El Gobierno de los Estados Unidos a
través de su departamento de Aduanas ("Cross Border
Protection"), ha desarrollado dos novedosos programas que
pretenden reforzar la seguridad y la tras habilidad de la carga
que entra a Estados Unidos mediante acuerdos bilaterales entre la
Aduana y los puertos de origen y los particulares que participan
en la cadena de transporte, a saber: "Container Security
Initiative" (CSI) o "Iniciativa para la Seguridad de los
Contenedores" "Customs-Trade Partnership Against Terrorism"
(C-TPAT) o "Alianza Aduanas-Comercio Contra el
Terrorismo".
El programa CSI, fue implantado desde enero
de 2002; y con el se pretende extender la zona de seguridad
más allá de las fronteras americanas, de manera que
éstas constituyen la última línea de defensa
y no la primera. Así, con el programa CSI el control de la
mercancía se efectúa en los puertos de origen que
entran a formar parte de dicho programa. Así tenemos que
en la actualidad, el programa CSI se halla implantado en algunos
puertos de Norte América, Europa, Asia y
África.
Para acceder al programa CSI, son necesarios
una serie de requisitos de estructura y tecnología
así como ciertos compromisos de las autoridades
competentes en el puerto. Empero, en principio, sólo se
inspeccionarán los contenedores identificados como "de
alto riesgo" o aquellos que presenten manipulaciones en sus
precintos o respecto de los cuales se haya obtenido nueva
información
sospechosa.[165]
En Colombia, se ha implementado el programa
CSI, iniciando en la Sociedad Portuaria de Cartagena, el cual se
va a extender próximamente a otros puertos tanto del
atlántico como del pacifico. El programa CSI, dota a los
puertos de origen de equipos de última tecnología
que permiten revisar en forma eficaz y rápida los
contenedores sin necesidad de abrirlos y verificar su
contenido.
5.2.9.- LA PESCA MARÍTIMA: La
Pesca Marítima es la acción u oficio de capturar
peces en el litoral enmarca una de las actividades más
antiguas del hombre. Tal forma de producción, que
partió en sus orígenes del empleo de las más
rústicas artes, ha sido objeto, gracias a una intensa
labor de investigación y experimentación, de una
transformación tan radical que hoy día contribuye
sustancialmente a la alimentación
humana.
El empleo de las más modernas artes
en la pesca marítima, y en muchas ocasiones el
sobreesfuerzo continuado, han llegado a poner en peligro la
cantidad y calidad de los recursos
pesqueros.
En la actualidad, la necesaria y urgente
política de recuperación de los caladeros es una
constante común para todos los países
ribereños. La importancia de la actividad pesquera no ha
sido tenida en cuenta en nuestro país no existiendo una
política pesquera que sea de singular trascendencia. La
Armada Nacional cuenta con el Instituto de Oceanografía
realiza el estudio de las condiciones físicas,
químicas y biológicas de las aguas de nuestros
litorales, vigilando el estado los recursos pesqueros, lo que
sería el punto de partida en el diseño de una
política pesquera adecuada.
La trascendental importancia de las
relaciones pesqueras internacionales exige la colaboración
de un ente nacional que maneje los recursos pesqueros con el
Ministerio de Asuntos Exteriores en la negociación de
acuerdos internacionales de pesca y el ejercicio por
aquélla de las funciones relacionadas con la actividad de
las flotas en aguas internacionales o de terceros países y
con las cuestiones internacionales en materia de
pesca.
Colombia a pesar de contar con dos
océanos, es uno de los países más atrasados
en lo que hace referencia a la pesca marítima, no contando
con una flota significativa de captura, encontrando que son
muchas las naciones, (muchas distantes como Japón y
Noruega) que llegan a nuestros mares a realizar faenas de pesca,
en forma legal, pero sin embargo también son muchos los
países que entran a nuestra zona marítima en forma
ilegal, en caso de los pescadores artesanales Ecuatorianos en el
pacifico y los nicaragüenses en el Atlántico, siendo
sorprendidos por las patrulleras del Cuerpos de Guardacostas. En
muchos de los casos conocidos se ha encontrado que los pescadores
efectúan su labor en situaciones deprimentes
vulnerándose los convenios de OIT y la gente de mar,
inclusive se han encontrado menores de edad realizando labores
prohibidas para ellos en los diferentes convenios
internacionales, que vulnera tanto la normatividad laboral del
país de origen como del nuestro.
5.2.10.- EMPRESARIO MARÍTIMO O
ARMADOR. En sentido amplio, es empresario marítimo o
naviero la persona -natural o jurídica- o personas que,
por sí o por medio de un representante -el armador naval-,
dedica uno o más buques, de su propiedad o de propiedad
ajena -pero de cuya utilización dispone, en virtud de un
título jurídico adecuado-, al ejercicio del
transporte marítimo, cualquiera que sea la finalidad
-comercial o no- de éste.
Se entiende por naviero a la persona
encargada de facilitar o representar el buque en el puerto en que
se halle. Esta construcción legal del concepto es
fuertemente controvertida por la doctrina, que se encuentra
dividida ante esta noción central del tráfico
marítimo, que al constituir, en principio, el
núcleo de imputación de las responsabilidades
derivadas de la navegación, implica la
determinación del titular de la empresa de la
navegación.
Por último, la noción a cuyo
tenor se entiende por naviero tanto al propietario del buque, que
lo pertrecha, dota, avitualla y explota por su cuenta y riesgo,
como a la persona encargada de representar al buque en el puerto
en que éste se halle.
5.2.11.- SEGURO MARÍTIMO: Los
seguros marítimos cubren los riesgos de transporte de
bienes. Con el tiempo, este tipo de seguros son una mezcla de
seguros sobre la propiedad que se dividen en seguros terrestres y
seguros marítimos.
Los seguros terrestres cubren los riesgos
asociados al transporte por tierra. Con el tiempo se
amplió para cubrir los riesgos inherentes al transporte de
cualquier propiedad y en la actualidad cubren sobre todo los
riesgos que afectan a la propiedad móvil personal o
comercial. Hoy día, el seguro más común
ofrece la posibilidad de asegurar con una única
póliza todo tipo de bienes de lujo: joyas, pieles, plata,
obras de arte…
Los seguros marítimos se subdividen
en tres: seguros para naves (cubren la posible pérdida o
reparación del barco), seguros para el cargamento
(pérdida o deterioro), y para protección e
indemnización (cubre la responsabilidad del propietario de
la nave frente a terceros), y se encuentran descritos en el
titulo XIII, artículos 1703 AL 1765 del Código de
Comercio.
El seguro de la nave protege a los
propietarios de cualquier daño que pueda sufrir la
embarcación. Suelen cubrir el riesgo de encallar, el
hundimiento, el incendio o la colisión. La cláusula
que cubre la colisión también cubre el seguro de
responsabilidad por las pérdidas o daños que se
provoquen al otro barco, así como a la carga que
éste transporte.
El seguro que cubre la carga es
válido para aquellos buques que transportan bienes
marítimos o por vía aérea debido al comercio
internacional. Los riesgos que cubre el seguro pueden ser
específicos (por ejemplo, pérdida o daño
debido al hundimiento del buque, o a un incendio) o "a todo
riesgo", y pueden contratarse para un único viaje
(póliza específica) o para múltiples viajes
(póliza abierta). Esta última es la más
habitual y suele cubrir los riesgos "de almacén a
almacén", por lo que también cubre riesgos de
transporte terrestre.
Cuando una nave está en peligro
debido a un incendio, una tormenta o cualquier otra amenaza,
deben tomarse todas las medidas posibles para mantenerlo a flote.
A menudo, estas medidas dañan ciertas partes de la nave o
del cargamento. En pro de la equidad, cada propietario asume una
parte de la pérdida debido a las medidas tomadas para
salvar el barco y la totalidad de la carga. Este método se
conoce como prorrateo de las
pérdidas.
El seguro de protección e
indemnización (P & I) protege al propietario de la
nave de la responsabilidad por daños al cargamento en la
guardia y custodia; por la muerte de pasajeros,
tripulación, manipuladores y otros; del daño
causado a los rompeolas, muelles, cables submarinos y puentes; y,
hoy en día, por daños causados por
contaminación.
Otras formas de cobertura incluidas en los
seguros marítimos cubren riesgos tan variados como los que
afectan a los propietarios de diques, muelles, instalaciones para
la reparación de buques, puertos deportivos y astilleros.
Las pólizas para proteger los yates pueden realizarlas
aseguradoras marítimas (lo normal es que estén
destinadas a los grandes yates) y proporcionan un seguro tanto
sobre la propiedad como por responsabilidad. Los veleros y los
pequeños yates suelen estar asegurados por empresas de
seguros terrestres. El seguro de construcción de naves
cubren los riesgos de pérdida durante el proceso de
construcción.
Como regla general, los seguros de fletes no
cubren las pérdidas o daños sufridos debido a
huelgas, motines, revueltas civiles ni guerras. Todos estos
riesgos pueden cubrirse mediante aportaciones
suplementarias.
Las primas de los seguros marítimos
no están reguladas por ninguna autoridad gubernamental,
sino por normas establecidas dentro de la industria naval. La
cobertura se diseña en función de las necesidades
de los propietarios de la nave y del cargamento, y las primas se
establecen en función de la experiencia y
consideración del asegurador, en un marco de competencia
mundial.
