4. Sin perjuicio de la facultad del tribunal para
conocer otras objeciones como cuestiones preliminares, un
tribunal conocerá y decidirá como una
cuestión preliminar cualquier objeción del
demandado de que, como cuestión de derecho, la
reclamación sometida no es una reclamación respecto
de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el
demandante.
(a) Dicha objeción se presentará
al tribunal tan pronto como sea posible después de la
constitución del tribunal, y en ningún caso
más tarde de la fecha que el tribunal fije para que el
demandado presente su contestación de la demanda (o en
el caso de una modificación de la notificación
de arbitraje, la fecha que el tribunal fije para que el
demandado presente su respuesta a la
modificación).(b) En el momento en que se reciba una
objeción conforme a este párrafo, el tribunal
suspenderá cualquier actuación sobre el fondo
del litigio, establecerá un cronograma para la
consideración de la objeción que será
compatible con cualquier cronograma que se haya establecido
para la consideración de cualquier otra
cuestión preliminar, y emitirá una
decisión o laudo sobre la objeción, exponiendo
los fundamentos de éstos.(c) Al decidir acerca de una objeción de
conformidad con este párrafo, el tribunal
asumirá como ciertos los alegatos de hecho presentados
por el demandante con el objeto de respaldar cualquier
reclamación que aparezca en la notificación de
arbitraje (o cualquier modificación de ésta) y,
en controversias presentadas de conformidad con las Reglas de
Arbitraje de la CNUDMI, el escrito de demanda a que se
refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de
la CNUDMI. El tribunal podrá considerar también
cualquier otro hecho pertinente que no sea
controvertido.(d) El demandado no renuncia a formular ninguna
objeción con respecto a la competencia o a cualquier
argumento de fondo, simplemente porque haya
formulado o no una objeción conforme a este
párrafo, o haga uso del procedimiento expedito
establecido en el párrafo 5.
5. En el caso de que el demandado así lo
solicite, dentro de los 45 días siguientes a la
constitución del tribunal, el tribunal decidirá, de
una manera expedita, acerca de una objeción de conformidad
con el párrafo 4 y cualquier otra objeción en el
sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la
competencia del tribunal. El tribunal suspenderá cualquier
actuación sobre el fondo del litigio y emitirá, a
más tardar 150 días después de la fecha de
la solicitud, una decisión o laudo sobre dicha
objeción, exponiendo el fundamento de éstos. Sin
embargo, si una parte contendiente solicita una audiencia, el
tribunal podrá tomar 30 días adicionales para
emitir la decisión o laudo. Independientemente de si se ha
solicitado una audiencia, el tribunal podrá, demostrando
un motivo extraordinario, retardar la emisión de su
decisión o laudo por un breve período adicional, el
cual no podrá exceder de 30 días.
6. Cuando el tribunal decida acerca de la
objeción de un demandado de conformidad con los
párrafos 4 ó 5, podrá, si se justifica,
conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios de
abogado razonables en que se haya incurrido al presentar la
objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho
laudo se justifica, el tribunal considerará si la
reclamación del demandante o la objeción del
demandado eran frívolas, y concederá a las partes
contendientes oportunidad razonable para presentar sus
comentarios.
7. El demandado no opondrá como defensa,
contrademanda o derecho compensatorio o por cualquier otro motivo
que, de conformidad con un seguro o contrato de garantía,
el demandante ha recibido o recibirá indemnización
u otra indemnización por la totalidad o una parte de los
daños alegados.
8. El tribunal podrá ordenar una medida
provisional de protección para preservar los derechos de
una parte contendiente, o con el objeto de garantizar el pleno
ejercicio de la jurisdicción del tribunal, incluida una
orden para preservar la evidencia que se encuentre en poder o
bajo el control de una parte contendiente o para proteger la
jurisdicción del tribunal. El tribunal no podrá
ordenar el embargo o impedir la aplicación de una medida
que se considere una violación mencionada en el
Artículo 10.16. Para efectos de este párrafo, una
orden incluye una recomendación.
