
riqueza que nos ha brindado Dios y la naturaleza, las cuales son
los océanos y las cuentas hidrográficas. Desde el
mismo nacimiento de Colombia como nación independiente ha
tenido tropiezos para implementar unas políticas acordes
con la realidad internacional, sale a relucir los conflictos que
sobre áreas marinas y submarinas a tenido con Nicaragua
por la soberanía de San Andrés y Providencia y con
Venezuela por el archipiélago de los
monjes.

Los políticos y burócratas del
país no han comprendido lo importante que es para el
país el desarrollar la actividad marítima y
demás diligencias conexas y entre ella está el
Derecho Marítimo y Fluvial, al punto que delegar todo lo
relacionado con el mar a la Armada nacional por desconocer que
existe una especial y compleja área del derecho que dirige
todo lo relacionado con los medios
acuíferos.

Tanto es así que en nuestro
país solo existe una jurisdicción administrativa
que maneja lo relacionado con la competencia marítima y
solo en lo referente a lo comercial y de marina Mercante, la cual
es la Dirección General Marítima, órgano
adscrito a la Armada Nacional Ministerio de
Defensa.

4.2.1. EVOLUCIÓN DE LA
JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL EN COLOMBIA. En
la república de Colombia, hasta la presentación del
presente trabajo monográfico, no ha existido una
Jurisdicción Marítima y Fluvial, como área
especifica del Derecho, sin embargo existen multiplicidad de
normas que crean el derecho Marítimo y Fluvial, dispersado
en diferentes entidades que, independientes unas de otras, que no
se han relación de ninguna manera pero que en sí
tienen que ver con el Derecho marítimo. Ejemplo de ello es
lo relacionado con la competencia de la DIMAR, que maneja todo lo
relacionado con incidentes y abordajes marítimos por
intermedio de las Capitanías de Puerto; Las Inspecciones
fluviales que tiene como competencia el manejo de la actividad de
navegación sobre los principales ríos de Colombia;
Los diferentes Tribunales y Juzgados del país que conocen
de los procesos civiles por Hipoteca Naval, abordaje o
colisión y averías gruesas, por hechos sucedidos en
las naves y/o en su entorno como puertos marítimos y
fluviales; Laborales, encargados de resolver los conflictos entre
los armadores y la gente de mar o tripulantes; Penales, como la
Fiscalía y los Juzgados Penales, en donde se ventilan los
procesos por Lesiones u homicidios culposos dentro de la
actividad marítima (Mercante o pesquera) o en los puertos
o muelles del país).

Éstos y muchos órganos de los
Poderes Ejecutivo y Judicial manejan a diario lo referente al
Derecho Marítimo, pero desconociendo que esto hace parte
de un todo y de una especialidad que debe ser manejada por un
Tribunal especial por su carácter de unilateralidad que
es, por sí sola, un factor de anarquía en el
derecho Marítimo. Dentro de la sociedad internacional, el
Derecho Marítimo en un campo más basto, requiere de
la unidad de los conceptos creadores de la regla jurídica
y el ordenamiento de los componentes de cada uno de los
país en donde se fortalece y despliega para crear y
fortalecer los convenios que se suscriben para mirar al Mar como
fuente en evolución del derecho.

4.2.2. LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA
ACTUAL JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL EN COLOMBIA. En
la actualidad son dos los órganos visibles que conforman
la estructura de la actual jurisdicción Marítima y
Fluvial y ellas son.

1. La Dirección General
Marítima de la cual se ha hecho referencia al interior del
presente trabajo sobre su historia, creación, competencia
y funcionamiento.

2. Las Inspecciones Territoriales Fluviales,
son órganos dependientes del Ministerio de Transporte, que
cuenta con 20 Direcciones Territoriales en igual número de
departamentos, y 33 Inspecciones Fluviales en cada una de los
municipios con puertos Fluviales del
país.

Estos dos entes en algunos aspectos trabajan
conjuntamente como en la Coordinación del Consejo
Consultivo de Transporte y el Comité de
Coordinación Permanente entre el Ministerio de Transporte
y la Dirección General Marítima, DIMAR. Participan
también en los asuntos de competencia tanto del Ministerio
de Transporte, Inspecciones Fluviales como la Dirección
General Marítima en las acciones orientadas por el Sistema
Nacional de Prevención y Atención de Desastres. Se
establece además que el Instituto Nacional de Concesiones,
INCO, y el Instituto Nacional de Vías en relación
con lo de su competencia, para el desarrollo de las actividades
del modo de Transporte marítimo, serán asesorados
por la Dirección General Marítima, DIMAR, en el
área de su competencia.

En lo que respecta a los procesos por
asuntos relativos al Derecho Marítimo interno, tales como
abordaje o colisión, litigios laborales, acciones civiles
generales, penales y administrativas, son dirimidos en la
actualidad por las Salas de decisión de cada una de las
áreas existentes al interior de los Tribunales Superiores
y Administrativos o por los Juzgados en igual
forma.

CAPITULO V

Propuesta

5.1. CONSIDERACIONES
GENERALES

Conforme al trabajo de investigación
hecho a lo largo de tres (3) años podemos decir sin temor
a equivocarnos que efectivamente Colombia por su posición
geográfica y política y por su riqueza
hídrica requiere la creación del Tribunal
Marítimo y Fluvial, para fortalecer desde lo
jurídico el amor por los mares y ríos de nuestra
gran patria colombiana.

La Necesidad del Tribunal Marítimo y
Fluvial, nace de un estudio concienzudo de las falencias
existentes en el Derecho Colombiano, al no tener como una
especialidad fundamental lo referente al Derecho Marítimo,
pues como se ha dicho a lo largo del presente trabajo
monográfico, son muy pocas las Universidades colombianas
que se han ocupado del tema Marítimo tales como la
Universidad ICESI, de Cali, la Universidad San Buenaventura de
Cartagena, la Universidad Externado de Colombia Bogotá
D.C. la Universidad Sergio Arboleda de Santa Marta, la
Universidad Libre Seccional Pereira entre
otras.

