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Responsabilidad extracontractual de funcionarios públicos – Perú (página 2)

Enviado por JORGE SANCHEZ ACOSTA



Partes: 1, 2

En este sentido, y ocupándonos del tema de Contrataciones del Estado, el Artículo 56° de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Legislativo 1017, reconoce tanto al OSCE como a los titulares de las entidades públicas que convocan a un proceso de selección al amparo de dicho cuerpo normativo, la facultad de declarar de oficio la nulidad de los actos expeditos proceso, hasta antes de la celebración del contrato, por las siguientes causales: cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable; existiendo un aparente numerus clausus en las conductas en las que incurran en responsabilidad los funcionarios actuantes en los procesos de contrataciones del estado. Pero debemos señalar que tal afirmación, tan solo, es, como ya lo dijéramos, una apariencia, debido a que la misma norma legal deja abierta la posibilidad de encuadrar cualquier conducta conducente a responsabilidad extracontractual del accionar doloso o culposo de los funcionario que actúan en el proceso de selección; normalmente los miembros de los Comités Especiales de Selección.

Sustento legal de la responsabilidad de los funcionarios públicos

El sustento legal de la responsabilidad en general de los funcionarios Públicos se encuentra prescrito en el artículo 1981° del Código Civil vigente, que señala que Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.

El Tema de la Responsabilidad Civil de los Funcionarios Estatales aparece como una conexión de la Responsabilidad General del Estado, presentando marcadas conexiones entre sí. El Estado por sí no quiere sino que expresa su Voluntad a través de las Personas que ejercen los Cargos del Estado, y por tanto todo actuar disfuncional ejercido por una Persona-Funcionario compromete la responsabilidad de una Entidad Jurídica Estatal. El Responsable civilmente es (o se reputa Responsable) el Estado, pero el perpetrador de la Inconducta que se imputa al Estado es una Persona Física: el Funcionario que se encuentra ligado al Estado a través de una Relación o Vínculo de Función Pública. Entonces en el caso materia del presente trabajo quien perpetra la inconducta y por tanto determina la responsabilidad civil del estado es el funcionario que está imbuido del poder de representación de la administración pública, entonces concluimos que los funcionarios perpetradores de la inconducta imputada al estado son los miembros de los Comités Especiales que llevan a cabo los procesos de selección para adquisición de bienes y servicios y aquellos que están relacionados con las compras estatales, sin ser miembros de Comités Especiales, en los casos de compras directas.

En la Ejecución de las Tareas inherentes a su gestión o en virtud de su actuación pública, los Servidores o Funcionarios Estatales pueden menoscabar bienes o derechos tanto de Terceros como de la propia Administración por y para la que trabajan o a la cual representan. El Presupuesto Subjetivo es que quien comete el acto lesivo sea necesariamente un Funcionario de cualquier Organismo del Estado. El elemento Objetivo es que el Incomportamiento (como lesión a su deber de funcionario) se haya dado en Uso o en Ocasión del Ejercicio de la Función como en el caso de los encargados de llevar a cabo las compras estatales.

Tratamiento de la responsabilidad de funcionarios en el Derecho comparado

En Uruguay, referente a la responsabilidad civil de funcionarios abrazan la teoría de que el funcionario quien actúa imbuido de la facultad de representar a la administración pública puede causar daño tanto a la propia administración como a terceros. Tal es así que en el artículo 24° de la Constitución Política del Uruguay consagra el Principio de la Responsabilidad Directa Civil del Estado por el Daño cometido en el ejercicio de sus funcionarios. Seguidamente el artículo 25° del mismo cuerpo legal establece que cuando el Daño haya sido causado por sus Funcionarios y el Estado hubiere pagado la Reparación, el organismo Público correspondiente puede repetir o reclamar a los Funcionarios Responsables lo que se abonó si éstos obraron con Culpa Grave o Dolo.

En Colombia, la responsabilidad de funcionarios ha pasado por diferentes etapas; y a partir del año 1991, con la dación de su Constitución Política incorporan el concepto de "daño antijurídico" (perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud) en el artículo 90° de la misma, como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, estableciendo que "El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este". Definiéndose la responsabilidad extracontractual del estado por el accionar de sus funcionarios, quienes estarán obligados a devolver el dinero cobrado al estado como consecuencia de la determinación de daños.