9. (a) En cualquier arbitraje realizado en virtud de
esta Sección, a solicitud de cualquiera de las partes
contendientes, el tribunal, antes de dictar una decisión o
laudo sobre responsabilidad, comunicará su propuesta de
decisión o laudo a las partes contendientes y las Partes
no contendientes. Dentro del plazo de 60 días
después de comunicada dicha propuesta de decisión o
laudo, las partes contendientes podrán presentar
comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier
aspecto de su propuesta de decisión o laudo. El tribunal
considerará dichos comentarios y dictará su
decisión o laudo a más tardar a los 45 días
siguientes de haberse vencido el plazo de 60 días para
presentar comentarios.
(b) El subpárrafo (a) no se aplicará a
cualquier arbitraje conducido de conformidad con esta
Sección en el cual una apelación esté
disponible en virtud del párrafo 10 o el Anexo
10-F.
10. Si entre las Partes entrara en vigor un tratado
multilateral separado en el que se estableciere un órgano
de apelación con el propósito de revisar los laudos
dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos de
comercio internacional o inversión para conocer
controversias de inversión, las Partes procurarán
alcanzar un acuerdo que haga que tal órgano de
apelación revise los laudos dictados de conformidad con el
Artículo 10.26 de esta Sección en los arbitrajes
que se hubieren iniciado después de que el acuerdo
multilateral entre en vigor entre las Partes.
Transparencia de las Actuaciones
Arbitrales
1. Sujeto a los párrafos 2 y 4, el demandado,
después de recibir los siguientes documentos, los
entregará con prontitud a las Partes no contendientes y
los pondrá a disposición del
público:
(a) la notificación de
intención;
(b) la notificación de arbitraje;
(c) los alegatos, escritos de demanda y notas
explicativas presentados al tribunal por una parte contendiente y
cualquier comunicación escrita presentada de conformidad
con el Artículo 10.20.2 y 10.20.3 y el Artículo
10.25;
(d) las actas o transcripciones de las audiencias del
tribunal, cuando estén disponibles; y
(e) las órdenes, laudos y decisiones del
tribunal.
2. El tribunal realizará audiencias abiertas al
público y determinará, en consulta con las partes
contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin
embargo, cualquier parte contendiente que pretenda usar en una
audiencia información catalogada como información
protegida deberá informarlo así al tribunal. El
tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger
la información de su divulgación.
Cualquier información protegida que sea sometida
al tribunal deberá ser protegida de divulgación de
acuerdo con los siguientes procedimientos:
(a) Sujeto al subpárrafo (d), ni las
partes contendientes ni el tribunal revelarán a
ninguna Parte no contendiente o al público ninguna
información protegida cuando la parte contendiente que
proporciona la información la designe claramente de
esa manera de acuerdo con el subpárrafo
(b);(b) Cualquier parte contendiente que reclame
que determinada información constituye
información protegida, la designará claramente
al momento de ser presentada al tribunal;(c) Una parte contendiente deberá, en el
mismo momento que presenta un documento que contiene
información alegada como información protegida,
presentar una versión redactada del documento que no
contenga la información. Sólo la versión
redactada será proporcionada a las Partes no
contendientes y será pública de acuerdo al
párrafo 1; y(d) El tribunal decidirá acerca de
cualquier objeción en relación con la
designación de información alegada como
información protegida. Si el tribunal determina que
dicha información no fue designada apropiadamente, la
parte contendiente que presentó la información
podrá: (i) retirar todo o parte de la
presentación que contiene tal información, o
(ii) convenir en volver a presentar documentos completos y
redactados con designaciones corregidas de acuerdo con la
determinación del tribunal y con el subpárrafo
(c). En todo caso, la otra parte contendiente deberá,
cuando sea necesario, volver a presentar documentos completos
y redactados, los cuales omitan la información
retirada de conformidad con (i) por la parte contendiente que
presentó primero la información o que
redesignen la información de forma consistente con la
designación realizada de conformidad con (ii) de la
parte contendiente que presentó primero la
información.
5. Nada de lo dispuesto en esta Sección
requiere al demandado negarle acceso al público a
información que, de acuerdo a su legislación,
debe ser divulgada.
Derecho Aplicable
1. Sujeto al párrafo 3, cuando una
reclamación se presenta de conformidad con el
Artículo 10.16.1(a)(i)(A) o con el Artículo
10.16.1(b)(i)(A), el tribunal decidirá las cuestiones en
controversia de conformidad con este Tratado y con las normas
aplicables del derecho internacional.