La conciencia marítima debe resurgir
como una necesidad manifiesta en las aulas universitarias y en
las instituciones de ordenan nacional, departamental y municipal
con intereses marítimos o fluviales, bien por la
navegación, los puertos o por el uso que se da a las
aguas, primordial ingrediente de la vida sobre la tierra. Las
grandes masas acuíferas y actividad desarrollada en
éstas debe estar regulada jurídica y
administrativamente y mucha son ya las normas que al respecto ha
expedido el legislativo colombiano. Debemos entonces concentrar
en un área especifica del derecho todas estas
normatividades para fortalecer el DERECHO MARÍTIMO
COLOMBIANO, suscribiendo y ratificando los convenios
internacionales que al respecto se han expedido y que Colombia
por estar de espaldas a sus mares no los ha suscrito. Es hora
pues, de ponernos de frente mirando al horizonte y a lo largo de
nuestros mares y ríos, manifestando la presencia
jurídica en esta gran parte de nuestra patria, no hay que
dejar que la historia se repita en la cuales nuestros ancestros
de un plumazo desechaban las columnas de nuestra identidad
marítima, no dejemos que se vuelva a repetir lo de
Panamá, lo del archipiélago de los Monjes y la gran
perdida sobre el golfo de Maracaibo o
Coquibacoa.

Es hora de despertar del letargo y crear
definitivamente conciencia en que Colombia y su gente se merece
un Tribunal Marítimo y Fluvial, pues el agua ha sido el
pasado, es el presente y será el futuro de la
humanidad.

5.2. PROPUESTA DE IMPLEMENTACIÓN
DE LA JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL EN
COLOMBIA

Para la implementación de la
jurisdicción marítima y fluvial en Colombia, se
contemplan cuatro propuestas, todas viables y aplicables con la
realidad de nuestro país, siendo éstas las
siguientes:

5.2.1. PROPUESTA UNO: En esta
opción se plantea la creación de un único
Tribunal Nacional Marítimo y fluvial, cuya sede
sería la ciudad de Cartagena (Bolívar), con
dependencia multinstitucional, pues haría parte de la Rama
Judicial, en su estructura jurídica y del Ministerio de
Defensa, (Armada Nacional) en lo referente a la parte
administrativa y de personal.

En cada una de los municipios donde exista
Capitanía de Puerto, se establecerían Juzgados de
Primera Instancia, con categoría de Circuito. El Juez
además de ser abogado deberá ser oficial activo o
en retiro de la Armada Nacional. Los empleados serían de
carrera Judicial, por ende civiles, bajo los parámetros de
la Ley 270 de 1996.

5.2.2. PROPUESTA DOS: En esta
opción se plantea la creación de la Sala de asuntos
Marítimos y fluviales en el Tribunal Superior Militar,
cuya sede es la ciudad de Bogotá D.C. Se crearían:
un Juzgado Marítimo y Fluvial en la zona del Mar de
Balboa, Un Juzgado Marítimo y Fluvial en la zona del Mar
Caribe, un Juzgado Marítimo y Fluvial en Bogotá
D.C. que cubriría la zona fluvial andina, un Juzgado
Marítimo y Fluvial en Arauca, Arauca, que cubriría
la zona fluvial de la Orinoquía y un Juzgado
Marítimo y Fluvial en Leticia, Amazonas que
cubriría la zona fluvial de la
Amazonía.

Dichos entes judiciales tendrían
categoría de Juzgado de Brigada. El Juez además de
ser abogado deberá ser oficial activo o en retiro de la
Armada Nacional.

5.2.3. PROPUESTA TRES: En esta
opción se plantea la creación de tres Tribunales
Marítimos y fluviales, cuyas sedes serían: Zona del
Mar de Balboa, la ciudad de Buenaventura (Valle), Zona del Mar
Caribe, la ciudad de Cartagena (Bolivar), y Zona fluvial Nacional
la ciudad de Bogotá D.C. con dependencia exclusiva de la
Rama Judicial, en su estructura jurídica y
administrativa.

Se crearía en cada una de las
ciudades o municipios donde exista Capitanía de Puerto,
Marítima o fluvial, un Juzgado Marítimo y Fluvial
de Primera Instancia, con categoría de Circuito y/o se
asignaría esta competencia a los Jueces Promiscuos del
Circuito. El Juez y los empleados serían de carrera
Judicial, bajo los parámetros de la Ley 270 de
1996.

5.2.4. PROPUESTA CUATRO: En esta
opción se plantea la creación de Salas de Asuntos
Marítimos y Fluviales en los Tribunales a que pertenezcan
los Circuitos Judiciales donde existan Capitanías de
Puerto. Dichas Salas estarían integradas por tres
Magistrados, dos de la especialidad en que se plantea o presenta
la demanda y/o denuncia (Civil, Laboral o Penal) y otro de otra
especialidad, con dependencia exclusiva de la Rama Judicial, en
su estructura jurídica y
administrativa.

Se crearía en cada una de las
ciudades o municipios donde exista Capitanía de Puerto,
Marítima o fluvial, un Juzgado Marítimo y Fluvial
de Primera Instancia, con categoría de Circuito, y/o se
asignaría esta competencia a los Jueces Promiscuos del
Circuito. El Juez y los empleados serían de carrera
Judicial, bajo los parámetros de la Ley 270 de
1996.

5.2.5. NORMATIVIDAD APLICABLE: Las
normas por las cuales se regirían cualquiera de las cuatro
alternativas mencionadas serían:

• La Ley 57 de 1887, código civil,
  en lo referente al uso de aguas, y los diferentes contratos
  relacionados con la actividad marítima y
  fluvial.

• El Decreto Nro. 1056 de abril 20 de
  1953, código de petróleos, que hace referencia
  a las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en
  el subsuelo de la nación, cualquiera que sea su estado
  físico, y que componen el petróleo crudo, o se
  derivan de él, y lo referente al transporte
  marítimo y fluvial, almacenaje en puertos y terminales
  de los hidrocarburos.

