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Notas de introducción al Derecho (página 4)



Partes: 1, 2, 3, 4

En el Common Law, los jueces no pueden apartarse de las
decisiones anteriores que constituyen el "Precedente" judicial,
sino, sólo y en el caso, de que no exista tal precedente y
se encuentre en presencia de una laguna (Gaps).

  • b. En Venezuela

Se acoge al sistema Romano, basado en el Derecho Escrito
y en el cual la jurisprudencia como fuente subsidiaria del
Derecho tiene una importancia relativa, con un valor
"institucional", ya que la jurisprudencia emana de la
cúspide del Poder Judicial, representada por el Tribunal
Supremo de Justicia, su valor es muy alto, aunque jamás es
vinculante para las demás decisiones de los
tribunales.

La Jurisprudencia no es Vinculante ¿Por
Qué?

En opinión del Dr. Eloy Lárez
Martínez: "Porque los jueces no están en el deber
de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos
dictados por ellos mismos o por otros tribunales en procesos
anteriores."

Por su parte, el Dr. Bello Lozano dice: "En nuestro
Derecho Positivo, puede tomarse como referencia especial el
emitido por la Corte Suprema de Justicia ( Hoy Tribunal Supremo
de Justicia), la de nuestros tribunales de instancia, que en
más de las veces es citada como apoyo a las pretensiones
de los interesados, pero su acogimiento no es obligatorio por el
sentenciador".

En Resumen

En los países de sistema jurídico
anglosajón, la jurisprudencia es vinculante y tiene un
valor absoluto. En Venezuela y en general, en los que impera el
Derecho Estatuido, la jurisprudencia no es obligante sino
sólo moralmente.

  • 3. LA ANALOGIA

Es la aplicación de una norma jurídica a
un hecho concreto no regulado por ella, ni en su texto ni en su
espíritu, pero que es semejante al comprendido por ella
por tener una identidad de fundamento. Constituye la
investigación integradora del Derecho y se utiliza con
frecuencia para llenar las llamadas "Lagunas" de la
ley.

Si la interpretación supone, la existencia de una
norma que debe interpretarse, la analogía en cambio supone
la no existencia de una norma previa pertinente y la necesidad de
resolución de un caso, no previsto, por aplicación
de otras disposiciones que regulan caso semejantes o materias
análogas. Estaríamos pues, inttegrando el derecho,
en virtud de la ausencia de normas que contemplen una
situación determinada. Mediante este procedimiento se
estaría complementando la ausencia de la voluntad del
legislador, ya que para hacer analogía tenemos que suponer
"lo que habría pensado el legislador. Gianini, Pugliesi y
Grizioti rechazan la aplicación genérica de la
analogía, aceptándola muy
restrictivamente.

El Autor Dr. Cabanellas, opina, que la
Analogía es la semejanza entre cosas o ideas distintas,
cuya aplicación se admite en Derecho para regular,
mediante un caso previsto en una ley, otro que, siendo semejante,
se ha omitido considerar en otra Ley.

Base Legal

Se encuentra contenida en el Artículo 4º del
Código Civil, que preceptúa:

"A la ley debe atribuírsele el sentido que
aparece evidente del significado propio de las palabras,
según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador Cuando no hubiere
disposición precisa de la ley, se tendrá en
consideración las disposiciones que regulan casos
semejantes o materias análogas; y, si hubiere
todavía dudas, ese aplicarán los principios
generales del Derecho".

Requisitos de procedencia para la utilización
de la Analogía

a.- Que el caso no se encuentre previsto en la ley, ni
en su texto, ni en su espíritu.

b.- Que el caso no previsto en la ley sea semejante al
previsto por otra ley.

c.- Que exista una Ratio luris. Es decir, el elemento de
identidad fundamental entre el caso previsto por la norma y el
caso no previsto.

d.- Que no exista una disposición legal que
prohíba utilizar la analogía.

Clases de Analogía

Según la doctrina tradicional, hay dos clases de
Analogía: a) Legis, es decir, la analogía de
la Ley; y b) luris, la Analogía del
Derecho.