Francia ha desarrollado principios y normas específicas para abordar la responsabilidad extracontractual delEstado, distintas de las que se aplican en el derecho privado, evolucionando así, desde la total irresponsabilidad del poder absoluto que se arrogaron, en su tiempo, algunos tipos de Estado que nos han antecedido en la historia. El comienzo del desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Francia lo dio el célebre fallo "Blanco", del Tribunal de Conflicto de 08 de febrero de 1873. En este fallo se estableció que "la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por personas empleadas en el servicio público no puede regirse por los mismos principios establecidos en el Código Civil para las relaciones entre particulares" (...) "De acuerdo a ese fallo, considerado la piedra angular del Derecho Administrativo francés, esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, sino que, por el contrario, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del Servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados" formulándose así la distinción entre falta de servicio y falta personal, ultima de estas que si puede ser tratada bajo las normas del código civil francés.

Chile adopta la teoría impuesta por los franceses y también tienen un sistema de determinación de responsabilidad extracontractual del estado diferenciada no pudiendo regirse por los mismos principios establecidos en el derecho privativo.

El sistema jurídico de Estados Unidos no fue capaz, por la vía jurisprudencial, de instaurar la responsabilidad extracontractual del Estado, fue necesaria la dictación de una ley por el Congreso, en el año 1946, denominada Federal Tort Claims Act, para establecer que el Estado Federal sería responsable en las mismas condiciones que un particular por todos los daños causados por las faltas de sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

Casuística

El tema escogido en el presente trabajo nació de la inquietud del maestrante; sin embrago debo señalar que existe muy poca o casi nula experiencia nacional en el tema del presente estudio, debido a que los casos de inconducta funcional solamente se terminan en algunos casos en la determinación de la responsabilidad administrativa; sin tener en cuenta que los funcionarios públicos además de la responsabilidad administrativa, son plausibles de responsabilidades no solo civiles sino también penales.

Dejando sentado que el caso materia de la presente investigación me he encontrado con la dificultad de tener escaso tratamiento y casuística, sin embargo ésta ha sido subsanada por algunas encuestas realizadas y del estudio y comentario de algunos caso no solo de Cajamarca sino de casos a nivel regional y nacional.

RESPECTO DE LOS MIEMBROS DE COMITES ESPECIALES.

Hechas las encuestas a algunos los miembros de los comités especiales de Bambamarca, Cajabamba y Cajamarca, podemos concluir que éstos no tienen clara la idea de que pueden ser plausibles de responsabilidad civil en su accionar, teniendo si idea que pueden ser responsables penales por su accionar. Lo que demuestra desconocimiento de las reales responsabilidades por su accionar no diligente a las que se encuentran sometidos. Y esto se debe a que los funcionarios encuestados, tan solo los capacitan en temas administrativos, de conocimiento de las normas procedimentales de compras estatales y se deja de lado el fortalecimiento de las capacidades individuales de cada uno de ellos en temas jurídico civiles y penales, últimos éstos que obtienen conocimiento por cultura general.

Por ejemplo a la pregunta realizada a los miembros de los Comités especiales, el 100% de ellos desconoce que por su accionar ilegal pueden causar daño a terceros y a la propia administración con la consecuente responsabilidad civil solidaria con el estado.

COMENTARIOS A LA CASUISTICA ENCONTRADA Y CONOCIDA.

Teniendo en cuenta que lo que pretendemos conseguir con la presente investigación es determinar y evidenciar la responsabilidad extracontractual en la que incurren o incurrirían los funcionarios responsables de las compras estatales en las entidades estatales, no solo he estudiado algunos casos en la realidad local sino también regional y nacional, logrando tener acceso a información de algunas entidades ediles pese al hermetismo con que se manejan asuntos tan delicados como los pretendidos en el presente trabajo de investigación que determinarían el accionar dañoso de algunos funcionarios estatales.

Dejo sentado que los casos presentados han sido recabados en las propias entidades, por el maestrante, teniendo acceso a los expedientes formados; pero no se ha podido obtener documentos sustentatorios a efectos de adjuntar al presente trabajo. Así enumeraré algunos de los casos, no todos, en los que podemos apreciar el accionar irregular de miembros de los Comités Especiales encargados de las Compras Estatales así como de funcionarios, que sin ser miembros de los comités mencionados, están relacionados con las compras estatales.

Over Hault

Una Municipalidad de la región, frente a la necesidad de repotenciar su flota de maquinaria pesada y otros de las diferentes áreas, procedió a convocar a proceso de selección a la persona natural o jurídica para que se encargue de realizar la reparación mediante over hault (reparación total de la flota, con repuestos originales) en un plazo que no excedería los 90 días calendarios de entregada la flota a reparar.