• La Ley 410 de 1971 código de
  comercio, libro V de la navegación, el cual regula la
  navegación, como los actos de ésta, los
  contratos y seguros y las relaciones de los tripulantes o
  gente de mar con el armador.

• La Ley 10 de 1978, por medio de la cual
  se dictan normas sobre mar territorial, zona económica
  exclusiva, plataforma continental.

• La Ley 9 de 1979, medidas sanitarias
  nacionales para la protección del Medio Ambiente
  conjuntamente con las normas generales que sirven de base a
  las disposiciones y reglamentaciones necesarias para
  preservar, restaurar o mejorar las condiciones necesarias en
  lo que se relaciona a la salud humana; Los procedimientos y
  las medidas que se deben adoptar para la regulación,
  legalización y control de los descargos de residuos y
  materiales que afectan o pueden afectar las condiciones
  sanitarias del Ambiente y el bienestar y la salud
  humana.

• El Decreto 2324 de 1984, por el cual se
  organiza la dirección general marítima
  (DIMAR).

• La Ley 191 de 1995 la cual crea de las
  condiciones necesarias para el desarrollo económico de
  las Zonas de Frontera para su desarrollo integral y para su
  inserción en la economía nacional e
  internacional y la cooperación con los países
  vecinos para el intercambio de pruebas judiciales, la
  integración de los organismos policiales,
  investigativas y de seguridad a fin de combatir la
  delincuencia internacional.

• La Ley 336 de 1996, por medio del cual
  se adopta el estatuto nacional de transporte, que tiene por
  objeto unificar los principios y los criterios que sirven de
  fundamento para la regulación y reglamentación
  del Transporte Público Aéreo, Marítimo,
  Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su
  operación en el Territorio Nacional, de conformidad
  con la Ley 105 de 1993;

• La Resolución 0071 de 1997, por
  medio de la cual se determina el reglamento de condiciones
  técnicas de operación de los
  puertos.

• El Decreto 3112 de 1997, por medio del
  cual se reglamenta el Transporte Fluvial en
  Colombia.

• La Ley 522 del 12 de agosto 1999,
  código penal militar, donde se tipifican los delitos
  militares y procedimientos, relacionados con la actividad
  marítima militar.

• La Ley 599 de 2000, código penal,
  donde se tipifican los delitos relacionados con la actividad
  marítima y fluvial y daños al medio ambiente
  marino.

• La Ley 685 del 15 de agosto 2001,
  código de minas el cual tiene como objetivo fomentar
  la exploración técnica y la explotación
  de los recursos mineros de propiedad estatal y privada;
  estimular estas actividades en orden a satisfacer los
  requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos
  y a que su aprovechamiento se realice en forma
  armónica con los principios y normas de
  explotación racional de los recursos naturales no
  renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de
  desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico
  y social del país.

• El Código sustantivo del trabajo:
  Cuya finalidad primordial es la de lograr la justicia en las
  relaciones que surgen entre la gente de mar, trabajadores
  portuarios y los armadores y/o empleadores, dentro de un
  espíritu de coordinación económica y
  equilibrio social.

• El Código nacional de los
  recursos naturales: El cual se encuentra fundado en que el
  ambiente es patrimonio común de la humanidad y
  necesario para la supervivencia y el desarrollo
  económico y social de los pueblos, y cuyo objeto es
  lograr la preservación y restauración del
  ambiente y la conservación, mejoramiento y
  utilización racional de los recursos naturales
  renovables y no renovables, para beneficio de la salud y el
  bienestar de los presentes y futuros habitantes de las zonas
  marítimas y fluviales dentro del territorio nacional,
  prevenir y controlar los efectos nocivos de la
  explotación de los recursos naturales no renovables,
  regular la conducta humana, individual o colectiva y la
  actividad de la Administración Pública,
  respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables
  y las relaciones que surgen del aprovechamiento y
  conservación de tales recursos y de
  ambiente.

• Ley 1242 del 05 de agosto de 2008, por
  medio de la cual se establece el Código Nacional de
  navegación y actividades Fluviales que tiene como
  objetivos de interés público proteger la vida y
  el bienestar de todos los usuarios del modo fluvial, promover
  la seguridad en el transporte fluvial y en las actividades de
  navegación y operación portuaria fluvial,
  resguardar el medio ambiente de los daños que la
  navegación y el transporte fluvial le puedan
  ocasionar, desarrollar una normatividad que fomente el uso
  del modo de transporte fluvial, procurando su viabilidad como
  actividad comercial. Igualmente, promover un Sistema
  Eficiente de Transporte Fluvial, garantizando el cumplimiento
  de las obligaciones pactadas en acuerdos multilaterales y
  bilaterales respecto de la navegación y el transporte
  fluvial, promover la armonización de prácticas
  de navegación y establecer un sistema de
  inspección efectivo y garantizar el cumplimiento de
  estas disposiciones.

5.2.6. ELEMENTOS PARA LA
FORMULACIÓN: Como principal elemento del Derecho
Marítimo se tiene a "Las naves" por cuento es este quien
originó la necesidad de regular la navegación
dentro del medio autárquico en donde además de
propiciaron invasiones y guerras en su utilización, por lo
que además surgió el comerció entre naciones
surgiendo la regulación del comercio y de los controles
aduaneros. La pesca es quizás el motor que impulsó
el nacimiento de la navegación como medio de
alimentación del hombre, lo cual también dio origen
a los propietarios de naves y de allí a los empresarios o
armadores. Dentro de la actividad de la navegación se
produjeron accidentes y daños los cuales fueron
clasificados a través del tiempo como averías
gruesas y simples, encallamientos, naufragios, abandono y la
piratería como medio de apoderamiento ilegal de naves y
mercancías, lo que requirió la regulación
legal de todas estas circunstancias y eventos dentro de la
actividad de la navegación, hechos que a
continuación se detallarán con más
precisión.