Las aseguradoras tienen en cuenta multitud
de factores a la hora de establecer las condiciones y las primas
de cobertura de riesgos. Entre ellos destacan la
percepción que tenga la aseguradora del valor del bien y
del barco que asegura, la historia del propietario de los bienes
que se aseguran y de la embarcación que los transporta, y
las primas establecidas por las empresas competidoras. Entre los
factores considerados en relación con el barco, tienen
especial relevancia la gestión del propietario, la
experiencia de la tripulación, la ruta a seguir, los
puertos en los que calará y edad y estado de su
conservación.
5.2.12.- ACCIDENTES DE LA
NAVEGACIÓN: En las exposiciones clásicas del
Derecho marítimo privado resulta usual englobar bajo la
rúbrica de "averías" una serie de sucesos
extraordinarios que acaecen con ocasión de la
navegación y que tienen consecuencias jurídicas
relevantes Así, el abordaje, el naufragio, Ia varada, la
arribada forzosa, los daños al cargamento, etc., se
reúnen clásicamente bajo este título de
"averías".
El Código de comercio colombiano
responde en parte a esta misma noción, pues si bien su
titulo VI remite a los "DE LOS RIESGOS Y DAÑOS EN LA
NAVEGACION MARITIMA" Capitulo primero engloba bajo el apelativo
de "averías" que es "…Todos los daños
que sufra la nave durante la navegación o en puerto, o las
mercancías desde el embarque hasta su desembarque, y 2)
Todos los gastos extraordinarios e imprevistos que deban
efectuarse en beneficio de la nave o de la carga, conjunta o
separadamente."
Sin embargo, y a pesar de su clasicismo, el
tratamiento común de todos estos acaecimientos bajo este
apelativo carece de cualquier valor dogmático o
unificador, resultando más bien una especie de
cajón de sastre para todo lo que excede de la normalidad
del viaje marítimo.
En efecto, la circunstancia de que ocurran
extraordinariamente no concede ningún carácter o
rasgo unificador a la serie de muy distintos daños y
gastos que pueden surgir durante una expedición
marítima. En unos casos, los gastos o daños
interesan sólo a las partes comprometidas en un contrato
de transpone marítimo de cosas o personas y plantean un
problema de asignación de riesgos en el marco de estos
contratos. En otros, se trata de eventos que pueden generar
responsabilidad extracontractual ante terceros ajenos al viaje.
Por último, hay casos de dudosa clasificación, como
la avería gruesa o la asistencia marítima. Englobar
a todos ellos bajo la categoría de "averías" no
sirve a ningún fin útil en el plano
jurídico, puesto que carecen de un tratamiento unificado
en lo sustantivo.
En los textos legales más modernos
(Codice della Navigazione de 1942, Ley francesa de 1967 sobre
Evenemems de Mer) se ha abandonado esta categoría.
Sustituyéndola por la de "accidentes de la
navegación marítima", de contenido más
restringido que la anterior de "averías", pero de valor
unificador superior. En efecto, se enmarcan como "accidentes"
únicamente aquellos eventos accidentales, típicos
de la navegación marítima que reclaman un
tratamiento jurídico específico, diverso del que
recibirían de aplicarse directamente las normas del
Derecho común en materia de
daños.
Es la especialidad derivada del dato
técnico de la navegación la que justifica que
ciertos accidentes marítimos merezcan un tratamiento
jurídico individualizado por relación al
común de los daños extra contractuales. Esta
especialidad es la que presentan el abordaje, la avería
gruesa, la asistencia marítima, los restos del naufragio y
cierta clase de daños causados a terceros, bien por
contaminación por hidrocarburos, bien por el transporte de
sustancias nocivas o peligrosas. Por el contrario, no
están presentes dentro de esta categoría aquellos
daños o gastos que afectan únicamente a las partes
de un contrato de fletamento o pasaje y que deben ser tratados y
estudiados dentro de las normas a ellos dedicadas, como sucede
con las arribadas forzosas, los daños a la carga
producidos por naufragio o de otro modo los gastos ordinarios de
la navegación o algunos supuestos de interrupción
del viaje por riesgos
extraordinarios[166]
Nuestro Código de Comercio bajo el
título VI de los Riesgos y Daños en la
navegación, se refiere al accidente o siniestro
marítimo. La avería gruesa y común al
abordaje y arribada forzosa; tratando el salvamento y la
asistencia en el título VII, no incluyendo el naufragio.
Señalando este, como un riesgo marítimo (Art. 1705
Co. co.).
En el orden antes citado, es preciso indicar
que no define al accidente o siniestro marítimo,
expresando, que se entiende por ellos, los definidos como tales
por la ley, los tratados, convenios, o costumbre Internacional o
Nacional.
En la Doctrina, la palabra "siniestro" se
aplica al acontecimiento que ocasiona un daño material o
un perjuicio muy grave.
En los seguros se define el siniestro, como
la ocurrencia del hecho, establecido en el contrato de seguro
como Riesgo Asegurado, y que genera la obligación del
asegurado para con el asegurado.
Por ser el tema de los siniestros, propio
del módulo de los seguros absorberemos el tema bajo la
denominación:
5.2.12.1. LAS AVERIAS: En primer
término y conforme al diccionario de la Real Academia
Española la primera acepción de la palabra
Avería, es la de DAÑO es decir detrimento,
perjuicio y menoscabo, que afecten las mercaderías o los
géneros (aparato-vehículo, o instalación) y
en su segunda acepción, como el daño que sufre por
cualquier causa, la embarcación o su carga. Por su
extensión y analogía. Los sufridos por los bienes
transportados y por los medios de
transporte.
5.2.12.1.1. PÉRDIDA TOTAL,
PÉRDIDA TOTAL REAL, PÉRDIDA TOTAL O ABSOLUTA, O
PÉRDIDA TOTAL EFECTIVA. A lo que se conoce como
Pérdida total y definitiva del objeto asegurado y que
comprende 3 formas:
a. Cuando el objeto asegurado se destruye
totalmente.
b. Cuando el objeto asegurado deja de ser
una cosa de la especie asegurada.
c. Cuando el asegurado queda privado
irremisiblemente del objeto aunque este siga manteniendo su
especie.
5.2.12.1.2. PÉRDIDA TOTAL
CONSTRUCTIVA, PÉRDIDA TOTAL ARREGLADA, PÉRDIDA
TOTAL CONVENIDA, PÉRDIDA TOTAL ECONÓMICA. Es
aquella, en que sin producirse la pérdida total o la
desaparición del objeto asegurado, sus daños la
hacen irreparable; o bien su reparación para impedir su
pérdida total, supondría incurrir en gastos
más elevados que su valor.
5.2.12.1.3. PÉRDIDA O DAÑOS
PARCIALES. (Avería particular en el seguro
marítimo), y es aquella que alcanza el objeto asegurado,
sin producir su pérdida total, por causa o accidente
eventual.
5.2.12.1.4. AVERÍA GRUESA O
COMÚN: Cuando se intencionada y razonablemente
algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad
común con el objeto de preservar de un peligro las
propiedades comprometidas en un riesgo
marítimo.
5.2.12.2. CONCEPTO Y CLASE DE
AVERIAS: El Código de Comercio dedica a la
delimitación del concepto de avería a los
artículos 1514, al 1517, y 1529.
Describiendo en el Art. 1514, el concepto de
avería, distinguiendo claramente entre las averías
gastos y las que se conocen como avería
daños.
Entendiéndose por las primeras "todos
los gastos extraordinarios e imprevisto que deban efectuarse para
beneficio del buque, el cargamento, o ambas cosas, desde el
embarque hasta su desembarque, es decir durante la
navegación); y las segundas, como todos los daños
que sufra la nave desde que se hiciere a la mar en el puerto de
salida hasta dar fondo y anclar en el de su destino, y las que
sufran la carga desde que se carguen en el puerto de su
expedición hasta que descarga en el puerto de destino o de
consignación.
En base a estos preceptos legales se puede
entender por "Avería", todo gasto extraordinario o
eventual y todo daño y perjuicio concerniente a la nave o
la carga. Sobre venidos durante la navegación, tanto si
son o no causados deliberadamente para salvar la nave, el
cargamento o ambas cosas redundasen o no en beneficio y utilidad
común.
Esta distinción da lugar a la primera
clasificación de las averías: en averías
gastos y averías daños, y la segunda
clasificación de las averías en avería
simple o particular y avería gruesa o común,
denominada por nuestra legislación mercantil, esta
última como "Acto de avería gruesa o
Común".
5.2.12.3. LA AVERIA SIMPLE O
PARTICULAR: El artículo 1529 del Co. Co., al definirla
señala como avería simple o particular, los
daños o pérdidas que sean objeto de la nave o la
carga, por fuerza mayor o caso fortuito, por vicio propio o por
hechos de terceros en beneficio de la nave o de la
carga.
5.2.12.4. JUSTIFICACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE LA AVERIA SIMPLE O PARTICULAR: Nuestra
legislación comercial no contempla el procedimiento
específico a seguir para la justificación y
liquidación de la avería simple o particular en el
título de la avería, pero al fijar las funciones y
obligaciones del capitán, señala en el numeral 10
del Art. 1501 que este debe "sentir por los hechos que mas
adelante se enuncian, cuando ocurran durante la
navegación, al acta de protesta en el libro de
navegación, o bitácora y presentar copia de ella a
la autoridad competente del primer puerto de arribo, dentro de
las doce (12) horas siguientes a la llegada de la
nave".