Analogía de la Ley

Es aquella que parte de una disposición legal
para aplicarla a casos semejantes. Es decir, que debe haber una
norma que regule un caso que guarde identidad (semejanza
fundamental) con el caso problema que otra no regula.

Vanoni, Trotabas y Berliri la aceptan como método
siempre y cuando a través de ella no se cree una norma
nueva sino que se revele una "indirectamente" incluída en
el ordenamiento jurídico.

En nuestro ordenamiento jurídico es admisible
para llenar "vacíos legales" (articulo 7° C.O.T.) pero
mediante su aplicación no puede invadirse las materias que
son de expresa reserva legal (creación de tributos,
infracciones, sanciones, concesión de exoneraciones,
exenciones u otros beneficios).

Analogía del Derecho

Es aquella analogía que procede cuando se aplican
los principios de una institución jurídica regulada
por la ley, a materias análogas no reguladas.

Prohibición de aplicación de la
Analogía

En el Derecho Venezolano existen algunas prohibiciones
para la aplicación de la Analogía como ejemplo
podemos citar el principio de legalidad establecido el
Artículo Primero del Código Penal vigente que
expresa: " Nadie podrá ser castigado por un hecho que no
estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con
penas que ella no hubiere establecido previamente".

Asimismo lo dispone el Artículo 6º del
Código Orgánico Tributario, cuando ordena: "La
analogía es admisible para colmar los vacíos
legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos,
exenciones, exoneraciones ni otros beneficios, tampoco tipificar
ilícitos ni establecer sanciones."

Es decir, la ley venezolana establece limites al uso de
la analogía y solo la permite en los casos de
integración de las normas jurídicas, pero en
ningún caso como un método de interpretación
o creación de normas con penas o castigos; esta se utiliza
para colmar los vacíos legales, cuando no exista
prohibición expresa de la ley, para resolver un
determinado caso, pero nunca para crear normas en perjuicio del
orden jurídico establecido.

  • 4. LA DOCTRINA.

La palabra Doctrina es susceptible de dos acepciones, a
saber:

  • a) Como el conjunto de opiniones de personas
    autorizadas;

  • b) Como el conjunto de personas que
    opinan.

En su primera acepción se define como el conjunto
de opiniones emitidas o estudios realizados por los profesionales
del Derecho, que tienen por objeto exponer, construir o criticar
el Derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el
objeto de facilitar su aplicación.

En su segunda acepción se puede definir como el
cuerpo de juristas de juristas (profesores, abogados, magistrados
y otros) que exponen el Derecho Positivo o dan su opinión
sobre a aplicación de una ley o sobre el valor de una
decisión de justicia (sentencia)

Razón de ser de la Doctrina.

El Derecho no se agota en los textos legales, como
tampoco en la costumbre jurídica, ni siquiera en las
relaciones de los jueces.

Reseña Histórica.

En general la Doctrina ha representado un papel de
relevante importancia en el pasado; en el caso concreto de roma
en la cual la Jurisprudencia representó un papel de vital
importancia; se la consideró como fuente del derecho en su
plenitud, porque la Doctrina en Roma representó al Poder
Legislativo (En Romo Doctrina era sinónimo de
Jurisprudencia).

En los tiempos anteriores a Augusto, se sabe que los
jurisconsultos o jurisprudentes daban sus respuestas a quienes se
las solicitaban sin control alguno por parte del Estado, esto era
la llamada "Resposta Prudentium. El Juez en roma no era un
especialista del derecho ni mucho menos; en consecuencia, se
necesitaba un intermediario entre el litigante y el Juez y esto
lo constituía precisamente el jurisconsulto, quién
llevaba la luz para que decidiera. Con el tiempo las respuestas
de dichos jurisconsultos se van haciendo cada día
más numerosas y empieza en consecuencia a abundar las
falsificaciones, e incluso gran anarquía; entonces surge
la etapa de:

Augusto-Adriano: Período en el cual se comienza a
poner un cierto orden dentro de la anarquía reinante, y
una de las medidas que se toman es la de obligar a los
jurisconsultos a presentar sus respuestas debidamente firmada y
selladas, y por otra parte se les concede que sus respuestas
tengan fuerza de ley a algunos de los jurisconsultos del pueblo;
esta concesión recibe el nombre "Jus Publicae
Respondendi". Son solo unos pocos, en cierta manera representan
al Poder Legislativo y, en principio, sus decisiones
revestían carácter de obligatoriedad para todos los
ciudadanos. Esto es peligroso para los monarcas por cuanto ellos
mismos quedan atados a las decisiones de dichos
jurisconsultos.