En el presente caso, resulta que se va a determinar responsabilidad de diferentes actores en el proceso; así luego de 01 año después de suscrito el contrato de Over Hault, la empresa ganadora hasta la fecha no cumple con culminar la reparación de la maquinaria, que en número de 9 tenía que realizar.

El proceso de Over Hault, es integral; pero los miembros del Comité, al momento de elaborar las Bases Administrativas del proceso de selección, modifican el requerimiento y colocan una relación de reparaciones que debería realizar el postor ganador a cada una de las máquinas, desnaturalizando así la intención de reparación total de la maquinaria de propiedad municipal.

Habiendo entregado la empresa ganadora del Over Hault tan solo 3 máquinas reparadas, luego de 01 mes resultan con fallas mecánicas, procediendo las áreas usuarias a hacer de conocimiento al área respectiva sobre lo acaecido, dándose con la sorpresa, luego de la investigaciones realizadas, que el proceso de selección había sido direccionado, desnaturalizado así como tampoco se había tomado las previsiones pertinentes a fin de preservar los dineros de la Municipalidad. Tal es así que además de haberse concluido que los miembros del comité especial habían desnaturalizado el requerimiento, existían informes de visitas al taller de reparación del postor ganador; el mismo que nunca existió, el área responsable de la supervisión del trabajo a realizar no informó del incumplimiento y retraso de la entrega de la maquinaria, tampoco realizó las acciones tendientes para proceder a la resolución del contrato a la determinación de los vicios ocultos de la reparación, resultando que los funcionarios intervinientes tanto en la face pre contractual (convocatoria al procese de selección) contractual, como de ejecución de la prestación han tenido responsabilidad en cuanto a causar daño patrimonial a la entidad, determinándose así la Responsabilidad Extracontractual de los funcionarios intervinientes por no haber observado las normas legales pertinentes y haber accionado deliberadamente a fin de favorecer a un postor en el proceso, causando así daños a la entidad pública así como a los postores participantes.

En el caso en estudio, la responsabilidad extracontractual de los funcionarios, se ha evidenciado en contra de la propia administración.

  • 1. SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS ATRIBUIBLES A LA ENTIDAD

En el año 2006, una entidad del estado, procede a suscribir un contrato de consultoría luego de la convocatoria a proceso de selección respectivo, con la finalidad que una persona natural o jurídica, proceda a obtener, luego de una serie de acciones, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos en un terreno en donde se iba a ejecutar un proyecto de inversión.

Luego de trancurrido tres años, el consultor no puede ejecutar los trabajos encomendados debido a la imposibilidad de realizarlos, solicitando la resolución del contrato y reconocimiento de daños y perjuicios sustentando su pedido en que se ha demostrado que el terreno en donde se había solicitado la consultoría y se ejecutaría el proyecto de inversión, no es de propiedad de la entidad convocante.

Al respecto debo indicar que las normas dictadas por la Contraloría General de la República señalan que a efectos de realizar cualquier inversión, las entidades estatales deben observar que los terrenos en donde se ejecutaran los proyectos sean de su propiedad, situación que en el caso en análisis no ha sucedido, inobservándose las normas de estricto cumplimiento de parte de los funcionarios involucrados en la ejecución del proyecto y por tanto de la ejecución de la consultoría en mención, causando un daño patrimonial a la entidad edila debido a que ha tenido que reconocer el pago por un trabajo que no recibió por culpa propia.

En el presente caso se evidencia que el accionar de los funcionarios estatales no es en contra de la administración sino en contra de terceros, determinándose así la evidencia de su responsabilidad extracontractual.

  • 2. CASO PROYECTOS DE ELECTRIFICACIÓN.

En una entidad edil, el año 2008, se procedió a realizar el proceso de selección correspondiente a efectos de adquisición de materiales para la electrificación rural en su jurisdicción, luego de haberse convocado, suscrito el contrato; en la entrega del material, se verifica que parte del mismo (cable eléctrico) no cumplía con el requisito de ser homologado por la empresa concesionaria del servicio de electricidad; por lo que los ejecutores del proyecto ponen de conocimiento de la Alta dirección. Luego de las investigaciones efectuadas se determinó que el Comité Especial Permanente de la Municipalidad, había obviado el requisito en las Bases Administrativas de selección, pese a que el área usuaria hiciera el requerimiento de acuerdo a las normas técnicas de electrificación mediante documento específico, lo que determinó que la entidad, proceda a adquirir nuevos materiales que cumplan con los requerimientos señalados en las normas técnicas, lo que conllevó a mayores gastos y retraso en la ejecución del proyecto.