"Pérdidas o averías conocidas
o presuntas al buque o de la carga".
Esta obligación es imperativa,
razón por la cual, no puede ser modificada por voluntad de
las partes.
5.2.12.4.1. AVERIA GRUESA O
CANON: La avería gruesa es una Institución propia y
peculiar del Derecho Marítimo, caracterizado por el
reparto de los riesgos consumados que afectan una
expedición marítima, consistiendo
básicamente en un mecanismo jurídico en virtud del
cual los sacrificios (daños o gastos) efectuados en
beneficio común de los componentes de la aventura se
distribuyen entre ellos.
Con el objeto de clasificar los aspectos
conceptuales problemáticos en el estudio de la
avería gruesa, la doctrina marítima ha distinguido
entre el acto de avería y la contribución a la
avería, fenómenos distintos que pertenecen a
órdenes jurídicos diversos, por lo que es preciso
analizarlos por separado.
El acto de avería, es el hecho
generador del daño o del gasto en que consiste la
avería gruesa basando este en un interés
público de naturaleza irrenunciable, que se sustenta en
las funciones del Capitán, que como superior
jerárquico a bordo y responsable de la seguridad de la
expedición.
La contribución de la avería
que es la consecuencia jurídica del acto de avería
gruesa y consiste en la obligación impuesta legalmente, a
todos los interesados en la expedición de soportar una
cuota proporcional del sacrificio causado por la actuación
del Capitán[167]ese deber se ejecuta a
través de un procedimiento que fija el importe de los
daños y los distribuye entre todos aquellos llamados a
contribuir.
La avería gruesa, es una de las
instituciones mas antiguas del Derecho Marítimo que se
basa en el principio fundamental, que toda empresa de
navegación comporta riegos que deben ser asumidos por
todos los interesados en la expedición marítima. El
supuesto más conocido de la avería gruesa o
común es la "Echazón" que se produce cuando, para
intentar salvar la nave o la carga, conviene aligerar su peso; lo
que se consigue arrojando por la borda de mar determinada
cantidad de mercancía Este es precisamente el caso que
contempla la "Lex Rhodia de jactu", cuya cita se ha
convertido en inexcusable al estudiar esta clase de
averías, y que se declara progenie griega- aparece
recogida en el Digesto. Esta norma confería al propietario
de las mercaderías sacrificadas una "actio
locati" contra el "magíster navis"; y a
éste, una "actio conducti"- o derecho de regreso
– frente a los demás cargadores. Tras su paso por el
"Hogerte Vater Recht tho Wisby", la encontramos en el
"Libre del Consolat de Mar", que nos muestra al
"senyor de la nau" pactando con los mercaderes a bordo
de la nave y ante una situación comprometida, para
"alijar" y efectuar la echazón. A través
de otras compilaciones medievales – como los "Roles
d"Olerón", el "Guidón de la Me" o el
Código de las Costumbres de Tortosa- la institución
de la echazón (como representativa de la avería
común o gruesa) llega a la "Ordonnance" de 1681,
de donde pasa a las Ordenanzas de Bilbao y al Código de
Comercio francés de
1807[168]
La avería gruesa o común ha
venido ampliando porque existe una relación inversamente
proporcional entre las normas que tienden a configurar un
régimen amplio de responsabilidad del transportista y las
reglas de la avería común, pues cuanto más
amplia es la responsabilidad del porteador, más reducido
es el campo de aplicación de la avería
común,[169] su ámbito de
aplicación, de manera que hoy se basa más en el
beneficio común o de los gastos" para la
culminación del viaje", que para la solución del
viaje, de manera que los armadores amparados en la avería
gruesa, desplazan sobre los armadores parte de los costos y
riesgos generados por su actividad
comercial.
5.2.12.5 CONCEPTOS Y ELEMENTOS:
Nuestro Código de comercio, en su Art. 1517 se refiere al
"Acto de Avería", expresando al igual que la
legislación internacional sobre la materia que solo existe
acto de avería gruesa o común, cuando intencional y
razonablemente, se hace un sacrificio extraordinario o se incurre
en un gasto de la misma índole para la seguridad
común, con el fin de preservar de un peligro, los bienes
comprometidos en la navegación.
Guarda silencio el Art. 151, sobre dos
extremos: Su inminencia y su origen, por lo que creemos que la
inminencia no constituye una exigencia legal, y el origen del
riesgo es indiferente, siempre que no haya sido provocado
intencionalmente por el Capitán de la
nave.
Según las consideraciones expuestas,
puede definirse la avería común, como los
daños o gastos de carácter extraordinario que se
causen deliberadamente a la nave, su cargamento o ambas cosas a
la vez, para salvarlas de un riesgo conocido y efectivo, en
beneficio y utilidad común de todos los interesados en la
expedición.
5.2.12.6.- ENCALLAMIENTO: Acto
voluntario de poner una nave sobre suelo marino (arena) para
evitar un peligro mayor, o involuntario por efecto de las
condiciones del mar, o en dique seco para realizar
reparaciones.
5.2.12.7.- EL ABORDAJE: El
abordaje es uno de los accidentes de la navegación
marítima moderna y consiste en el choque o colisión
entre dos o más naves con resultado de daño en
alguna de ellos. En la navegación a vela no se presentaban
tan a menudo este tipo de accidentes ya por la peculiaridad de su
entorno, en tiempos donde aparecen las naves a vapor y el uso de
las hélices y cascos metálicos éstos
transforman y dan un giro de revolución a la
navegación marítima, dando paso a frecuentes
colisiones con daños significativos en los buques y
mercancías, provocando así definitivamente, el
origen de una regulación jurídica detallada del
supuesto en cuestión.
No existe precisamente un concepto legal de
abordaje, el principio jurídico utiliza un concepto
meramente material, como el que considera abordaje el
"daño inferido a la nave o cargamento por el choque con
otro". Ahora bien, no obstante la legislación no establece
un concepto propio en si del tema tratado, es preciso determinar
los extremos y alcances del supuesto hecho que se toma en
consideración a efectos de aplicar la regulación
especifica de este accidente marítimo, ya que esta
regulación es, en algunos puntos tan importante que puede
ocasionar responsabilidades a las
partes.
Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto
doctrinal que se puede determinar para este tipo de
eventualidades es, "choque entre dos o más naves que causa
daños"; en este se pueden distinguir los siguientes
elementos.
En la legislación colombiana se
encuentra inserto en el Libro V, titulo VI capitulo II,
artículos 1531 al 1539, del Código de
Comercio.
5.2.12.8.- EL NAUFRAGIO: Al igual
como sucede en materia del abordaje marítimo, tampoco
encontramos una definición tacita en el Código de
Comercio sobre este accidente en la Navegación
Marítima, sin duda estamos ante uno o el más
importante del tráfico marítimo por su gravedad;
pero si nos limitamos al Derecho Marítimo el concepto que
se da a esta expresión en el Diccionario de la Real
Academia Española, se limita a decir que es "la perdida de
un buque en la mar".
El Código de Comercio Colombiano lo
contempla en el artículo 1705 entre los riesgos
marítimos norma que dice "…DEFINICION DE RIESGOS
MARITIMOS. Se entenderá por riesgos marítimos los
que sean propios de la navegación marítima o
incidentales a ella tales como tempestad, naufragio,
encallamiento, abordaje, explosión, incendio, saqueo,
piratería, guerra, captura, embargo, detención por
orden de gobiernos o autoridades, echazón,
baratería u otros de igual naturaleza o que hayan sido
objeto de mención específica en el contrato de
seguro."
Refiriéndonos a su naturaleza, este
accidente es considerado como una avería simple o
particular, tal cual como se define en el Artículo 840 del
Código de Comercio español, según el cual se
establece que "las perdidas o desmejoras que sufran el buque y su
cargamento a consecuencia del naufragio (o encalladura),
serán individualmente de cuenta de los dueños,
perteneciéndoles en la misma proporción los restos
que se salven". No obstante, por salvedad, puede revestir en
algún caso el carácter de avería
gruesa.
De acuerdo a lo mencionado en el
Código de Comercio se pueden diferenciar y contemplar dos
tipos de naufragios, que son: Casual y
Fortuito.
Para determinar el tipo de accidente se debe
acudir a la procedencia del caso, ya sea que fuese fortuito o por
fuerza mayor, o bien que sea debido a malicia, negligencia o
impericia del Capitán o cualquier otra persona de la
dotación del buque. La anterior singularidad es relevante
ante los efectos de responsabilidad, tanto en materia del Derecho
Civil o Penal.
5.2.12.9.- EL ABANDONO: El naviero
responde ilimitadamente con toda su fortuna, pero algunos casos
de responsabilidad indirecta, mediante una expresa
declaración suya, liberarse de esa responsabilidad
abandonando la nave y el flete a sus acreedores, abandono que
puede hacerse en especie la que se configura por la entrega de la
nave y el flete.
El abandono a los asegurados o
dejación, consiste entonces en la transmisión de la
propiedad de la nave al asegurado en determinadas circunstancias,
con el fin de pagar íntegramente la indemnización
pactada.