Adriano-Justiniano: Ya no hay Consejo Imperial y, en
consecuencia, ya no emiten opiniones; lo que queda es sólo
sus opiniones del pasado; entonces se establece la
disposición por medio de la cual las decisiones
tendrán fuerza de ley si son unánimes; en caso de
que esto no suceda, la opinión del Juez debe ir a favor de
quienes representan la mayoría de los jurisconsultos y,
por último, en caso de empate, prevalecerá la
opinión de Papiniano.

Justiniano: Es el gran codificador de las respuestas de
los jurisconsultos, lo cual lo lleva a cabo a través del
digesto. En los códigos modernos, la Doctrina ni siquiera
se menciona, no representa fuerza, ni siquiera como fuente
subsidiaria o supletoria, más sin embargo hay que admitir
que en la práctica su valor es de primera
magnitud.

Valor y significación de la Doctrina en el
Derecho Moderno.

La Doctrina solo tiene valor moral; en consecuencia no
obliga ni a los juristas jueces, ni abogados en general; su valor
moral a veces es grande, por cuanto está en función
de la personalidad moral y científica de los hombres. Los
jueces en las sentencias empiezan por citar la doctrina antes de
decidir el fondo del caso.

En lo que se refiere al significado, la doctrina debe
considerarse sobre la base de tres aspectos
importantes:

  • a) Científica: se realiza o
    elabora a través de tres objetivos:

a.1. Labor de análisis: que se realiza a
través de sus comentarios de los distintos textos legales,
estudiando detenidamente su significado y alcance, las
condiciones de su aplicación, y otros. Además,
analiza la aplicación de esos textos, de las decisiones
jurisprudenciales y administrativas y va extrayendo los
principios generales contenidos en las mismas.

a.2. Labor de síntesis: Consiste en la
coordinación de los textos legales; los confronta, los
contrapone, trata de indagar su evolución
histórico-sociológica, tratando de hallar
también las diversas ideas orientadoras del pensamiento
jurídico; y en lo referente a la jurisprudencia, coordina
las distintas sentencias entre sí, para establecer la
doctrina de conjunto de la misma.

a.3. Labor de Sistematización: Labor por
la cual la doctrina nos da los principios generales que orientas
el ordenamiento jurídico. Estas tres labores, se
efectúan de manera simultánea. Esto lo podemos ver
en el estudio de cualquier figura jurídica; por ejemplo el
estudio de la Patria Potestad; en dicho estudio se puede
distinguir estas tres etapas o labores mencionadas.

  • b) Práctica: el estudio realizado
    de una manera científica ya citada, tiene
    evidentemente un sentido práctico de gran importancia
    para los científicos del derecho, abogados, juristas,
    jueces y otros.

  • c) Crítica: En la que va a emitir
    juicios de valor, al juzgar las diferentes normas
    jurídicas contenidas en los textos legales y las
    decisiones de los jueces, de la eficacia del derecho, su
    aplicación y otros; lo que hace desde dos puntos de
    vista:

c.1. Filosófico: Enjuiciando a la norma en
función de los fines mismos del derecho.

c.2. Técnica Jurídica: Por cuanto
una norma puede estar muy adecuada a los fines del derecho, pero
sin embargo, puede estar concebida de manera imprecisa e
incorrecta desde el punto de vista meramente técnico, por
cuanto no expresa exactamente lo que se quiere decir.

Influencia de la Doctrina en la Práctica
Jurídica.

Su importancia es extraordinaria por la influencia que
puede ejercer en el campo de la enseñanza universitaria a
los futuros abogados, profesionales del derecho, funcionarios
públicos y magistrados.

La Doctrina desempeña una función de
orientación critica provocando cambios en la misma
jurisprudencia.

  • 5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
    DERECHO.