5.2.6.1.- LAS NAVES.- Nuestro
Código de Comercio en su libro V, artículo 1432
define LA NAVE de la siguiente manera: "… Se entiende
por nave toda construcción principal o independiente,
idónea para la navegación y destinada a ella,
cualquiera que sea su sistema de propulsión…. Las
construcciones flotantes no comprendidas en la anterior
definición recibirán la denominación de
artefactos navales, pero si con estos se desarrollan actividades
reguladas por este Libro, se le aplicarán sus
normas…. La autoridad marítima competente
hará la correspondiente clasificación de las naves,
desde el punto de vista técnico y de uso."

5.2.6.1.1.- NATURALEZA
JURÍDICA DE LA NAVE: La nave como universabilidad de hecho
es una unidad con sus accesorios, considerados estos como todas
las cosas destinadas al uso permanente de la nave, o sea que a
pesar de tener una existencia propia, distinto al buque se hallan
afectada por su destino al uso del mismo y por la continuidad del
uso, resultando como universabilidad la intención del
propietario, porque señala el destino del buque sus viajes
y sus funciones.

La nave también inviste la
categoría de universabilidad de derecho, ciertos elementos
inmateriales como el nombre, domicilio o matrícula, el
pabellón o la nacionalidad le otorga esta
distinción. Esta clase de universabilidad dimana de la
voluntad de la ley en donde universabilidad de derecho y fortuna
de mar, suponen el mismo concepto técnico legal: La nave
dirigida por un capitán y en explotación, esto es,
el buque "In esse"". Sin embargo, cuando la nave matriculada y en
ejercicio se pierde, esa universabilidad de derecho o fortuna del
mar subsiste, por una ficción de la Ley, entre las
relaciones entre el propietario o armador y los
acreedores[160]

Ripert al referirse a la
individualización de la nave dice "que el nave se
asemeja a la persona física, cuando el buque nace forma un
bien nuevo, que no tiene los caracteres de las cosas muebles que
se utilizan para su construcción, y que tiene como los
seres un nombre, un domicilio, una nacionalidad, un determinado
rango, en fin podría decirse que vive y muere, cuando es
demasiado viejo y declarado
innavegable."

La nacionalidad es el atributo que confiere
a la nave un "Status" jurídico "erga omnes", tanto en el
mar libre como en aguas territoriales.

El "us jutendi" del mar libre esta sujeta a
una condición: La nave debe estar previsto de una
nacionalidad para surcar las aguas, pudiendo decir que los
Estados tienen un derecho común de disfrutar el mar libre,
y que los ejercen por medio de las naves sometidas a su
ley.

"El Jus Utendi" del mar libre pertenece a
todos los países, aún aquellos que carecen de
litoral marítimo y, por consiguiente pueden usar el
pabellón.

La nacionalidad de la nave, en realidad, es
una expresión de la soberanía territorial del
Estado de su bandera, pero menester es, no confundir este dominio
eminente sobre el buque, que no reconoce más límite
que la fuerza de otro Estado, con imperio de su soberanía
legal que cede en muchos casos ante la preeminencia de la ley
local en aguas territoriales extranjeras para resolver numerosos
conflictos de leyes.

Toda embarcación matriculado en
Colombia es de nacionalidad Colombiana por lo tanto, deben
enarbolar el Pabellón Colombiano, debiéndose
matricular en una de las Capitanías de Puerto
Colombianas[161]

En cada Capitanía de Puerto se lleva
un libro de matrícula, en el cual se registran
además, los actos que tengan por objeto Derechos reales
sobre las naves y los embargos y litigios relacionados con
estas.[162]

En caso de enajenación voluntaria, el
dominio de una nave se transmite al adquirente sin perjuicio de
los privilegios y derechos reales establecidos. En al acto de
enajenación de insertos una relación de deudas
privilegiadas, suministradas por enajenante, quién de no
hacerlo será considerado de mala fe, pudiendo los
acreedores de una nave impugnar la
decisión.

Toda nave de matrícula Colombiana
podrá ser embargada en cualquier puerto del País,
por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio
marítimo y, además, por los que sean hipotecarios.
Los acreedores comunes solo podrán embargarla cuando se
encuentren en Puerto de
matrícula.

Embargada la nave el Juez lo comunicara al
capitán de puerto de matricula para su registro, dictada
la providencia la nave no podrá zarpar a menos que preste
caución real bancaria o de Compañía de
Seguros, igual al doble del crédito demandado, sin
interés ni costos, ni exceder en ningún caso el
límite señalado en el Art. 1481 Cco., para asegurar
su regreso oportuno, Art. 1451 Cco., la nave que haya recibido
autorización de zarpe, no podrá ser secuestrada
sino por obligaciones contraídas con el fin de aprestarla
y aprovisionarla para el viaje, Art. 1451 Cco., el secuestro de
una embarcación se hace con la entrega al secuestre que
puede ser el capitán de la misma, previo inventario de
todos sus elementos, practicado con la asistencia del armador o
del capitán, Art. 1452 Cco., debiéndose resolver
las oposiciones conforme al CPC.

La comunidad Andina de Naciones,
después de numerosos estudios realizados de la cual
Colombia hace parte, opto por regresar al proyecto original de la
conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo y
de la organización marítima internacional, para
expedir en un mismo instrumento los temas relacionados con los
privilegios marítimos, la hipoteca y embargo de naves, por
ser conexos y complementarios entre sí, lo cual facilita
su entendimiento y aplicación, expidiendo la
decisión 487 del 7 de diciembre de 2000, a la cual le son
aplicables las disposiciones vertidas en el convenio de Bruselas
de 1952 en lo referente al embargo de
embarcaciones[163]

Las naves extranjeras podrán ser
embargadas cuando surta en puerto Colombiano en razón al
crédito privilegiado o por otro crédito que haya
sido contraído en Colombia.

La embarcación no podrá ser
embargada ni rematada por los particulares de uno de los
Copropietarios, pudiéndose solo embargar y rematar la
cuota que en ella corresponda al deudor.

5.2.6.1.2.- ABANDERAMIENTO DE NAVES.
El abanderamiento de naves es el acto en virtud del cual un
determinado Estado atribuye a una nave su nacionalidad y le
autoriza a enarbolar su pabellón.