El abandono a favor del estado de una nave,
o de sus restos náufragos, se refiere e la
limitación de responsabilidad por los gastos de
extracción o haciendo abandono de aquellos a favor del
Estado, manifestando su voluntad en ese sentido haciendo entrega
del título correspondiente, no se puede invocar el
abandono como limitación de responsabilidad, cuando el
propietario haya incurrido en dolo o haya actuado con conciencia,
de que el daño podrá producirse y que como
consecuencia de ello se ocasionaren graves perjuicios. El
artículo 710 del Código civil, señalaba que
las especies naufragas que sean salvadas, serán
restituidas por la autoridad a los interesados, pendiente el pago
de expensas y la gratificación del
salvamento.
Si no aparecen interesados dentro de los
treinta días siguientes al naufragio, se procederá
a declarar Mostrencas las especies salvadas, previo el juicio
correspondiente, no pudiendo la gratificación del
salvamento, pasar de la mitad del valor de las
especies.
El abandono se encuentra regulado en nuestra
legislación en el libro V del Decreto 410 de 1971,
capitulo VII, artículos 1737 al 1747, Código de
Comercio.
5.2.12.10.- EL SALVAMENTO
MARÍTIMO: Salvamento, en Derecho marítimo, es
la recuperación de naves que se han hundido o se
encuentran encallados, así como rescate de sus
cargamentos, por la acción violenta del mar. El
término también designa el premio con el que se
recompensa, por parte de la autoridad, a los voluntarios que
intervienen en el acto de salvamento. Este concepto se aplica
también a los pecios o balsas neumáticas de los
náufragos, así como a los aviones abandonados en el
mar, a los objetos de valor flotantes o a la recuperación
de los barcos aprehendidos por los piratas y a los objetos de
guerra. Es posible que un barco tripulado, aunque sólo se
encuentre a bordo su capitán, rehusé una oferta de
salvamento, pero un barco abandonado puede ser objeto de
salvamento en cualquier caso, a iniciativa de personas privadas,
de un gobierno o de la propia tripulación que tuvo que
abandonar el barco por orden de la autoridad, si bien esto
último requerirá el permiso de las autoridades
navales si se trata de un barco de la
Armada.
5.2.13. ESTRUCTURA PROPUESTA: Ante la
carencia de la jurisdicción Marítima y fluvial en
Colombia se requiere implementar una estructura jurídico
administrativa que conozca de de los procesos jurídicos
atenientes al derecho marítimo y fluvial dentro de los
cuales se contemplará lo relativo a: 1) Principios de la
jurisdicción marítima y fluvial; 2) Competencia en
la jurisdicción marítima, 3) Regla general de
competencia, 4) Características del proceso
marítimo; 5) Paradigmas del proceso marítimo, 6)
Trámite de especial pronunciamiento de la excepción
de prescripción en el proceso marítimo. 7)
Funcionarios de la jurisdicción marítima y fluvial,
8) Algunas limitaciones y recomendaciones. 9) Enseñanza
del derecho marítimo en las universidades
colombianas.
5.2.13.1.- PRINCIPIOS DE LA
JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL: Los principios
de la Jurisdicción Marítima y Fluvial serían
aquellas reglas que otorguen la estructura, la forma y limita las
diferentes fases del proceso con el objetivo de que se logre el
reconocimiento de los derechos consagrados en las normas
sustantivas (Civil, Laboral, Comercial, Penal y
Administrativa).
Estos serían los
siguientes:
I. Los procesos marítimos
sólo podrían iniciarse a petición de
partes. principio que se encuentra en el Código
de Procedimiento Civil en su artículo 2º, de esto
se desprende un carácter positivo, porque se da una
libertad de disposición sobre el contenido y
desarrollo del proceso. El proceso se inicia por una persona
(actor) distinto del juez que al entablar la demanda promueve
la actividad jurisdiccional. Se exceptuaría el
Homicidio culposo en nave o instalaciones portuarias o
similares.II. El proceso marítimo
sería fundamentalmente oral con impulso de oficio,
con inmediación, la prueba se
recibiría directamente por el Juez, existe la
concentración, ya que en vez de dividir el
proceso en una serie indefinida de fases, en el proceso
marítimo se concentraría la demanda,
contestación y audiencia. También se
daría publicidad a la
audiencia.III. El principio de impulso
procesal, el Juez o Tribunal, impulsaría la
marcha sin necesidad de que las partes soliciten hacerlo; y
simplemente se daría efectivo cumplimiento a las
normas que regulan el proceso.IV. Otro principio con que
contaría esta jurisdicción sería el
principio de lealtad procesal. El Dr. Barsallo
señala: "Una de las finalidades perseguidas por las
legislaciones de todos los países consiste en la
moralización del proceso como medio efectivo e
indispensable para la recta administración de
justicia".V. El principio de
economía procesal, el proceso ha de desarrollarse
con la mayor economía de tiempo, gastos y esfuerzos,
ya que tanto el juez como los órganos auxiliares de
los tribunales tomarían medidas legales para lograr la
mayor economía procesal.VI. El principio de
congruencia, el cual consagraría que "No
podrá condenarse al demandado por cantidad superior o
por objeto distinto del pedido de la demanda. Si lo pedido
por el demandante excede de lo probado sólo se
concederá lo probado." No podrá condenarse al
demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pedido en la demanda.VII. Se consagraría el
principio de la doble instancia, ya que
admitiría los recursos ordinarios de reposición
y apelación y los recursos de revisión y
casación que son recursos
extraordinarios.VIII. Se contemplaría la
creación de una Fiscalía Delegada Especial en
asuntos Marítimos y Fluviales, la cual, de conformidad
con la Ley 906 de 2004, y Ley 1142 de 2007,
presentaría las solicitudes de audiencia en los
procesos penales de competencia de los Juzgados
Marítimos y Fluviales.
5.2.13.2.- COMPETENCIA EN LA
JURISDICCIÓN MARÍTIMA: Competencia: es
la facultad de conocer en determinado asunto de carácter
judicial con preferencia a otro tribunal de justicia.
También es definida como la facultad de administrar
justicia en determinadas causas.
La Competencia Marítima
sería la facultad de administrar justicia en los asuntos
marítimos, como lo son los actos de comercio
marítimo, lo concerniente a los actos de tráfico y
transporte marítimo, que involucren naves, puertos,
canales, vidas humanas, y derechos de la gente de mar, y que se
encuentran debidamente regulados en las normatividades
sustanciales de las diferentes áreas de Comercio, Laboral,
Civil, Penal y Administrativa.
5.2.13.3.- REGLA GENERAL DE
COMPETENCIA: Como regla general atribuibles a la "competencia
privativa" sobre los asuntos marítimos y fluviales al
Tribunal Marítimo y Fluvial y a los Juzgados
Marítimos y Fluviales de la República de Colombia,
se basarían en criterios de competencia de carácter
territorial, donde dichos entes judiciales podrían conocer
de los casos que se den exclusivamente dentro del territorio
Colombiano.
El término "competencia privativa" en
la medida de la exclusividad que tendrían el Tribunal
Marítimos y Fluvial Nacional y los Juzgados
Marítimos y Fluviales de Colombia para conocer en primera
instancia de las causas relacionadas al comercio, transporte de
cosas y pasajeros y tráfico marítimo, que
involucren naves, puertos, vidas humanas, y derechos de la gente
de mar.
Requisitos necesarios para que el Tribunal
Marítimo y Fluvial Nacional y los Juzgados
Marítimos y Fluviales, adquieran
competencia:
Que la causa que de origen a la
acción constituya un acto de comercio, transporte de
cosas y pasajeros y tráfico marítimo, que
involucren naves, puertos, vidas humanas, y derechos de la
gente de mar.Que geográficamente dicha causa
haya surgido en las aguas marinas y fluviales de la
República de Colombia.
Dentro del Código de Comercio se
mencionan los actos que pueden ser considerados de comercio
marítimo entre algunos podemos
mencionar:
La compraventa de buques o aparejo,
combustibles y demás objetos necesarios para la
navegación.Los mandatos especiales entre el naviero
y el Capitán de la nave o entre el naviero o el
cargador y el sobrecargo.
Según la regla general de
competencia, es en la República de Colombia donde
tendría que surgir las causas que le atribuyen competencia
al Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional y de los Juzgados
Marítimos y Fluviales.
La creación de esta
jurisdicción implica la expedición de la Ley
Orgánica de Espacios marítimos y fluviales,
obligándose a la elaboración de normas que regulen
el procedimiento ordinario a seguir en la Jurisdicción
Marítima y fluvial, en aquellas circunstancias que den
originen al desarrollo de las actividades enmarcadas dentro de
las normas sustantivas correspondientes a la actividad
marítima y fluvial, relacionadas con el Comercio
Marítimo, la Ley General de Puertos, la Ley de Pesca, las
acciones civiles, Penales y Administrativas; por otra parte, la
tendencia a buscar la uniformidad del derecho marítimo,
que en el ámbito de la Organización Marítima
Internacional, ha producido una serie de Convenciones
Internacionales de las cuales Colombia es
parte.