Caso éste que demuestra la responsabilidad extracontractual incurrida por los funcionarios encargados de las compras estatales en contra de la propia entidad edil.

  • 3. CASO ELABORACION DE EXPEDIENTE TECNICO PARA SISTEMA DE AGUA.

En el año 2008 otra entidad administrativa procede a contratar directamente a una persona jurídica a efectos de elaboración del Expediente Técnico para la construcción de un Sistema de Agua para una determinada comunidad rural, con la indicación de que la conformidad a efectos de pago la daría la Oficina de Inversiones y Programación – OPI.

En el transcurso del proceso, se suscribe un contrato con una ONG a efectos de ejecución del expediente técnico del Sistema de Agua.

El expediente Técnico es ejecutado, sin previamente haber sido aprobado por la OPI respectiva, sino tan sólo fue aprobado por la ejecutante (la ONG mencionada) por un acuerdo privado entre el titular de la entidad y la ONG ejecutante. Señalando que el sistema de agua a la actualidad ha sido construido y viene funcionando.

El proyectista solicita el pago por la elaboración del expediente Técnico; situación que no es procedente debido a que no ha existido la conformidad de la Oficina de Inversiones y Programación de la Oficina de Inversiones y Programación de la entidad, por lo que no se le puede cancelar por sus servicios; no pudiendo sustentar a la actualidad, el pago correspondiente por falta de la conformidad respectiva.

  • 4. CASO VASO DE LECHE EN APELACION ANTE OSCE, SIGUIERON CON EL PROCESO, DEBIENDOSE DECLARAR NULO LO ACTUADO.

En el año 2009, una entidad estatal, procede a realizar el proceso de selección a efectos de adquirir insumos para el Programa del Vaso de Leche.

El proceso de selección se lleva irregularmente, descalificando sin causa sustentable a un postor a efectos de favorecer a otro postor último de éstos quien no cumplía con presentar el Registro Sanitario por el producto ofertado; situación que fue advertida por el Postor descalificado quien presentó recurso administrativo el cual llegó ante instancias del Órgano Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE. Debo señalar que la normatividad sobre contrataciones del estado señala que durante el plazo que dure en resolver el OSCE la entidad se encuentra prohibida de realizar cualquier acto que determine la prosecución del proceso de selección; situación que no fue observada por funcionarios de la entidad, procediendo a continuar con el proceso de selección dando como ganador a un tercer postor interviniente.

Posteriormente el OSCE resuelve el recurso impugnativo declarando fundada la petición del postor impugnante y por tanto comunica que el proceso se retrotraiga hasta la etapa de evaluación de propuestas; pero como la entidad continuo con el procedimiento inobservando la normativa en contrataciones, suscribiendo el contrato para la adquisición de insumos para el programa Vaso de Leche, no se puede cumplir por lo ordenado por el Órgano Supervisor creándose un conflicto en detrimento del postor inicialmente descalificado.

En este caso hemos demostrado la responsabilidad civil incurrida por los funcionarios de la Municipalidad Distrital de Jesús en contra de un tercero (postor descalificado impugnante).

  • 5. CASO SUBASTA INVERSA.

Una Municipalidad convoca, mediante el proceso de selección de subasta inversa, la adquisición de cemento para la ejecución de sus obras; el Reglamento de la Contratación mediante el procedimiento de Subasta Inversa señala que en el estadio de la "puja" del procedimiento se debe contar con, al menos, dos postores que cumplan con los requisitos mínimos de admisibilidad especificados en las bases administrativas integradas.

La Municipalidad en mención a través de su Comité Espacial, procede a otorgar la Buena Pro y por tanto se procedió a suscribir el contrato respectivo con único postor calificado.

Posteriormente el OSCE en su facultad de supervisión advierte la omisión y declara nulo el proceso ordenando se convoque nuevamente, con las responsabilidades de los intervinientes en el proceso de selección.

Teniendo en cuenta que la prestación ya se ejecutó, con la entrega del cemento convocado, no es posible cumplir con lo ordenado por el OSCE.

Esta situación irregular nos demuestra la responsabilidad civil extracontractual en la que incurren los funcionarios miembros del Comité Especial en contra de la Municipalidad, siendo plausible de responsabilidad administrativa el titular y los funcionarios involucrados.

  • 6. CASO PVL SIN OBSERVAR QUE NO SE HA VERIFICADO EL REG. SANITARIO DE LA EMP. GANADORA.