Constituyen una fuente del Derecho cuya
definición resulta difícil de determinar, la
opinión generalizada sostiene que constituyen la parte
invariable e incontingente del derecho natural.

Ejemplo de estos principios son aquellos provenientes
del Derecho Romano llamados: "Tría iuris precepta" (Los
tres preceptos del Derecho de Ulpiano). Ellos son:

1) Honeste vivere (vivir honestamente).

2) Alterum no laedere (no dañar a
otros).

Suum cuique tribuendi (dar a cada uno lo
suyo).

Es decir, los principios jurídicos son las bases
sobre las cuales se apoya todo Derecho. Las formulaciones
lógicas que desarrollarán posteriormente los
ordenamientos jurídicos, se refieren a fórmulas que
son abstractas cuando se despoja al derecho de su
caracterización como forma de la supraestructura
social.

Estos principios en abstracto muestran una raíz
moral profunda, por lo que algún autor ha dicho que los
principios generales constituyen el primigenio enraizamiento
entre la moral y el derecho.

Algunos estudiosos se niegan a aceptar la existencia de
principios generales, incluso hay quien opina que hacer tal cosa
es actuar contra la positividad del Derecho, pero por más
que se quieran negar, ellos forman la última realidad y
hasta la justificación de los ordenamientos. Por ejemplo,
si no existiera la lealtad como principio general del derecho
procesal, en caso de lagunas de la ley y dudas, no sería
posible que el juez actuase equitativamente administrando
justicia.

TEMA XII.

Los aforismos del
Derecho

Constituyen algo parecido a las sentencias o proverbios
de la sabiduría popular jurídica que sirven para
ordenar en cierto sentido el Derecho. Estas fórmulas
generales, por su precisión, han ayudado a la
interpretación del mismo.

Se presentan como sentencias lacónicas y
doctrinales que destacan lo más interesante de alguna
materia.

Contienen reglas o principios, axiomas, máximas
instructivas, generalmente verdaderas. Con ello se expresa la
idea, la etimología de la palabra "aforismo" precisa
limitar los justos términos de una verdad, sentencia o
proposición cualquiera.

En el mismo orden de ideas, puede decir que es una corta
definición o máxima que representa de manera
precisa las diferentes hipótesis a las cuales se puede
aplicar.

Convencidos de la trascendencia de los aforismos
técnicos, muchos de los cuales se recogen en la doctrina
jurisprudencial, y de la utilidad de otros en la
interpretación y en los alegatos, la gran mayoría
son de origen latino que se incluyen en el desarrollo de voces
capitales que sirven para definir situaciones
jurídicas.

Son utilizados mediante la exposición breve de un
principio que se puede aplicar a diferentes casos y que los
presenta en una definición redactada en pocas
palabras.

Ejemplo: Donde la legislación no ha distinguido,
no es lícito al interprete distinguir".

Los Aforismos surgen de la practica jurídica y
del espíritu del vulgo de simplificar las cosas;
aún aquellas técnico-científicas muy
complicadas, en expresiones sencillas que contienen los mismos
elementos de una determinada situación jurídica y
que cualquiera puede entender fácilmente

La disciplina que se encarga de la recopilación
de los aforismos se denomina Aforística.

Naturaleza y Significado de los
Aforismos.

Muchos derivan del Derecho romano. Ej.: "padre es
aquél que se deriva de las nupcias."

Otros tienen su origen en las glosas de los romanistas
medievales, del derecho consuetudinario medieval. Ej. "La
posesión equivale al título", en referencia a los
muebles.

Otros son producto de la experiencia jurídica en
combinación con la sabiduría popular
genérica; desde luego, la relevancia de los aforismos se
encuentra relacionada, por lo menos, con una norma
jurídica, de lo contrario carecen de eficacia.

En otros casos, son creados porque el vocabulario
popular fácilmente se identifica con los principios
generales del derecho Positivo.

Es necesario destacar que la gran cantidad de normas
jurídicas son creadas por la necesidad de regular
conductas ya enraizadas dentro del pueblo, y que estas conductas
ya tienen su definición, identificación, conocida
por la población, por lo que resulta fácil
establecer de una norma jurídica una máxima de
expresión popular, que pudo haber sido de donde se
originó la regulación purificada de una determinada
conducta hecha norma jurídica positiva. Es decir, el
trabajo en este caso vuelve al momento de donde surge la
norma.