De esta manera los jueces Marítimos y
Fluviales tendrían en sus manos una herramienta que le
facilitará la ardua tarea de administrar justicia a
personas naturales y jurídicas, colombianas o extranjeras
que efectúen actividades en este medio, sobre las naves
inscritas en la Dirección General Marítima y sus
Capitanías de Puerto, independientemente de las aguas
donde se encuentren; y sobre las naves extranjeras que se
encuentren en aguas bajo jurisdicción nacional;
conocerían, además, de los derechos y acciones
derivados de las operaciones que tengan lugar en las zonas
portuarias, y de cualquier actividad sobre todo el espacio
marítimo y fluvial nacional en la medida que las normas
del ámbito marítimo y fluvial le den
competencia.
Se regularía la jurisdicción y
la competencia del Tribunal Marítimo y Fluvial, la cual se
establecería en una Ley Orgánica de Espacios
marítimos y fluviales y sobre todo en los diferentes
tratados y convenios internacionales. Los Juzgados de Primera
Instancia y el Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional
conocerían de todos los asuntos, actos, cuestiones y
recursos de amparo y de nulidad por ilegalidad en las materias
que les atribuyan las normas respectivas, salvo la competencia
atribuida a la Corte Suprema de
Justicia.
5.2.13.4.- CARACTERÍSTICAS DEL
PROCESO MARITIMO
A. Los
Términos.
Los términos correrían en
días hábiles.La ejecutoria de los autos y Sentencias
sólo toma en cuenta el tipo de recurso que contra
ellas se pueda interponer.Los términos se pueden prorrogar,
reducir, ampliar y reponer por voluntad o petición de
las partes.
B. Amplitud en el tipo de cauciones que
serían admisibles.
C. Novedosos y efectivos mecanismos de
notificación.
D. Competencia nacional e
internacional.E. La solicitud de medida previa se
presentaría conjuntamente con la demanda.F. De acuerdo a
la finalidad del secuestro se fijaría la caución de
daños y perjuicios que se debe garantizar mediante
póliza.
5.2.13.5.- PARADIGMAS DEL PROCESO
MARITIMO: Entendiendo paradigma como ejemplo que sirve de
norma o prototipo modelo a imitar, nos vamos a ocupar ahora de
algunas reglas o mecanismos procesales consignados normativamente
en la ley de procedimiento marítimo, que se pudiesen
considerar dignos de ser utilizados, previa adopción legal
de los mismos.
5.2.13.6.- TRÁMITE DE ESPECIAL
PRONUNCIAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EN
EL PROCESO MARÍTIMO. Inicialmente debemos tener en
cuenta que excepción, dentro de la nomenclatura procesal,
se le conoce como el medio de defensa con que cuenta el demandado
en un proceso.
En cuanto a la oportunidad para
interponerlas, el demandado podría, al contestar la
demanda, en sus alegaciones o mediante los recursos ordinarios,
aducir o valerse de excepciones."Esta regla de oportunidad y
preclusión resultarían ser similar a la que
prevé el Código de Procedimiento Civil para los
procesos de conocimiento.
En cuanto a la fase del proceso, en la cual
el tribunal deba pronunciarse resolviendo el fondo de una defensa
del demandado contenida en una excepción, tanto el
Procedimiento Marítimo como el Código de
procedimiento Civil, deben coincidir en señalar que las
excepciones de fondo se resuelvan en la
sentencia.
No obstante lo anterior, los cuerpos
procesales suelen establecer que algunas excepciones, así
las cosas es común encontrar que la norma señala
que ciertas excepciones se tramitarán como excepciones
previas y de especial pronunciamiento.
En el proceso marítimo concretamente,
esta fórmula procesal ocurriría cuando el medio de
defensa es alegado en la contestación de la demanda, que
es cuando termina la fase expositiva del proceso y sin continuar
con el trámite normal del mismo, el juez convocaría
a las partes para una audiencia especial, que forma parte del
trámite ordinario, para decidir una o varias excepciones
que la misma ley señalaría y que se pueden decidir
previamente.
Dentro del proceso marítimo se
podría dar trámite previo al denominado
"excepción de prescripción de la
acción", el demandado podría alegar como
defensa en juicio, que la pretensión del actor o
demandante se encuentra prescrita, por ende extinguida, con lo
cual lo agota o destruye y consecuentemente el demandado
debería ser absuelto.
5.2.13.7.- FUNCIONARIOS DE LA
JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL. Para ocupar los
cargos de Magistrados, Jueces y empleados de la Marítima y
Fluvial, deben reunir los requisitos exigidos en la Ley 270 de
1996.
La jurisdicción Marítima y
Fluvial, haría parte de la Rama Judicial, siendo los
salarios de los funcionarios y empleados los correspondientes a
los del Tribunal Superior y a los Juzgados del Circuito de la
jurisdicción ordinaria.
5.3.-ALGUNAS LIMITACIONES Y
RECOMENDACIONES.
Las limitaciones para que en Colombia se
cree la Jurisdicción Marítima y Fluvial radica
básicamente en el desinterés de la clase
política de fortalecer jurídicamente nuestros mares
y ríos por desconocimiento de la gran importancia que ello
significa para el desarrollo integral del país y de su
gente. Estas limitaciones surgen desde el mismo momento en que
los profesionales del derecho, en la gran mayoría de los
entes universitarios no reciben capacitación referente al
Derecho Marítimo, y si lo llegan a ver es en la clase de
derecho internacional cuando ven la parte pertinente a las
áreas marinas y submarinas del
país.
Se carece de políticas motivadoras
para el surgimiento de flotas mercantes como otrora
existían en Colombia, la falta de incentivos y de
garantías jurídicas han hecho que las firmas o
compañías navieras abanderen sus buques en
países como Panamá en donde además de
recibir rebajas en el cruce del canal, tienen como
garantía tanto los armadores como la gente de Mar, el
Tribunal Marítimo de Panamá, en donde se dirimen
todos los conflictos atenientes a la
navegación.
Es por ello que se recomienda dentro del
presente trabajo como idea principal la Necesidad del tribunal
marítimo y Fluvial y para ello se hace un análisis
profundo del asunto pues como ya se ha dicho el Derecho
marítimo por su complejidad debe ser independiente frente
a las otras áreas del Derecho, hechos éste que no
se ha comprendido del todo por nuestros legisladores y
gobernantes. En el cuerpo del presente trabajo se hace un
recuento histórico de cómo surgió el derecho
Marítimo, su campo de aplicación, sus beneficios, y
su posible conformación además de traerse lo
referente a las experiencias de otros países en donde ya
existe el Tribunal Marítimo, como referencia de Derecho
comparado.
5.3.1.- ENSEÑANZA DEL DERECHO
MARITIMO EN LAS UNIVERSIDADES COLOMBIANAS. El Derecho
marítimo ha tenido una gran importancia histórica
que se mantiene hasta nuestros días, siendo una rama muy
importante del Derecho en
general. Esto se debe a que el transporte por mar es muy
utilizado para transportar pasajeros y las mercancías
objeto de compraventas
internacionales, lo que genera relaciones laborales entre los
armadores y tripulantes, contratos de diversa índole entre
los transportadores y los comerciantes, y en traslado de los
pasajeros y las mercancías acontecen situaciones en las
que se ven inmersos tanto los comerciantes, los tripulantes
así como quienes se encargan del cargue y descargue de las
mercancías en los diferentes puertos. Ante dichas
circunstancias se debe tener una preparación para
desempeñar las diferentes actividades que acobija el
Derecho Marítimo, y es por ello que los comerciantes deben
estar asesorados por abogados expertos en derecho comercial y
civil, los tripulantes por un profesional experto en derecho del
transporte, y quienes manipulan las mercancías en el
cargue y descargue por un experto en derecho civil, penal y
comercial.
Son pocas las universidades en nuestro
país que cuentan con programas de postgrado en
especializaciones en derecho Marítimo, y
paradójicamente éstas en su mayoría, no se
encuentran a la orilla del mar, sino a unos 2600 metros sobre el
nivel del mar, y a unos 500 kilómetros de distancia
aproximadamente.
5.3.2. CREACIÓN DE LAS
GOBERNACIONES MARÍTIMAS Y FLUVIALES: Al interior de la
Dirección General Marítima, se requiere, una vez
implementada la Jurisdicción Marítima y Fluvial
propuesta, una reforma en su estructura y funcionamiento y es por
ello que se plantea la creación de la figura de las
Gobernaciones Marítimas y Fluviales, las cuales
atenderían muchas de las funciones que actualmente se
centralizan en la DIMAR, en Bogotá, tendrían el
manejo de la señalización marítima, y otras
funciones que actualmente están delegadas al Ministerio de
Transporte por intermedio de las Inspecciones Fluviales y a la
Superintendencia de Puertos y Transporte. Serían tres
Gobernaciones Administrativas Marítimas y Fluviales,
(Gobernación del Mar de balboa, Gobernación del Mar
Caribe y Gobernación Interior Fluvial), siendo el superior
inmediato de las Capitanías de Puerto de su
jurisdicción.
A las gobernaciones Marítimas y
Fluviales les correspondería asumir las investigaciones,
ungiendo como Fiscal ante los Tribunales y Juzgados
Marítimos y Fluviales, en los procesos Penales, Civiles,
Laborales y Administrativos.