2. Sujeto al párrafo 3 y las otras condiciones de
esta Sección, cuando una reclamación se presenta de
conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o (C), o con
el Artículo 10.16.1(b)(i)(B) o (C), el tribunal
deberá aplicar:
(a) las normas legales especificadas en el acuerdo de
inversión o en la autorización de inversión
pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan
haber acordado; o
(b) si las normas legales no han sido especificadas o
acordadas de otra manera:
(i) la legislación del demandado, incluidas sus
normas sobre los conflictos de leyes;
[17]y
(ii) las normas del derecho internacional, según
sean aplicables.
3. Una decisión de la Comisión en la que
se declare la interpretación de una disposición de
este Tratado, conforme al Artículo 19.1.3(c) (La
Comisión de Libre Comercio), será obligatoria para
un tribunal que se establezca de conformidad con esta
Sección, y toda decisión o laudo emitido por el
tribunal deberá ser compatible con esa
decisión.
Informes de Expertos
Sin perjuicio de la designación de otro tipo de
expertos cuando lo autoricen las reglas de arbitraje aplicables,
el tribunal, a petición de una parte contendiente o por
iniciativa propia a menos que las partes contendientes no lo
acepten, podrá designar uno o más expertos para
informar por escrito cualquier cuestión de hecho relativa
a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos
científicos que haya planteado una parte contendiente en
un proceso, de acuerdo a los términos y condiciones que
acuerden las partes contendientes.
Laudos
1. Cuando un tribunal dicte un laudo definitivo
desfavorable al demandado, el tribunal podrá otorgar, por
separado o en combinación, únicamente:
(a) daños pecuniarios y los intereses que
procedan;
(b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el
laudo dispondrá que el demandado podrá pagar
daños pecuniarios, más los intereses que procedan
en lugar de la restitución.
Un tribunal podrá también conceder costas
y honorarios de abogado y con las reglas de arbitraje
aplicables.
2. Sujeto al párrafo 1, cuando se presente a
arbitraje una reclamación conforme al Artículo
10.16.1(b):
(a) el laudo que prevea la restitución de la
propiedad dispondrá que la restitución se otorgue a
la empresa;
(b) el laudo que conceda daños pecuniarios e
intereses que procedan dispondrá que la suma de dinero se
pague a la empresa; y
(c) el laudo dispondrá que el mismo se dicta sin
perjuicio de cualquier derecho que cualquier persona tenga sobre
la reparación conforme al derecho interno
aplicable.
3. Un tribunal no está autorizado para ordenar el
pago de daños que tengan carácter
punitivo.
4. El laudo dictado por un tribunal será
obligatorio sólo para las partes contendientes y
únicamente respecto del caso concreto.
5. Sujeto al párrafo 6 y al procedimiento de
revisión aplicable a un laudo provisional, la parte
contendiente acatará y cumplirá el laudo sin
demora.
6. Una parte contendiente no podrá solicitar la
ejecución del laudo definitivo hasta que:
(a) en el caso de un laudo definitivo dictado de
conformidad con el Convenio del CIADI
(i) hayan transcurrido 120 días a partir de la
fecha en que se dictó el laudo y ninguna parte
contendiente haya solicitado revisión o anulación
del mismo; o
(ii) hayan concluido los procedimientos de
revisión o anulación; y
(b) en el caso de un laudo definitivo dictado de
conformidad a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI o
las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI
(i) hayan transcurrido 90 días desde la fecha en
que se dictó el laudo y ninguna parte contendiente haya
iniciado un procedimiento para revisarlo, revocarlo o anularlo;
o
(ii) un tribunal haya desechado o admitido una solicitud
de revisión, revocación o anulación del
laudo y esta resolución no pueda recurrirse.
7. Cada Parte dispondrá la debida
ejecución de un laudo en su territorio.
8. Cuando el demandado incumpla o no acate un laudo
definitivo, a la entrega de una solicitud de la Parte del
demandante, se establecerá un panel de conformidad con el
Artículo 20.6 (Solicitud de un Grupo Arbitral). La Parte
solicitante podrá invocar dichos procedimientos
para:
(a) una determinación en el sentido de que el
incumplimiento o desacato de los términos del laudo
definitivo es contrario a las obligaciones de este Tratado;
y
(b) de conformidad con los procedimientos establecidos
en el Artículo 20.13 (Informe Inicial), una
recomendación en el sentido de que el demandado acate o
cumpla el laudo definitivo.