El Convenio Internacional de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay (Jamaica), el 10
de diciembre de 1982 y ratificado por España el 20 de
diciembre de 1996 (B.O.E.) núm. 39, de 14 de
febrero de 1997), tras reconocer en su artículo 90 que
"… todos los Estados, sean ribereños o sin litoral,
tienen el derecho de que las naves que enarbolan su
pabellón naveguen en alta mar", prescribe en su
artículo 91 que "… cada Estado establecerá
los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a las
naves, para su inscripción en un registro en su territorio
y para que tengan el derecho a enarbolar su pabellón. Las
naves poseerán la nacionalidad del Estado cuyo
pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de
existir una relación auténtica entre el Estado y la
nave". Por su parte, el artículo 92 dispone: "1.
Las naves navegarán bajo el pabellón de un solo
Estado, y salvo en los casos excepcionales previstos de modo
expreso en los tratados internacionales o en esta
Convención, estarán sometidos, en alta mar, a la
jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Una nave no
podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en
una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la
propiedad o de cambio de registro. 2. La nave que navegue bajo
los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos
a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas
nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser
considerada nave sin nacionalidad". Es importante,
también, el artículo 94, conforme al cual: "…
todo Estado ejercerá de manera efectiva su
jurisdicción y control en cuestiones administrativas,
técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su
pabellón", aspectos que desarrolla a
continuación, haciendo especial referencia a las medidas
necesarias para garantizar la seguridad de la nave en la
mar.

Por lo que se refiere a la
legislación española, dispone el artículo
8.1 de la Ley 27 de 1992 de 24 de noviembre, modificada por la
Ley 62 de 1997, de 26 de diciembre, de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante que "A efectos de esta Ley se considera flota
civil española: a) la flota mercante nacional; b) la flota
pesquera nacional; c) las naves de recreo y deportivas nacionales
y d) las demás naves civiles españolas no incluidos
en las tres letras anteriores", entendiéndose por
nave civil (artículo 8.2) "cualquier
embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin
desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al
servicio de la defensa nacional." El artículo 76 de
la citada Ley, dedicado al abanderamiento de naves, dispone:
"1.- Las naves debidamente registradas y abanderadas en
España tendrán a todos los efectos la nacionalidad
española. 2.- Estarán facultados para obtener el
registro y el abanderamiento de naves civiles las personas
físicas residentes y las personas jurídicas
domiciliadas en España o países de la Comunidad
Económica Europea, siempre que, en este último
caso, designen un representante en España. 3.- Las naves
civiles españolas podrán ser abanderados
provisionalmente en el extranjero y los extranjeros en
España, en aquellos casos en los que se determine
reglamentariamente. 4.- Las condiciones de todo tipo que deban
ser cumplimentadas con carácter previo a la
concesión del abanderamiento en España se
establecerán reglamentariamente". La
Disposición Transitoria Séptima de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante mantiene en vigor el
régimen existente a su publicación en materia de
registro y abanderamiento de naves, entre otras, hasta que no se
aprueben por el Gobierno las disposiciones reglamentarias
pertinentes en su desarrollo y siempre que resulten compatibles
con lo establecido en la Ley, por lo que transitoriamente y con
dicha prevención se debe considerar vigente el Real
Decreto 1027 de 1989 de 28 de julio cuyo artículo 14
establece que "se entiende por abanderamiento de buques el
acto administrativo por el cual, y tras la tramitación
prevista en este R. Decreto, se autoriza a que el buque arbole el
pabellón nacional". A tenor del artículo 2 del
mismo Real Decreto "para estar amparados por la
legislación española, acogidos a los derechos que
ésta concede y arbolar la bandera española, las
naves, embarcaciones y artefactos nacionales deberán estar
matriculados en uno de los registros de Matrícula de naves
en las Jefaturas Provinciales de la Marina Mercante (en la
actualidad Registro de Naves y Empresas Navieras y Registro
Especial de Naves y Empresas Navieras)", regulándose
en los capítulos II y III del mencionado R. Decreto los
requisitos y el procedimiento para el abanderamiento y
matriculación. El abanderamiento de naves en Colombia se
encuentra estipulado en el Decreto 410 de 1971 el cual dice:
"…ARTICULO 1437. NACIONALIDAD DE NAVES MATRICULADAS EN
COLOMBIA. Toda nave matriculada en Colombia, es de nacionalidad
colombiana y, por tanto, debe enarbolar el pabellón
colombiano.- Las naves marítimas se matricularán en
capitanía de puerto colombiano.- Las demás, como lo
dispongan los respectivos
reglamentos…"

Las naves de la Armada Nacional quedan al
margen de la normativa interna expresada y su abanderamiento se
produce en virtud de la respectiva Orden Ministerial que lo
incluye en la Lista Oficial de naves de la Armada, donde
igualmente se encuentran incluidas actualmente las naves del
Cuerpo de Infantería de Marina y del Cuerpo de
Guardacostas.

5.2.7.- LA GUERRA MARÍTIMA. Si
es cada vez más difícil definir la naturaleza de la
guerra marítima en relación con las restantes
manifestaciones de la guerra (terrestre o aérea), ante el
actual desarrollo de los conflictos armados, debemos llegar a la
misma conclusión al estudiar su normativa, pues son
aplicables a la misma numerosas leyes y usos de la guerra en
general, lo que podríamos denominar "parte general" del
Derecho de los conflictos armados.

En sentido estricto, guerra marítima
es la que tiene lugar en la mar, mediante el empleo de naves o
fuerzas marítimas contra objetos marítimos. Podemos
decir que guerra marítima es "toda operación
bélica en la que intervengan barcos de guerra, siendo
indiferente el lugar donde la acción se
sitúe". También en sentido amplio la guerra
marítima es la que se lleva a efecto por fuerzas navales
fundamentalmente contra cualesquiera objetivo militares. Para el
tratadistas español AZCÁRRAGA, la guerra
marítima es sólo un aspecto -aunque el más
importante- de la guerra en general, caracterizado por las
relaciones con los neutrales (bloqueo o policía Aduanera),
la condición de romper las hostilidades de manera oficial
y un estatuto jurídico que contiene particularidades no
coincidentes con la guerra terrestre.