5.3.3. CAPACITACIÓN DE LOS
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN
MARÍTIMA Y FLUVIAL. Una vez creado el Tribunal
Marítimo y Fluvial en Colombia y sus demás
dependencias, se requerirá la capacitación de los
funcionarios y empleados, teniendo en cuenta que es un
área especial y novedosa al interior de la justicia
Colombiana. Es por ello que la capacitación
dependería de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla del
Consejo Superior de la Judicatura, de la Escuela Naval de Cadetes
Almirante Padilla y de los Institutos Marítimos creados
para fomentar la cultura marítima tales como la Liga
Marítima de Colombia, el Instituto Marítimo de
Colombia, entre otros.
La armada Nacional cuenta con grandes
oficiales del cuerpo administrativo, activos o en uso de buen
retiro, preocupados por el engrandecimiento del conocimiento de
los asuntos marítimos, y sobre todo de lo referente al
área del derecho, quienes harían grandes aportes
para el diseño y creación de la jurisdicción
Marítima y Fluvial. No se debe olvidar, y así se
expone en el punto 5.3.1. del presente trabajo, de lo importante
que resulta dictar en las facultades de Derecho la cátedra
de derecho Marítimo, materia obligatoria en los Centros de
Estudios Superiores de los países Desarrollados, pues
saben de la importancia de crear en los nuevo profesionales
conciencia marítima y de su importancia para el desarrollo
de un país y de sus habitantes.
CAPITULO VI
Conclusiones y
recomendaciones
En el presente trabajo se pudo describir
claramente los prototipos dogmático-formalistas que hacen
referencia al surgimiento del derecho Marítimo en el mundo
y la pauta realista-sociológica que se enmarcan en los
aspectos conceptuales o reales de las instituciones y normas
jurídicas que componen esta especial rama del
derecho.
Se pudo establecer una clasificación
de los argumentos esbozados dentro de los cuales se
realizó un análisis histórico
jurídico del derecho marítimo, por cuanto se le
hizo un seguimiento a esta institución jurídica
desde sus orígenes hasta el presente, para lo cuál
se hace alusión a legislaciones históricas, tanto
nacionales como extranjeras, partiéndose del Derecho
Romano.
De igual manera se procedió a la
realización de una descripción
Jurídico-Comparativa, a fin de buscar las similitudes y
diferencias en normas jurídicas o instituciones formales
entre dos o más sistemas jurídicos. (Chino,
Italiano, Norteamericano, brasilero, Panameño y
Venezolano), estableciendo la necesidad y factibilidad de crear
en Colombia los Tribunales Marítimos y
Fluviales.
Es por ello que en la segunda parte de este
trabajo haré un estudio Jurídico-Descriptivo,
utilizando para ello se establecerá un método de
análisis para en lo posible descomponer el problema
jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo
relaciones y niveles que ofrecen una imagen de funcionamiento de
una norma o institución jurídica, como es el caso
del derecho Marítimo.
Conforme a lo anterior se tratará de
dar pasos preliminares frente a un problema jurídico,
resaltando sus principales facetas, pero sin penetrar en las
raíces explicatorios del asunto. Esta tesis abre el camino
para investigaciones más profundas en el campo
Jurídico-Exploratorio respecto a la situación
actual del Derecho Marítimo en
Colombia.
6.2 JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO DE
GRADO "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN
COLOMBIA"
Todo trabajo de grado necesita una
justificación, del mismo modo una estructura
prediseñada básica para asegurar la calidad del
trabajo, lo cual no significa que esa estructura pueda sufrir
alguna modificación a medida que avanza la
investigación, y este anexo es un ejemplo de ello, pues
debemos ampliar la justificación respecto a la Necesidad
del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, y del
porqué decidimos elegir este tema tan poco o nada tratado
al interior de las aulas universitarias, dentro del Legislativo,
incluso dentro de las mismas Ramas Judicial y Ejecutiva.
6.2.1 ELECCIÓN DEL TEMA. La
ausencia de una jurisdicción especial en lo
marítimo ha dejado de lado la existencia de un progreso
dentro del derecho colombiano en este campo; con los años
en los países con costas o con grandes masas de aguas
navegables interiores, han ido creando conciencia en la necesidad
real de fortalecer institucional y jurídicamente su
legislación marítima y fluvial interna, hasta el
punto de empezar a considerar la creación al interior de
los órganos de justicia el área de Derecho
Marítima y Fluvial.
El aumento de la navegación bien por
la actividad comercial, turismo o de industria, hace que se
presenten cada vez más conflictos de orden Comercial,
Civil, Laboral, Penal, o Administrativo, convirtiéndose en
una actividad habitual en los diferentes Juzgados de todo orden
ubicados en los principales puertos del país, el llevar
procesos en razón a los abordajes, averías, o
accidentes marítimos de todo orden, incluyendo los
conflictos de orden laboral y/o administrativo,
correspondiéndole a funcionarios que no tienen o no han
tenido experiencia alguna en estos asuntos, bien por falta de
práctica o de capacitación
profesional.
Es por ello que dentro del trabajo
monográfico se quiere presentar la justificación y
de la real necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en
Colombia y es por ello que a continuación se
justificará y se tratará de resolver algunos
interrogantes al respecto.
6.2.2 ¿POR QUÉ SE HACE
NECESARIO DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA?
Por cuanto se carece dentro de la estructura de la Justicia
colombiana esta disciplina especial del derecho. Una disciplina
se califica así cuando tiene por objeto una materia que,
por sus particularidades, requiere normas propias que suponen la
"plenitud de la disciplina".
Sin embargo, autonomía no es
especialidad: no todas las disciplinas jurídicas
especiales son autónomas. Un derecho especial sólo
se puede considerar autónomo cuando se funda sobre un
sistema de normas independientes, que imponga el recurso al
derecho común solamente en vía subsidiaria y
después de que resulte vana la extensión
analógica de las normas de derecho especial.
Autonomía viene a significar la posibilidad de gobernarse
con las propias normas hasta el límite máximo
consentido por esas mismas normas.
Cuando la doctrina propugna la
autonomía científica de un determinado sector de la
experiencia jurídica, lo que se está haciendo en el
fondo es sostener que, si se aplicara a ese sector los principios
de la disciplina troncal, dentro de los cuales era tradicional
subsumirlo, no se satisfarían las exigencias de la
justicia.
Es opinión difundida que el Derecho
Marítimo es autónomo, pero hay que esclarecer si
hablamos de la verdadera autonomía: autonomía
científica sustancial, no meramente formal ni siquiera
legislativa. Es decir, si se trata de un complejo orgánico
o de excepciones aisladas y desorganizadas. De las particulares
exigencias de la materia de la navegación pueden surgir
normas excepcionales (derogaciones de las reglas generales del
derecho) que no son principios generales, responden a
determinadas directrices y pueden generar un complejo
orgánico. Debe tratarse de una materia que tenga una
cierta extensión, complejidad, características
particulares y dé lugar a un complejo orgánico de
normas. Apoyan el concepto de autonomía del Derecho
Marítimo el indiscutible carácter sui generis de
sus instituciones, la necesaria tutela de la seguridad de la
navegación, la internacionalidad de la disciplina, la
naturaleza del fenómeno de la navegación, los
riesgos de la mar, la particularidad técnica y la
existencia de principios generales propios de la materia y
diversos de los del derecho
común.
Dentro del trabajo de monografía se
trae a colación los conceptos del profesor de Derecho
Marítimo Español IGNACIO ARROYO MARTINEZ, quien en
su libro "COMPENDIO DE DERECHO MARITIMO", capitulo 3º titulo
II, que hace referencia a las competencias en materia
marítima, pasando por la constitución y de la
competencia sobre el dominio público marítimo, y
que se tendrán como base primordial para hacer una
comparación más amplia del derecho marítimo
Español y del
colombiano.[170]
6.2.3 ¿QUÉ SE BUSCA CON
ESTA INVESTIGACIÓN? La prospección
histórica y el sentido actual justifican la existencia de
un Derecho Marítimo como independiente de las demás
áreas del Derecho (Civil, Comercial, Laboral Y Penal),
pues hay aspectos del derecho viviente que no pueden reducirse al
estricto marco del Derecho Mercantil marítimo, ni se agota
en el Libro V de nuestro Código de Comercio. Se pueden
presentar serios reparos, tanto a una teoría general del
Derecho Marítimo que pudiera justificar el particularismo,
como a una teoría general del derecho de la
navegación como derecho especial, por razones de
oportunidad y de vigencia, concluyendo que su preconizada ciencia
del Derecho Marítimo o marino no se constituye como rama
autónoma del ordenamiento.
Modernamente se alude a un criterio espacial
la "maritimidad" (como superador del limitado hecho de la
navegación, integrador de normas públicas y
privadas de derecho interno (Derecho Marítimo) e
internacional (derecho del mar) y capaz de fundamentar una
ciencia jurídica autónoma e independiente de otras
ramas del derecho. [171]
En razón a lo anterior se hace el
planteamiento en el trabajo propuesto de desligar la competencia
que hoy tienen los Jueces Civiles, Laborales y Penales, en
razón a los hechos propios de una jurisdicción
especial como es la marítima, en donde un funcionario
especializado conocería de los litigios y conflictos que
se presenten en razón a la navegación bien
marítima o fluvial.
6.2.4 ¿CUÁL ES LA
JUSTIFICACIÓN? Como cualquier otra disciplina
jurídica, el Derecho Marítimo tiene unas formas o
modos de manifestarse que, según la enumeración
clásica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina, todas ellas inspiradas en los principios generales del
Derecho.