9. Una parte contendiente podrá recurrir a la
ejecución de un laudo arbitral de conformidad con el
Convenio del CIADI, la Convención de Nueva York, o la
Convención Interamericana, independientemente de que se
hayan iniciado o no los procedimientos contemplados en el
párrafo 8.
10. Para los efectos del Artículo I de la
Convención de Nueva York y del Artículo I de la
Convención Interamericana, se considerará que la
reclamación que se somete a arbitraje conforme a esta
Sección, surge de una relación u operación
comercial.
Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
Introducción
El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones) es un componente del Grupo del Banco
Mundial. Sin embargo, las decisiones que adoptan los tribunales
del CIADI están cambiando el curso de las relaciones
económicas mundiales.
El CIADI es un mecanismo de resolución de
controversias en materia de inversiones que otorga a las
compañías multinacionales la posibilidad para
demandar a los gobiernos si estos imponen leyes o
reglamentaciones a nivel nacional que tienen un efecto negativo
significativo sobre las ganancias de las compañías.
El Banco Mundial organizó este organismo internacional en
1966. Históricamente los países exportadores de
capital han usado una serie de incentivos y castigos para
proteger los intereses económicos de sus principales
empresas en el exterior.
El Banco Mundial sostiene que este mecanismo
institucional promovería "flujos crecientes de
inversión internacional". Las compañías
multinacionales que invierten en países extranjeros
argumentaron que ese era un mecanismo necesario ya que los
sistemas judiciales nacionales en los Estados receptores no les
brindaban garantías ni protección
adecuada.
En el derecho internacional, los inversionistas
extranjeros no estaban jurídicamente habilitados ni
contaban con instrumentos de acción directa contra un
gobierno cuando consideraban que sus inversiones eran afectadas
negativamente por la acción gubernamental. El CIADI
cumplió con las aspiraciones de las grandes
compañías al elevarlas a la misma categoría
que los Estados en el derecho internacional. Aunque el CIADI fue
fundado en 1966, en sus primeros 30 años de existencia se
mantuvo prácticamente inactivo. Pasó media
década antes que el CIADI oyera su primer caso cuando la
Holiday Inns Corporation solicitó arbitraje en un litigio
con el gobierno marroquí. En los 25 años siguientes
sólo se presentaron unos pocos casos.
Hoy hay más de 100 casos pendientes de
resolución, con reclamos de indemnización de
inversionistas contra gobiernos que se estima ascienden en total
a más de US$ 30.000 millones.
A finales del 2007, el total de controversias
internacionales en materia de inversiones fue de 293, de las
cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al
menos a 73 Estados, siendo 44 de ellos países en
desarrollo. De estos el 78% se fundamentan jurídicamente
en supuestos incumplimientos del TBI.
Concepto y Funcionamiento
General
Es una instancia internacional que permita dirimir ante
una disputa en materia de inversiones que se origina entre las
partes., no existìa un mecanismo multilateral de
solución de controversias a escala mundial. Para suplir
esta falencia es que en 1965, fue creado el CIADI dentro del
ámbito del Banco Mundial, tribunal que no va a mostrar
mayor relevancia hasta bien entrado los años noventa. De
recibir un caso anual, desde 1998 ingresa un caso por mes al
CIADI, incrementándose dicha cifra aún más a
partir del año 2001 (Sorensen, 2001), razón que
llevó a catalogar a dicho Tribunal como una suerte de
"bella durmiente" (Obadia, 2002).
En el CIADI son las empresas transnacionales las que
directamente demandan a los Estados, mientras que en la OMC son
los Estados entre sí.
Probablemente los montos en el CIADI sean mayores que en
la OMC, aunque esto no es algo necesariamente
asegurado.
En el CIADI el incumplimiento por un TBI abre la puerta
para un reclamo indemnizatorio por parte de la ETN, y que esa
indemnización (que seguramente será resultado del
laudo arbitral del tribunal formado por el CIADI) es única
e indivisible. En cambio en la OMC el pago no tiene estas
características, sino que funciona como una multa: el pago
por resarcimiento al Estado demandante se mantiene y se realiza
anualmente hasta tanto no se modifique la medida o
legislación que afecta al caso.