En la evolución cronológica
del Derecho de la guerra marítima, la primera que fue
regulada por normas escritas, debemos destacar las leyes
"Rhodias", el "Libro del Consulado del Mar", los "Rooles de
Oleron" las "Reglas de Wisby", el "Guidon de la mer", la
Convención anglo-holandesa de 1689, la "Rule of the ward"
inglesa de 1756, la primera declaración de neutralidad
armada de 1780, la Segunda Liga de neutralidad armada de 1800 y
las Reglas de Washington de 1871.

Aunque hay que destacar con JOSEPH L. KUNZ
el estado caótico actual del Derecho de la guerra
Marítima, debemos mencionar las siguientes normas
convencionales en vigor: Declaración de París de
1856 sobre prohibición del corso, relación
nave-mercancía y bloqueo, Convenios de La Haya de 1907
números VI (Régimen de los barcos mercantes
enemigos al comienzo de las hostilidades), VII
(Transformación de las naves mercantes en navíos de
guerra), VIII (Colocación de minas submarinas
automáticas de contacto), IX (Bombardeo por fuerzas
navales en tiempo de guerra), XI (Restricciones al ejercicio del
derecho de captura) y XIII (Derechos y deberes de las potencias
neutrales en caso de guerra marítima), los Tratados y
Acuerdos de Londres de 1930 y 1936 y Nyon de 1937 sobre la guerra
submarina, el Tratado de Montreux de 1936, el II Convenio de
Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977. Normas
convencionales o doctrinales que no se encuentran plenamente en
vigor, aunque recogen principios consuetudinarios del Derecho de
la Guerra Marítima son: los Convenios de Ginebra de 1864,
el Convenio III de La Haya de 1899, el Convenio X de La Haya de
1907, el Convenio XII de La Haya de 1907 y su protocolo Adicional
de 1910 sobre la creación de un Tribunal Internacional de
Presas Marítimas, el Código Stockton de 1900, la
Declaración Naval de Londres de 1909 relativa a las Leyes
de la Guerra Naval, el Manual de Oxford de 1913, el Tratado de
Washington de 1922 referente a los submarinos y la
Convención de La Habana de 1928 sobre la neutralidad
marítima.

Por lo que se refiere al tiempo en la guerra
marítima existen una serie de reglas peculiares recogidas
en el VI Convenio de La Haya de 1907 y que hacen referencia al
régimen de las naves mercantes enemigas al comienzo de las
hostilidades. Cuando estas naves se encuentren en puerto enemigo
al empezar las hostilidades se les permitirá salir
libremente concediéndoles un plazo de favor suficiente
para alcanzar un puerto seguro. Si no pudieran salir por fuerza
mayor podrán ser embargados o requisados, pero no
confiscados. Las naves enemigas que se encuentren en la alta mar
ignorando las hostilidades no podrán ser confiscadas, pero
sí embargadas.

El espacio propio de la guerra
marítima, región o teatro de la guerra en el mar,
está constituido por las aguas interiores y mar
territorial de los beligerantes, por aquellos territorios sobre
los que ejercen algún tipo de soberanía
(Protectorados, fideicomisos) y por la alta
mar.

Así pues, la región de la
guerra marítima comprende dos grandes tipos de espacios
marítimos: Las aguas sometidas a la jurisdicción de
los beligerantes y la alta mar. Algunos espacios marítimos
pudieran suscitar dudas a la vista de su moderna
regulación por el Derecho del Mar (Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay,
Jamaica, de 10 de diciembre de 1982). Entendemos que la Zona
Económica Exclusiva e incluso la Zona Contigua pueden ser
región de guerra y que el régimen establecido de
libre tránsito por los estrechos impide la legitimidad del
bloqueo de sus costas. Así mismo no es aceptable la
declaración unilateral de países neutrales
extendiendo la anchura de su zona marítima neutral,
mediante la creación de amplias zonas de seguridad
próximas a sus costas, como hizo la Declaración de
Panamá de 3 de octubre de 1939 (representantes de 21
estados americanos), con una extensión de trescientas
millas, que no fue respetada durante la II Guerra
Mundial.

Están excluidos de la región
de la guerra marítima los siguientes espacios: las aguas
interiores y el mar territorial de los Estados neutrales, tanto
metropolitanos como de sus protectorados o fideicomisos, y los
territorios neutralizados. Entre estos últimos destacan el
Canal de Suez, el Canal de Panamá, la desembocadura y
algunas partes del río Danubio, los estrechos de
Magallanes, el archipiélago de Spitsbergen, las islas
Aaland, los ríos Congo y Níger, el territorio de la
Antártida (Tratado de Washington de 1959), los fondos
marinos y oceánicos (Asamblea General de la O.N.U., 17 de
diciembre de 1970) y el océano Índico
(Resolución de 16 de diciembre de 1971 de la Asamblea
General de la O.N.U.). Pueden existir zonas de exclusión
del teatro de la guerra o incluso de la región de guerra,
declaradas unilateralmente por uno de los beligerantes con
ánimo de limitar sus operaciones militares, como
ocurrió con Inglaterra en la guerra de las
Malvinas.

En la guerra marítima son de
aplicación las reglas generales para determinar la
condición de combatientes, pero lo verdaderamente
característico es la regulación de los buques
beligerantes o combatientes. En primer lugar hay que decir que en
la guerra marítima no tienen prácticamente cabida
los combatientes irregulares o guerrilleros ni los llamados
combatientes circunstanciales que se levantan
espontáneamente contra el invasor (art. 13 del Manual de
Oxford). El buque combatiente o beligerante es el buque de guerra
o los buques mercantes transformados en buques de guerra.
Según el artículo 29 de la convención de las
Naciones Unidas para el Derecho del Mar de 1982, se entiende por
navío de guerra todo buque perteneciente a las Fuerzas
Armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos
de las naves de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo
el mando de un oficial de la Marina o Armada al servicio de aquel
Estado e inscrito en el escalafón de oficiales o su
equivalente, y cuya dotación esté sometida a las
normas de la disciplina militar.