Habida cuenta de que la doctrina no es
fuente directa en la creación del Derecho, nos detenemos
en la exposición de las otras fuentes y muy especialmente
en la ley y en los Tratados o Convenios internacionales, en
razón a la importancia que ha tenido y sigue teniendo esta
fuente para la formación del Derecho Marítimo. Debe
advertirse, no obstante, que la aportación doctrinal ha
sido fuente inspiradora de este Derecho, bien por medio de
monografías, o trabajos publicados en revistas o de
cursos, congresos o simposios organizados por universidades o
institutos especializados tanto nacionales como internacionales,
en algunos casos con anticipación y en otros cooperando
con el legislador a resolver las cuestiones planteadas por el
hecho de la navegación, y es por ello que nos planteamos
el siguiente interrogante pues es claro que en Colombia se cuenta
con muy poca doctrina y jurisprudencia respecto a esta clase de
investigación desconocida para la mayoría de los
abogados egresados de sus diferentes
Universidades:
6.2.5 ¿PORQUÉ SE INVESTIGA
SOBRE ESTE TEMA? El concepto de una disciplina
jurídica debe responder a dos cuestiones esenciales: el
criterio que delimita la materia y la naturaleza de sus normas.
Ambos aspectos están indisolublemente unidos, de tal
suerte que acotar el objeto del conocimiento, delimitando un
sector de la realidad social, permite afirmar si se justifica un
régimen jurídico especial.
El Derecho marítimo es un conjunto de
relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el
mar, Por consiguiente el mar y lo marítimo constituyen los
criterios delimitadores de la materia. Esa definición
significa reconocer la autoría de la disciplina, primero
en el campo científico y después en los niveles
legislativo, judicial y académico o universitario. Y, por
otra parte, el derecho marítimo se concibe como un derecho
general que incluye tanto los aspectos de Derecho privado como
público, nacional e internacional. Esa idea supone una
concepción más amplia que la contemplada en los
textos positivos (Código de Comercio principalmente) y en
los planes de estudio en nuestras facultades de Derecho trocean
el derecho marítimo entre e Derecho mercantil (las
relaciones marítimas privadas) y el Derecho Internacional
público (el denominado Derecho público del
mar).
La autonomía científica
significa que el Derecho Marítimo constituye una
disciplina científica, extendida a un conjunto de saberes,
articulados en un sistema y con unos principios propios. A partir
de ahí, la autonomía científica reivindica
tres grados de autonomía:
a.) LEGISLATIVA, es decir conjunto
de normas propias, no sometidas a otra rama del ordenamiento
(mercantil, administrativo, internacional, laboral, etc.) y
sin perjuicio de la unidad del ordenamiento
jurídico.b.) JUDICIAL, es decir, el
enjuiciamiento de las causas marítimas debe reservarse
a Juzgados y Tribunales especializados en Derecho
Marítimo. La especialización judicial no es
incompatible con el reconocimiento de la jurisdicción
ordinaria; es más, la presupone pues no se trata de
crear una jurisdicción especial, sino de articular, en
aquellos Circuitos judiciales con presencia marítima,
un sistema de reparto que permita entender de los asuntos
marítimos a los Juzgados especializados en Derecho
marítimo, conforme a las cuatro propuestas planteadas
dentro del trabajo de
investigación.c.) ACADEMICA O UNIVERSITARIA
equivale a reconocer el Derecho Marítimo como
asignatura propia en los planteles de estudio y,
consiguientemente, dotar cátedras e institutos
universitarios para la investigación y
enseñanza de esta
disciplina.[172]
Del concepto anterior se extrae que
definitivamente se justifica la creación de la
jurisdicción Marítima al interior de la Rama
Judicial, para que bajo esta competencia se diriman todo lo
referente a la navegación y que en definitiva
también abarca las zonas portuarias, y lo más
importante, a la gente de mar.
Además de la delimitación de
nuestro objeto de estudio, la formulación interrogativa
del problema de la investigación, la redacción de
los objetivos, es necesario justificar la utilidad de la
investigación propuesta. Es decir hay que plantear
claramente los beneficios que se obtendrían, la utilidad
del estudio, etc. hecho del cual se habla claramente dentro de
este trabajo de investigación.
Algunos criterios que se han propuesto para
evaluar el valor potencial de la presente investigación
son los siguientes:
RELEVANCIA SOCIAL:
¿Cuál es su trascendencia para la comunidad
marítima y fluvial?
¿Quiénes se
beneficiarían con los resultados de la presente
investigación?
¿De que
modo?
IMPLICACIONES PRÁCTICAS.
¿Ayudara a resolver algún problema práctico
dentro del Derecho Colombiano?
VALOR TEÓRICO. ¿Con la
investigación se llenara algún hueco de
conocimiento dentro del Derecho
colombiano?
¿La información que se obtenga
servirá para desarrollar o apoyar alguna
teoría?
¿Pueden surgir ideas, o
recomendaciones para futuros estudios?
El aspecto de relevancia social de las
implicaciones prácticas y del valor teórico, se
plasma clara y profundamente dentro del presente trabajo de
investigación, determinando punto por punto la real
necesidad de implementar el Tribunal Marítimo y Fluvial en
Colombia.
Esta parte responde a una pregunta
¿Por qué y para qué se investiga sobre este
tema? Pues son muchas las motivaciones que nos llevaron a
desarrollar y presentar el trabajo de investigación y
estas motivaciones pueden ser de varios aspectos tales
como:
EL PRÁCTICO: La ayuda que
esta investigación ofrece a nuestra futura vida
profesional.
EL METODOLÓGICO: Nos referimos
a los aspectos exploratorios, descriptivos y explicativos en los
que convergen las encuestas, formularios o todos los instrumento
que se utilizaron y de su importancia en la
investigación.
EL TEÓRICO: Se trajo al
interior del trabajo de investigación "NECESIDAD DEL
TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA" a toda aquella
teoría necesaria, que a su vez nos ayudará en la
ampliación de los aspectos hipotéticos para lograr
el cumplimiento de los objetivos de estudio que se utilizaron
como instrumento de investigación: La recolección
de datos e informes consignados en la doctrina nacional e
internacional referentes al Derecho Marítimo y la Derecho
del Mar, los cuales nos ayudaron a ver las causas que generan el
problema de manera más visual.
La primera pregunta que se planteó al
iniciar este trabajo de monografía era definir y acotar
muy bien el tema del problema a
investigar.
Este es el punto de partida, habiendo
determinado el tipo de investigación científica que
llevamos a cabo, establecimos no solo qué se quiere
investigar sino también lo que se intenta expresar con la
implementación del área del Derecho Marítimo
y Fluvial dentro del Derecho Colombiano.
Así pues un estilo adecuado a nuestro
campo, el Derecho Marítimo enmarcado dentro de la
necesidad de crear el Tribunal Marítimo y Fluvial en
Colombia, es una tesis de tipo monográfico, en la cual
tratamos un tema actual relacionado con el desarrollo del
país en su aspecto marítimo y fluvial, que
evalúa mediante las hipótesis definidas y que
puedan llegar a conclusiones válidas con resultados que
representen la realidad a la cual nos
referimos.
Este tipo de investigación es el que
nos motiva en nuestro deseo de aprender, saber y aprovechar
cualquier oportunidad para profundizar en el conocimiento y
aportar alguna cosa al Derecho Colombiano a través de
nuestros estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Cooperativa de Colombia Sede Cali (Valle del
Cauca).
6.3 POSIBLES FORMAS DE
FINANCIACIÓN DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y
FLUVIAL.
La administración de justicia carga
sobre si una gran responsabilidad, ya que en forma recurrente e
insoslayable, se convoca a reflexionar acerca de estrategias
dirigidas a asegurar el logro eficiente de su misión
institucional, que aquí enfocamos en las formas de
Financiamiento de la Jurisdicción Marítima y
Fluvial plantada en Colombia, en el ámbito del Poder o
Función Judicial integrados tanto por Tribunales y
Juzgados.
La propuesta de crear al interior del Poder
Judicial colombiano la jurisdicción Marítima, y su
financiamiento en particular, implica abordar creativamente una
nueva organización de orientación integracionista,
la que deberá ser firme y progresiva,
realimentándose a través del mismo dinamismo que la
encierra el proceso de evolución permanente hacia la
independencia funcional y la autarquía
financiera.
Existen dos caminos posibles; el primero,
nítidamente evolutivo, de sesgo cuantificador que deposita
un optimismo ingenuo en la creación de cargos de jueces y
subalternos, normas, inmuebles o de herramientas y el consecuente
aumento presupuestario para lograr más de lo mismo. El
otro, tiene una visión más comprometida con la
heterogeneidad del proceso, que procura un estudio
sistémico y creativo de las distintas dimensiones que
abarcan el complejo mundo de la administración de justicia
y sobre todo de la implementación de un área nueva
como lo es el derecho Marítimo y Fluvial: la normativa, la
organizacional, la tecnología, la educativa y la referente
al uso de los espacios, que también requiere de los
recursos presupuestarios.
La experiencia en otros países
demuestra que las reformas parciales terminaron absorbidas por
una realidad que se muestra implacable frente a intentos aislados
y poco enérgicos. Por el contrario, la elección
alternativa ha posibilitado una considerable producción de
ideas y cambios identificables, tendientes a enriquecer y
potenciar aquel dialogo entre la gente y el sistema estatal,
trascendente para la protección de sus
derechos.