La lógica económica del CIADI se origina
en la importancia del enforcement. Esto porque para los
inversores no sólo importa el marco jurídico (TBI,
leyes) y el nivel de estabilidad que presenta el país
donde se encuentran realizando sus inversiones, sino
también la posibilidad que las mismas puedan ser juzgadas
de manera transparente. Este aspecto sumado al interés de
los países receptores en aumentar los flujos de capitales
entrantes, hace que la mayoría de los países en
desarrollo delegue su capacidad de actuación en materia
legal, aceptando la supremacía de los tribunales
internacionales. Los primeros países de la región
en adherir a dicho convenio lo hacen en la década de 1980,
aunque la mayoría firma su adhesión en el
transcurso de los años noventa El esquema de
protección de inversiones histórico vigente hasta
la posguerra se caracterizaba por un régimen de
solución de controversias de carácter
"diplomático", donde el respaldo que obtenían los
inversores dependía de la voluntad del Estado originario
en ejercer o no su protección. Originalmente pensado como
un foro de disputa entre Estados, el esquema del CIADI se
transforma posteriormente en otro de carácter privado (de
Inversor a Estado receptor). Bajo dicho estándar es que
los inversores extranjeros comienzan a "desafiar" al gobierno del
país huésped con acudir a los tribunales
internacionales.
El CIADI tiene como objeto ofrecer medios de
conciliación y arbitraje para la solución de las
controversias que en materia de inversiones pudieran surgir entre
Estados partes y nacionales de otros Estados partes que hayan
consentido su jurisdicción. El acceso al CIADI se obtiene
mediante:
Un acuerdo o compromiso para: someter una controversia
existente en materia de inversiones, al arbitraje o a la
conciliación del CIADI;
Una cláusula de dependencia al CIADI, en un
contrato en materia de inversiones que someta las
correspondientes disputas al referido centro;
Legislación nacional en materia de inversiones
que establece: el sometimiento del Estado al CIADI;
Tratados bilaterales o multilaterales que establezcan el
sometimiento.
Requisitos para que una controversia se
dirima en el CIADI
Es importante destacar que dicho Tribunal arbitral es de
adhesión voluntaria, y de carácter indirecto, dado
que el mismo no se encarga de conciliar o arbitrar en forma
directa, sino que opera como institución organizadora y
administradora de conciliaciones y arbitrajes. Por otra parte,
para que una controversia pueda considerarse como tratable en el
marco del CIADI, la misma debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Tratarse de una controversia
jurídica;2. Surgir directamente de una
inversión;3. Plantearse entre un Estado contratante y un
inversor de otro Estado contratante;4. Las partes deben dar el consentimiento por
escrito al arbitraje.
La ratificación del Convenio por parte de los
"Estados contratantes" no implica necesariamente el sometimiento
de éstos al arbitraje o a la conciliación a las
normas del CIADI El consentimiento se produce en cada caso
particular (según consta en el preámbulo del
tratado). Adicionalmente, el Art. 25 (4) del convenio permite que
los Estados parte puedan notificar al CIADI respecto de las
materias no arbitrales o no conciliables. Por otra parte,
conforme al Art. 26 los Estados miembros pueden exigir el
agotamiento de los recursos internos como condición para
expresar su consentimiento de recurrir al CIADI.
La jurisdicción y la competencia del CIADI y de
los correspondientes tribunales arbitrales se establecen mediante
las reglas de la Convención y de las normas respectivas de
Mecanismo Complementario así como mediante las
disposiciones del correspondiente TBI o tratado multilateral de
ser el caso
Una vez solicitado el registro de una causa, y siendo el
mismo aceptado, el siguiente paso consiste en evaluar la
correspondencia en materia de jurisdicción. La
resolución por parte del Tribunal arbitral sobre este
aspecto no implica ningún juicio a priori sobre
el reclamo. Para calificar bajo este último aspecto, el
inversionista debe probar la violación del
tratado.