El arma submarina no ofrece dificultades
cuando se usa como medio de combate contra los buques de guerra o
convoyes (Naves mercantes escoltadas por naves de guerra), pero
sí cuando se utiliza contra la nave mercante enemiga o
neutral, por las dificultades existentes para que los submarinos
cumplan las reglas del derecho de captura o presa. Después
de los graves abusos cometidos por el arma submarina contra la
navegación mercante en la I Guerra Mundial (que dieron
lugar a la doctrina permisiva alemana, a la tesis inglesa de la
prohibición como arma pérfida contra el comercio
enemigo y a la postura francesa de su uso reglamentado), el
Procés-verbal de 6 de noviembre de 1936 dejó
vigente el artículo 22 del Tratado de Londres de 1930
(ratificado por las principales potencias marítimas antes
de la II Guerra Mundial, pero no por España), que
sometía al submarino a las reglas de Derecho Internacional
aplicables a las naves de superficie, en su acción con
respecto a las naves mercantes. Excepto en caso de persistente
negativa a detenerse, o resistencia activa a la visita, un
submarino no puede hundir o inutilizar para la navegación
a una nave mercante sin poner a salvo, previamente a los
pasajeros, tripulantes y documentación. La VII
Convención de La Haya de 1907 regula la
transformación de las naves mercantes en buques de guerra,
que supone que el buque mercante transformado debe estar bajo la
autoridad, inspección y responsabilidad del Estado cuyo
pabellón arbola, llevar los signos distintivos de los
buques de guerra de su nacionalidad, estar mandado por un
comandante cuyo nombre figure en la lista de oficiales de la
Armada y la tripulación sometida a las reglas de la
disciplina militar, la transformación debe figurar en la
lista de la Armada de la potencia y tal nave debe observar las
leyes y usos de la guerra.

La transformación de naves mercantes
en naves de guerra se realiza en la práctica mediante las
llamadas marinas auxiliares o Reserva Naval integrada por naves
mercantes que, en caso de guerra, son movilizados, transformados
en naves de guerra y mandados por un oficial de la Armada o
Marina de Guerra. En caso de necesidad extrema se recurre a las
denominadas "flotas voluntarias", compuestas por buques mercantes
transformados y militarizados por el gobierno, La
Declaración de París de 1856 estableció que
el corso está y continúa abolido, entendiendo por
corso la actuación de un buque privado (corsario) armado y
provisto de una "patente de corso" expedida por un Estado
beligerante (previa prestación de fianza y el cumplimiento
de determinadas condiciones), que realiza en su propio beneficio
actos de hostilidad durante una guerra contra el comercio
enemigo.

El desarrollo de la guerra submarina
integral o contra el comercio enemigo hizo aparecer el armamento
defensivo de las naves mercantes, sin que esto suponga su
transformación en naves de guerra. La práctica de
las dos guerras mundiales y la opinión dominante de los
autores, así como la actitud de las potencias neutrales y
la postura de la jurisprudencia ha sido favorable a la licitud
del armamento defensivo de los naves mercantes, asimilando el
barco mercante armado al buque mercante ordinario,
permitiéndole el Manual de Oxford usar la fuerza contra un
ataque de un buque enemigo.

En la guerra marítima está
vigente el principio general de que los beligerantes no tienen un
derecho ilimitado a la elección de los medios para
dañar al enemigo. No se pueden utilizar medios de
hostilizar capaces de producir sufrimientos innecesarios o males
superfluos, estando prohibidas las balas expansivas y "dum-dum",
las armas venenosas y los gases asfixiantes, así como las
armas bioquímicas.

También está en vigor la
prohibición de la perfidia, el uso de determinados signos
protectores o no propios, la declaración de no dar cuartel
y el respeto a los parlamentarios y a los acuerdos que
constituyen las llamadas relaciones no hostiles entre
beligerantes.

Como estratagema propia de la guerra
marítima se permite el uso de falso pabellón por
las naves de guerra para navegar o huir del enemigo, pero no para
combatir o ejercer el derecho de visita. La práctica se
extiende a las naves mercantes para rehuir la captura, aunque en
algunos casos ha motivado la protesta de los países
neutrales por el abuso de su pabellón. Se admite
también la legitimidad de los buques-trampa o barcos de
guerra disfrazados de mercantes como estratagema para atraer y
atacar por sorpresa al enemigo.

El VIII Convenio de La Haya de 1907 regula
la colocación de minas submarinas automáticas de
contacto, prohibiendo las no ancladas excepto cuando están
construidas de modo que se convierten en inofensivas una hora
después de que cese el control sobre ellas. También
se prohíbe colocar minas automáticas de contacto
que no se conviertan en inofensivas tan pronto como hayan roto
sus amarras y usar torpedos que no se conviertan en inofensivos
cuando han errado el blanco.

Las minas pueden ser colocadas en aguas de
los beligerantes, propios o enemigas, aunque está
prohibido el bloqueo de los puertos del enemigo por minas y su
ubicación en la alta mar y en los fondos marinos
oceánicos (Tratado de 7 de diciembre de 1970). Pueden ser
colocadas por los neutrales en sus puertos y no deben afectar a
la navegación pacífica, debiendo ser retiradas al
término de las hostilidades.

Una de las instituciones más
características del Derecho de la guerra marítima
es el bloqueo, al que un beligerante puede someter las costas y
puertos del enemigo con objeto de interrumpir su comercio. Es una
institución típica de la guerra (estando prohibido
el llamado bloqueo pacífico, que la O.N.U. ha considerado
como acto de agresión), ha de ser declarado formalmente,
ha de ser mantenido de forma eficaz con adecuadas fuerzas navales
y ha de ser determinado en el tiempo y en los espacios
marítimos afectados. El efecto principal del bloqueo es la
prohibición de acceso a los puertos y costas bloqueadas de
todos los buques enemigos o neutrales, aunque suele haber
excepciones en forma de permisos de entrada o salida. La
violación del bloqueo lleva aparejada como sanción
el ejercicio del derecho de captura del buque y mercancía
aun cuando fueren neutrales.