6.3.1. IDEAS BÁSICAS DE
FINANCIACIÓN.
El foco está en la recaudación
y no en el gasto para la creación de la
jurisdicción Marítima y fluvial enmarcada en la
racionalidad económica e institucional propia de la
reforma judicial que se orienta en base a las siguientes ideas
fuerzas con las que se compromete con:
a. El Estado Social de
Derecho,b. La independencia funcional y la
autarquía económica implícita del poder
judicial;c. Accesibilidad al servicio
público de justicia;d. La seguridad jurídica y
la previsiblilidad consecuente;e. La progresividad e
intangibilidad presupuestaria;f. Gratuidad en el
acceso.
El estándar de calidad requerido al
servicio público de administración de justicia en
la región de América Latina es creciente en
proporción directa con el grado de democratización
que nuestras sociedades van conquistando día a día.
Este incremento en la calidad ha de tener una contrapartida
presupuestaria que le permita al Poder Judicial atender sus
funciones en forma oportuna, ágil, transparente,
predecible, imparcial e independiente dentro de un marco de
racionalidad económica enfocado tanto en la
relación costo/beneficios de los intereses puestos en
juego en cada caso particular como así también en
los valores e intereses colectivos del sistema judicial nacional
y supranacional como conjunto funcional, que incluiría el
área Marítima y Fluvial.
Balancear intereses individuales, colectivos
e institucionales con valores sociales constitucionalmente
consagrados, implica ser racional conforme a valores y a la vez
racional conforme a fines individuales, colectivos e
institucionales. Por ello se establece una relación de
funcionalidad social entre la calidad de la justicia y la
cantidad de recursos económicos socialmente asignados al
Poder Judicial de nuestro país, que pasa forzosamente por
la racionalidad del gasto.
El tratamiento de la conflictividad social
que el tribunal Marítimo y Fluvial y los Juzgados de
Primera instancia resolverían en conjunto
constituirían las bases del desarrollo social del sector
Marítimo, la precondición de la inversión
privada nacional, regional y extraregional. Es también
motor del desarrollo de la calidad de vida del contribuyente y
del usuario del sistema judicial; como así también
una precondición de acceso al crédito internacional
de los organismos multilaterales y donaciones de la
cooperación extranjera.
Lo anterior impone la necesidad racional de
que en materia de desarrollo institucional y financiamiento de la
jurisdicción Marítima y Fluvial al interior del
sistema de justicia colombiano se establezcan las convicciones
éticas y políticas de establecer los contenidos
presupuestarios mínimos e intangibles de mejoramiento
permanente, en la misma magnitud en que cada sociedad aspira a un
mejoramiento sostenido de la calidad de justicia, su justicia
social jurídicamente organizada.
6.3.2. LAS FUENTES DE
INGRESOS.
Existe una gran heterogeneidad de
regulaciones nacionales para atender al financiamiento de la
justicia, siendo la principal diferencia cuando se cuenta con una
"garantía" constitucional de su presupuesto asignando
constitucionalmente algún porcentaje de los ingresos
corrientes o del producto bruto interno (PBI), no
contándose en Colombia con esa garantía y el
presupuesto para la justicia en nuestro país no llega al
1.5 %
6.3.2.1 Caracterización: En
algunos países Iberoamericanos el poder judicial tiene
como fuente central de recursos la asignación
constitucional, y en otros países, no poseen porcentaje
constitucional asignado como es nuestro
caso.
No obstante en el marco institucional y
político de cada país se aspira acentuar la
seguridad jurídica no solamente en forma reactiva,
después de que el conflicto social se ha producido en la
sociedad y es llevado como litis ante los tribunales, sino
también en forma preventiva asignando tareas
pre-jurisdiccionales a la organización judicial, tales
como sucede por ejemplo en los medios alternativos de
solución de conflictos, soluciones en equidad provenientes
de los jueces de paz, el registro de inmuebles, automotores,
naves y aeronaves o en el otorgamiento de fe pública por
vía de notarios.
6.3.2.2 Las Alternativas de
Financiación de la Jurisdicción Marítima y
Fluvial. La principal fuente de financiación de la
Jurisdicción Marítima y Fluvial propuesta es el
presupuesto aprobado por el Estado y complementariamente el cobro
de tasas por concepto de navegación, venta de estampillas
usadas por tramites ante los Puertos y Capitanías de
Puerto, y la ya referidas formas de ingresos por actividad de
registro de Naves mayores y menores.
Otras fuentes de financiamiento de la
Jurisdicción Marítima y Fluvial
serían:
1. Porcentaje sobre los ingresos
corrientes del estado (sin incluir donaciones ni
financiamientos externos);2. Tasas judiciales o tasa de
justicia.3. Ingresos por multas por
infringir normas de
navegación.4. Servicios e información
por Internet5. Venta de publicaciones
especializadas sobre
navegación6. Venta de bienes sujetos a
decomiso por infringir normas Penales, laborales, civiles y
administrativas relacionadas con la
navegación7. Administración,
arrendamiento o venta de activos propios de la
jurisdicción Marítima y
Fluvial.8. Ingresos por servicios de
citaciones y embargos de naves, artefactos navales e
instalaciones portuarias privadas.9. Donaciones
10. Financiamiento
externo11. Servicios regístrales de
naves y artefactos navales12. Venta de
estampillas
6.3.3. CONCLUSIONES SOBRE
FINANCIACIÓN
Por lo anterior y para la creación y
financiación al interior de la Rama Judicial colombiana
del área de Derecho Marítimo y fluvial se
recomienda el desarrollo de criterio de política judicial
destinados a establecer los alcances de la gratuidad en el acceso
a la justicia con una nítida diferenciación de
aquellos casos o situaciones en los que las partes litigantes
peticionan en torno a algún derecho humano fundamental
desvinculado de actividades lucrativas, onerosas o comerciales
como en el caso de la actividad marítima y fluvial en las
que el Poder Judicial opera en forma complementaria a la
función lucrativa transformándose en agente de
cobro de las corporaciones comerciales (Bancos y financieras, por
ejemplo) a cuyo giro comercial no se le priva del acceso a la
justicia por vía del cobro de una tasa de
justicia.
En el desarrollo de tales políticas
de financiación del área de derecho marítimo
se propone una actitud creativa para fortalecerla
presupuestariamente sin afectar los principios referidos
anteriormente.
Algunas recomendaciones para el tema
Financiamiento de la justicia colombiana incluyendo el
Área Marítima y Fluvial propuesto, parten de lo
establecido en las distintas declaraciones de Cumbres de
Presidentes de Cortes y especialmente en la de Caracas del 1999 y
la Declaración de Cancún del 2002, sobre la
asignación de un porcentaje constitucional para poder
garantizar la independencia y autonomía judicial. Lo cual
implica la responsabilidad de los Poderes Judiciales en la
rendición de cuentas y el uso racional de los
recursos.
En aquellos países que no tienen
porcentaje mínimo en la Constitución de su Estado,
como es el caso de nuestro país, el Ejecutivo y o el
Legislativo lo establece, lo que evidencia una mayor dependencia
de los recursos del Estado que son distribuidos por el Ejecutivo
y justifica la necesidad d la independencia y autonomía,
por ello en Cancún se concluye:
"2. La autonomía e independencia
del Poder Judicial se afianzará a través de la
instrumentación de mecanismos que permitan determinar la
eficiencia con la que se administran los recursos del sistema
judicial, y no sólo a través del establecimiento de
una asignación presupuestaria
fija."[173]
DOS MANTOS
POTISIMOS
"Tierra mía bañada de
aguas puras, son pocos quienes te disfrutan, afortunados somos
quienes en verdad te vemos, sabemos de tu pasado, gozamos tu
presente pero vemos en el horizonte lejos en el futuro, un muro
de aquellos que no quieren reflejarse en tu cubierta hermosa,
gozo da sentir tu brisa salada, sentir tu abrazo en tu regazo en
una nave a vela surcarte siempre quisiera, eres gemela en mi
tierra corazón Caribe, y de alma pacifica, te bañan
torrentes de cumbre andinas. Despierta Colombia ama tus mares,
disfruta tus ríos, crea hombres que cuiden de este regalo
divino, Dios nos bendijo con esos dos mantos
potísimos".[174]
Bibliografía
ARROYO MARTINEZ, Compendio de Derecho
Marítimo, Segunda Edición 2002, Edición
Tecnos Madrid.
BEDOYA ANDREY. Manual del Cuerpo
Ejecutivo del Servicio de Vigilancia Aduanero (Especialidad
Investigación, Navegación y Propulsión),
COMME, Madrid
BERLINGIEN FRANCISCO: Principales
Características del Derecho de Navegación.
1970.
CÓDIGO DE COMERCIO TITULO XIII.
Del Seguro Marítimo.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA de
Colombia Art. 101 y 102
CORTE CONSTITUCIONAL, Colombia Sentencia
C-191/98
DIEZ MIERES ALBERTO: El Derecho de la
"Navegación" Tomo I Principales Características del
Derecho de Navegación. Berlingien Francisco
1970.
DOMINGO ABELEDO JOSÉ: Derecho de
la Navegación.-
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