En cuanto a la ley aplicable, el CIADI deja en libertada
a las partes para establecer la ley aplicable que servirá
para resolver la controversia. A falta de acuerdo, se aplica el
Art. 42 del convenio, el cual estipula al tribunal arbitral
resolver conforme a las propias disposiciones del TBI, las Normas
de Derecho Internacional General aplicables en la materia, y el
Derecho Interno del
El mecanismo de solución de controversias
comúnmente diseñado por la mayoría de TBI
prevé que el inversor puede optar por acudir a los
tribunales internos en donde se ha establecido o bien al
arbitraje internacional, configurándose ambas vías
como excluyentes entre sí. En este sentido, la
opción se entiende como "de regla exclusiva": una vez que
las partes han dado su consentimiento al arbitrio del Tribunal,
no pueden volver atrás. Por otra parte, muchos de los
tratados firmados exigen al inversor entablar negociaciones con
el Gobierno receptor antes de plazo determinado (la
mayoría de los casos, el período se extiende por
seis meses).
Estado en el que se realizó la inversión.
Con ello se tiende a proteger al inversor extranjero frente a los
cambios legislativos del Estado huésped que resulte
contrario al correspondiente TBI o al someter una controversia al
arbitraje, con vistas a alcanzar, sí posible, una
solución amigable en un Derecho Internacional.
Antecedentes
Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son
un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para
asegurar una efectiva protección al inversionista
extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma
"promover" las inversiones en dicho país dentro de un
"marco legal estable". Los TBI forman parte de un complejo
sistema diseñado en varios niveles, que van desde lo
nacional a lo multilateral, que constituye el marco
jurídico para el reconocimiento de los intereses y
prerrogativas de los inversionistas.
Por lo general, el contenido de estos contratos (los
TBI) es muy similar y obedece en su estructura a un formato
recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD,
aunque con el tiempo se ha ido adaptando a los nuevos
requerimientos de los inversionistas. Desde entonces los TBI se
han difundido ampliamente a lo largo del mundo como un
síntoma de la hegemonía del interés privado
sobre el interés público que caracteriza al proceso
de globalización.
Una de las principales características de los TBI
es que incorporan una definición amplia de
"inversión", que incluye incluso créditos y otras
obligaciones monetarias. Las actividades extractivas,
consideradas por la economía clásica como
des-inversión obviamente se incluyen dentro del paquete.
La inversión extranjera goza por lo tanto de un marco
jurídico especial que se sobrepone a la legislación
interna de los países.
Otro elemento clave incorporado en la mayoría de
TBI, es la cláusula de la Nación Más
Favorecida (NMF) que una vez suscrito, impide que el país
receptor conceda mayores beneficios que los establecidos en el
TBI a los inversionaistas de un tercer país sin mejorar
simultáneamente las condiciones al país emisor de
inversión con el que se suscribió el contrato.
Incluyen también la cláusula de Trato Nacional, que
otorga al inversor extranjero el mismo trato que al inversor
nacional.
Los TBI también establecen incentivos y
garantías generales especialmente en materia tributaria,
sobre expropiación y compensaciones, así como
normas de propiedad intelectual que muchas veces van más
allá de lo establecido en la ADPIC (acuerdos sobre
propiedad intelectual) de la OMC.
Sin embargo el hecho más relevante subyacente en
los TBI se refiere al procedimiento de solución de
controversias Inversionista-Estado, en el cual se adopta la
modalidad de arbitraje en cortes extranjeras. Esta
cláusula pone en el mismo nivel a estos dos actores y
posibilita algo impensable en otros tiempos; qué una
"persona jurídica", en este caso las corporaciones
transnacionales, puedan demandar a un Estado Nacional. Hay
distintos tipos de cortes de arbitraje. Tal vez una de los
más importantes es el CIADI, adscrito al Banco Mundial;
UNCITRAL, adscrito a la ONU; y los mecanismos Ad-hoc por acuerdo
entre las partes. Estas cortes son de carácter privado y
por lo tanto no responden aun interés
colectivo.
La duración de los TBI es otro factor clave a
considerar ya que condicionan la independencia y soberanía
de los Estados. Las partes estipulan la duración que
tendrá dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una
cláusula de "prorroga" en virtud de lo cual una tratado
subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en
el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 años
(este también es el caso del Ecuador). En este lapso
-entre la denuncia y el fin de la jurisdicción del CIADI
-un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el
mismo se llevará a cabo a pesar de que con anterioridad el
Estado haya denunciado dicho tratado.