Para evitar el derecho de visita y captura
apareció la institución del convoy, definido por
AZCÁRRAGA como agrupación de barcos mercantes que
recorren sus rutas habituales bajo la guarda y garantía de
un buque de guerra o de una flotilla o flota de su mismo
pabellón. El Derecho de la guerra marítima reconoce
la exención de la visita a las naves neutrales que
naveguen bajo convoy, y en el caso de un convoy enemigo se
considera todo él como una unidad
combatiente.

La IX Convención de La Haya de 1907
regula el bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra,
prohibiendo bombardear puertos, ciudades, poblaciones,
habitaciones o edificios no defendidos. También se
prohíbe el bombardeo como represalia por la
colocación de minas o por falta de pago de contribuciones
económicas. Pueden ser bombardeadas las obras militares,
establecimientos militares o navales, depósitos de armas o
de material de guerra y los buques de guerra en puerto. Se deben
adoptar determinadas precauciones (señalizar adecuadamente
con los signos apropiados) para excluir del bombardeo los
edificios consagrados al culto, artes, ciencias y beneficencia,
los monumentos históricos, hospitales y lugares de
reunión de enfermos y heridos, siempre que no se empleen
para un fin militar.

La institución más peculiar
del Derecho de la guerra marítima es el Derecho de presa o
de captura, que es el ejercido por el buque de guerra en el
tiempo de hostilidades, y por el cual se sustituye la autoridad
del capitán del barco mercante capturado por la del
comandante del buque captor que dispone de aquél, de su
tripulación y de su cargamento, mediante la visita
efectuada a bordo y la convalidación ulterior por
jurisdicción competente -declaración legal de la
presa- o la eventual o preventiva de su secuestro. Sobre las
condiciones para ejercer el derecho de captura, motivos
válidos para la captura de naves mercantes neutrales y
formalidades de la presa marítima (V. presa
marítima; tribunal de presas).

El Convenio XIII de La Haya de 1907 se
refiere a la neutralidad en la guerra marítima que se basa
en el principio de imparcialidad (en cuanto una potencia neutral
debe aplicar igualmente a todos los beligerantes las condiciones
o prohibiciones de admisión a sus puertos o aguas) y el
deber de abstención de los neutrales. Este deber de
abstención no se refiere sólo a no tomar parte en
las hostilidades, sino que se extiende a la entrega de
suministros y buques a los beligerantes y al conjunto de reglas
que regulan las estadías, es decir, la presencia de buques
beligerantes en aguas o puertos neutrales. Se reglamenta
así minuciosamente la entrada, permanencia y salida de las
naves de guerra beligerantes en los puerto neutrales. El estatuto
de neutralidad impone a los beligerantes el deber de respetar las
aguas jurisdiccionales de los países neutrales, aunque
pueden ejercer el derecho de paso inocente o inocuo por las
mismas absteniéndose de actos de hostilidad. Este deber de
respeto a la navegación neutral tiene la excepción
del derecho de presa sobre los mercantes neutrales en los casos
de bloqueo, contrabando de guerra o asistencia hostil y el
ejercicio del derecho de angaria, que hoy es verdaderamente
excepcional.[164]

Colombia no ha participado activamente en
guerreas marítimas, pero existen antecedentes a lo largo
de la historia como en el caso del Almirante José Padilla
(1778-1828), quien sirvió en la Marina española y
participó en la batalla de Trafalgar (1805), en la que fue
hecho prisionero. En 1811, se incorporó a la causa de la
independencia neogranadina (Colombia y Venezuela), con el
surgimiento los primeros intentos de creación de la Marina
de Guerra independista. Estuvo bajo las órdenes de
Simón Bolívar en la campaña de Guayana y,
con Manuel Carlos Piar, tomó parte en el asalto y ataque
de Angostura. Bajo las órdenes del almirante Luis
Brión liberó Riohacha. El 8 de mayo de 1823
cercó a los realistas en la denominada jornada de
Maracaibo. Encarcelado en 1827 por encabezar una revuelta de
oficiales que solicitaban beneficios económicos para los
veteranos de guerra, estuvo detenido en Santafé de
Bogotá, en donde fue liberado en la llamada "noche negra"
del 25 de septiembre de 1828, durante la cual se atentó
contra la vida de Simón Bolívar. A Padilla se le
acusó de participar y se le condenó a muerte, lo
que estancó la evolución de la Marina de Guerra.
Recientes investigaciones lo absuelven de haber participado en el
movimiento.

En el año de 1903, a raíz de
la separación de Panamá, se envió un
regimiento del ejercito pues no se contaba con una fuerza Naval,
para tratar de recuperar el istmo, sin embargo al ver las fuerzas
colombianas un destructor de la marina de Estados Unidos,
apostada en aguas panameñas, con tropas del Cuerpo de
Infantería de Marina, no nos quedó otra
opción que recular y dejar que Panamá surgiera como
república independiente a expensas de los intereses
norteamericanos para la construcción del canal
interoceánico.

La definición de Leticia como
territorio colombiano se hizo en 1930 a través de un
tratado internacional, ratificado después de un
enfrentamiento bélico entre Colombia y Perú, hecho
éste que contribuyó para la reorganización
de la Marina de Guerra de Colombia.

5.2.8.- MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CONTROL
ADUANERO EN EL TRANSPORTE MARITIMO: Tras los atentados
terroristas ocurridos en Estados Unidos el 11 de septiembre de
2001 crece la preocupación a nivel mundial por la amenaza
que representa este tipo de sucesos. El sector marítimo se
hace eco de esta amenaza y se llevan a cabo una serie de
iniciativas para intensificar la seguridad marítima que
culminan con la aprobación del "Código ISPS", cuyo
preámbulo se refiere a la necesaria colaboración de
la Organización Mundial de Aduanas con el sector
marítimo.

No cabe duda de la importancia de las
Aduanas en materia de seguridad y de su conexión con el
sector del transporte marítimo, pues una gran parte de los
intercambios internacionales de mercancías se transportan
por mar.