Ejemplos de aforismos:

  • 1. "Locus regit actum", que traducido al
    castellano moderno se refiere a que "el lugar rige el acto",
    consagrado en el articulo 11 del Código Civil vigente
    que dice:

"La forma y solemnidades de los actos jurídicos
que se otorguen en el extranjero, aún las esenciales a su
existencia, para que éstos surtan efectos en Venezuela, se
rigen por las leyes del lugar donde se hacen, si la Ley
venezolana exige instrumento público o privado para su
prueba, tal requisito deberá cumplirse.

Y concluye que cuando el acto sea realizado por una
autoridad competente venezolana deben cumplirse las formalidades
del derecho venezolano.

  • 2. "Res judicata proveritate habetur" es decir,
    "la cosa juzgada se tendrá por verdad"

Lo que quiere decir que cuando el juez, conociendo de un
asunto en juicio y actuando en nombre de la República y
por la autoridad conferida en ley, dicte una sentencia
definitivamente firme, esta se tendrá como la única
verdad.

Para mejor explicación se remite al
artículo 1395 del Código Civil vigente, que dice:
"la presunción legal es la que una disposición
especial de la ley atribuye a ciertos actos o a ciertos
hechos"

Y más adelante en el Ordinal 3º,
expresa:

"La autoridad que da la ley a la cosa
juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto
de lo que ha sido objeto de la sentencia…."

  • 3. Ubi Lex non distinguit nec nos distingucre
    debemos, o sea, "donde la ley no distingue, no le es
    lícito al interprete distinguir".

En este sentido, se debe afirmar, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 4º del Código Civil
vigente, que el funcionario encargado de la administración
de justicia debe en todo caso, atender a la semántica de
las propias palabras, a la formación de las frases y
oraciones y, por último, a la intención que tuvo el
legislador en la creación de la norma.

Pero estas premisas no son excluyentes, sino integrantes
de un mismo concepto de orden normativo.

Mas adelante, el mismo artículo, contiene la
solución a los casos semejantes a través de la
aplicación de la analogía y los principios
generales del derecho, si todavía existiere
duda.

  • 4. Existen otros refranes populares que, si
    bien son ciertos, no tienen base jurídica, pero de
    ellos se desprenden situaciones claramente aplicables a los
    casos concretos, por ejemplo:

"La Ley es dura, pero es ley".

Es decir, que la ley es de obligatorio cumplimiento. Si
la ley lo dice debe cumplirse y aplicarse la sanción que
prescribe.

En otros casos cuando la ley no ha sido actualizada y
prescribe débiles sanciones para situaciones que exigen
castigos fuertes, la sociedad considera que queda burlada con las
sentencias, pero: "la ley debe aplicarse como ella misma indica",
y en este sentido existe prohibición, para los
administradores de justicia, de crear normas o castigos para
casos individuales, aún cuando deban resolverse por
analogía.

LA DOCTRINA

No es otra cosa que las opiniones, estudios y tratados
de los jurisprudentes o jurisconsultos. No es en ningún
caso vinculante puesto que se basa en la especulación y
tiene una base de sustentación bastante subjetiva: El
prestigio del doctrinario.

Según el Dr. Humberto Cuenca

"En la antigua civilización romana, las
respuestas de algunos jurisconsultos tenían fuerza
obligatoria, pero sólo aquellos a los cuales el
príncipe acordaba el lus Respondendi. Todavía en la
Edad Media las opiniones de algunos jurisconsultos tenían
valor vinculante. Pero en la época actual, las
teorías y exposiciones de los juristas que explican el
Derecho e interpretan la ley sólo tienen valor moral y su
efecto en el ánimo de los jueces depende de la fuerza
persuasiva y de la autoridad científica."

Monografias.com

Bibliografía

 

 

Autor:

Mario Valecillos Olmos

Mercedes Guerrero Salcedo

Partes: 1, 2, 3, 4
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