De esta manera, la violación a lo acordado en los
TBI se considera como una violación al derecho
internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda). Las
grandes corporaciones transnacionales, movilizadoras de la
inversión, están protegidas por un marco
jurídico que va desde las leyes internas de
protección a los inversionistas tanto por las normas del
derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en
este tipo de Tratados. La consecuencia es que hoy, muchos
países latinoamericanos son víctimas de estos
procesos estructurales de injusticia económica.
Repercuciones de los TBI en algunos
Estados
Ahora, después de varios años de suscritos
los TBI entre países de la región y países
desarrollados, se pueden observar muchas repercusiones de los
mismos en los Estados:
Argentina, que es el país que más TBIs
firmados posee en el mundo (57 en total), es el país
que más demandas enfrenta en el CIADI (cerca de 35
demandas).Esto se contrapone con el caso de Brasil, que no
suscribió nunca ningún TBI y por lo tanto no
enfrenta demandas ante el CIADI, dado que además ni
siquiera es miembro del organismo.Mayoritariamente las demandas corresponden a
sectores de actividad vinculados con los recursos naturales,
basados tanto en la explotación de petróleo,
gas y menería como en la elaboración de
alimentos; y también con el sector de servicios, en la
generación provisional de electricidad y de agua
potable.
Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad
jurídica, lo cual se evidencia al observar los
procedimientos de conformación de los tribunales, donde
cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el
árbitro dirimente siempre es el presidente del Banco
Mundial en coordinación con el Secretario General del
CIADI. Estos tribunales no aceptan audiencias con peticionarios
externos y se reúnen a puerta cerrada.
Los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de
apelación; no son neutrales, de 232 casos sentenciados
hasta la fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los
Estados.
La defensa de los Estados en estas instancias es muy
costosa para países como el Ecuador, dada la necesidad de
contratar abogados en los Estados Unidos.
Para garantizar la vigencia de todas estas concesiones
al capital extranjero, tales Tratados desplazaron la
resolución de cualquier controversia hacia foros
arbitrales – como el CIADI y la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL,
según sus siglas en inglés) - que funcionan
al margen del derecho internacional, constituyendo una suerte de
Corte de los Milagros para Mercaderes y Financistas de
dudosa imparcialidad. Las inversiones realizadas bajo el paraguas
de estos Tratados no han aportado al mejoramiento de
nuestra comunidad ni al fortalecimiento del erario
público. Por el contrario, han contribuido a generar
miseria, litigiosidad, competencia desleal, encarecimiento de
costos, abuso y contaminación medioambiental,
depredación de recursos naturales y
corrupción sistémica.
En El ALCA
Existen cuatro versiones dentro del Capítulo de
Inversiones del ALCA en torno a los
modos en que podrían dirimirse los diferendos
relativos a temas de inversión. Hemos tomado en principio
la gama más amplia de posibilidades para que el lector
pueda conocer todas las posibles opciones. En rigor,
la
primera versión se restringe solamente al CNUDMI
o al CIADI como organismos donde plantear las demandas; la
segunda contempla a un tribunal ad-hoc establecido bajo
las reglas del CNUDMI a menos que
las partes acuerden lo contrario, en cuyo caso se
deberá someter la cuestión ante el CIADI; y la
tercera versión que establece someter las diferencias
directamente ante el CIADI como regla, o ante un tribunal
ad-hoc constituido en forma alternativa, a menos que las
partes adopten al CNUDMI. La cuarta versión define que la
controversia puede plantearse ante los tribunales administrativos
locales, pero que en tal caso su decisión
será
irrecurrible e inapelable -lo cual violaría la
doble instancia y el debido proceso garantizado por cualquier
constitución política de América Latina y
tratados internacionales en ese sentido como el Pacto de San
José de Costa Rica, para mencionar uno-, además de
contemplar las otras tres posibilidades repetidamente citados
(art. 29 del Capítulo XVII de Inversión del
ALCA,
Funcionamiento de este Organismo.