En un caso similar del caso presentado en el caso 5 del presente trabajo, en la Municipalidad Distrital de Condebamba, se otorgó la Buena Pro de un proceso de selección para la adquisición de insumos para el programa Vaso de Leche a un postor quien no tenía el Registro Sanitario vigente del producto ofertado y por el cual la entidad suscribió el contrato de suministro respectivo. El caso fue observado por el OSCE y determinó la nulidad del proceso de selección; determinándose así la responsabilidad aquiliana en la que incurrieron los funcionarios encargados del la compra estatal realizada.

  • 7. CASO ELABORACION DE DOCUMENTO NORMATIVO DE GESTIÓN TUPA.

La Municipalidad en el año 2008, procedió a contratar a una consultora para la elaboración del Documento Normativo de Gestión denominado Texto Único de Procedimientos Administrativos; sin tomar la previsión de que el consultor efectue el servicio observando las normas relativas a la elaboración del TUPA emitidas por la Presidencia del Concejo de Ministros, resultando que el mencionado documento a la actualidad no puede ser aplicado ni presentado ante la Presidencia del Concejo de Ministros; habiendo los funcionarios intervinientes otorgado la conformidad respectiva para realizar el pago respectivo.

Del caso se demuestra el accionar negligente de los funcionarios en detrimento de la propia entidad edil y por tanto plausibles de determinación de daños en contra de la Municipalidad.

  • 8. CASO COMPRA DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN DIRECTA SIN DECLARAR EMERGENCIA.

En el año 2006, la Municipalidad, procede a realizar una compra directa debido a necesidad urgente en la construcción de un mercado de abastos por la cual la Contraloría General de la República observa y determina que no se ha seguido con el procedimiento respectivo para declarar en emergencia la compra realizada debido a que no son bienes indispensable que determinen el funcionamiento de los servicios de la Municipalidad Provincial.

Esta inobservancia a la normatividad respectiva a efectos de la declaratoria de emergencia determina la responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios participantes en la declaratoria de emergencia, en contra de la entidad edil, plausibles de ser demandados ante el poder judicial.

  • 9. CASO DEMORA DEL CONSUCODE EN RESOLVER RECURSO DE APELACION EN COMPRA DE INSUMOS DEL PROGRMA VASO DE LECHE.

En la Municipalidad, en el año 2005, se deriva el recurso de apelación sobre el proceso de selección para adquirir insumos para el Programa Vaso de Leche para conocimiento y resolución por el Consejo Superior de Contrataciones del Estado - CONSUCODE.

CONSUCODE, luego de tres meses y 10 días, procede recién a resolver el recurso impugnativo, no pudiendo la entidad, por precaución, adquirir por desabastecimiento, los insumos señalados; determinándose que debido a esa demora de CONSUCODE, la población rural no sea atendido con el Programa Vaso de Leche durante los meses de enero a abril, recién siendo atendidos en el mes de mayo.

Esta demora, determinó un perjuicio tanto a la Municipalidad, debido a los problemas sociales que generó así como a los beneficiarios del Vaso de Leche.

Este caso demuestra la responsabilidad extracontractual de una entidad de la Administración Pública en contra de otra entidad de la administración pública.

Análisis de la encuesta aplicada

Se han aplicado encuestas a los funcionarios miembros de los Comités de Contrataciones del Estado de las siguientes municipalidades: Provincial de Cajamarca, Distrital de Jesús, Provincial de Bambamarca, Distrital de Condebamba y Provincial de Cajabamba, encaminada a probar si los funcionarios encargados de las compras estatales tienen el conocimiento respectivo referente a las responsabilidades extracontractuales de su accionar dentro de sus respectivas entidades, obteniendo los siguientes resultados:

  • 1. El 88% de los funcionarios no tienen real conocimiento de las responsabilidades civiles, penales y administrativas resultantes de su accionar en la administración pública.

  • 2. El 100% de los encuestados aún no han sido procesados en la vía jurisdiccional por hechos materia de su accionar en la administración pública.

  • 3. Ninguno de los funcionarios encuestados ha recibido capacitación respecto a Responsabilidad de servidores y funcionarios de la administración pública.

  • 4. El 100% de los miembros de los Comités Especiales tienen conocimiento de la responsabilidad administrativa que tienen por sus actos dentro de los procesos de selección; pero ninguno tiene conocimiento de las responsabilidades civiles y penales en las que se verían envueltos.

 

 

Autor:

Jorge Sánchez

Partes: 1, 2


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