Desarrollo
Conocer de forma clara los aspectos normativos,
dogmáticos y, en algunos casos, jurisprudenciales
más
relevantes que se deben considerar al hablar del
arbitraje ante el Ciadi
. Aspectos relevantes del arbitraje ante el
Ciadi
Con la creación del Centro se buscaba mejorar la
atmósfera de confianza mutua entre inversionista y el
Estado receptor y así favorecer el incremento de la
inversión extranjera en estos países , objetivo que
parece estar en buena parte cumplido, toda vez que efectivamente
las inversiones se han incrementado en los países
más pobres .
La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en
proporcionar dos medios de solución de controversias: la
conciliación y el arbitraje , adecuados tanto para los
intereses de los inversores privados extranjeros, como para los
de los Estados receptores de las inversiones, dado que ambas
partes se encuentran en idéntica jerarquía. A ello
se suma el permitir que las controversias que surgen de
inversiones queden al margen de cualquier tipo de
politización , logrando eliminar las antiguas trabas que
existían en materia de inversión internacional y,
consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento
económico de los países en desarrollo.
Pese a que en la actualidad son 154 los países
que han firmado el convenio y la mayoría de ellos ya han
depositado sus instrumentos de ratificación , ello no fue
nada fácil al principio, en los países
sudamericanos, debido a la "doctrina Calvo" . Esta teoría
tenía como fundamento el sometimiento exclusivo de los
conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del
Estado receptor de la inversión y a la obligación
de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la
protección diplomática por su propio Estado . De
esta forma, la Convención del Ciadi responde a la doble
necesidad de buscar un equilibrio entre las posiciones y al
interés de los inversionistas extranjeros que buscaban un
foro neutral y ajeno a injerencias políticas del
país receptor de la inversión.
Organización y funciones
Además de tener personalidad jurídica
internacional, el Ciadi goza de inmunidades y privilegios. Su
sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El
organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la
Secretaría. El primero está integrado por un
representante de cada Estado contratante y lo preside el
Presidente del Banco Mundial. Su función principal
consiste en adoptar las normas que regularán las
actuaciones relativas a la conciliación y
arbitraje.
La Secretaría está constituida por un
Secretario General y uno o más Secretarios Generales
Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la
dirección del primero que, a su vez, es elegido por el
Consejo. Su función es registrar las solicitudes de
iniciación de los procedimientos y de autentificar los
laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del Ciadi,
confiriendo copias certificadas de los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni árbitro de ls
controversias. Únicamente se encarga de administrar los
procedimientos. Por ello, además de contar con una
organización que sirve a la gestión, cuenta con una
comisión conciliadora y una lista de árbitros que
serán los que finalmente formen parte de los tribunales
arbitrales del Centro (art. 3.º).
En cada lista, un Estado contratante tiene la
posibilidad máxima de elegir hasta cuatro personas que no
necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado (art.
13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo
también tiene la posibilidad de elegir para su
inclusión en las listas un máximo de 10 personas,
pero, en tal designación, debe cuidar que sean de distinta
nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a
árbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)),
posibilidad que, sin embargo, le está vedada cuando tal
designación haya de ser realizada por el Presidente del
Consejo Administrativo (art. 14(1)).
Condiciones necesarias para la iniciación de un
procedimiento ante el Ciadi
La jurisdicción del Ciadi se encuentra acotada
a unos particulares límites:
a) Dentro de su jurisdicción objetiva, el Centro
solo tiene poder para juzgar "una diferencia de naturaleza
jurídica que surja directamente de una inversión"
(art. 25). Dentro de su jurisdicción subjetiva, la
controversia debe existir "entre un Estado contratante o
cualquier subdivisión política u organismo
público de un estado contratante ante el Centro por dicho
Estado y un nacional de otro estado contratante". Ambos deben ir
acompañados de un criterio de competencia que se
manifiesta por la voluntad de las partes mediante su
consentimiento específico al sometimiento de sus
controversias al Centro.
Con relación al primer presupuesto, se dice que
debe tratarse de "diferencias de naturaleza jurídica" .
Nótese que se exige una verdadera controversia
jurídica y no de una mera diferencia de intereses, lo que
está acorde con la normativa general sobre arbitraje
internacional . En general, y pese a que no existe una
definición concreta sobre lo que ha de entenderse por este
requisito no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a
su aplicación . Bastará la afirmación del
demandante y la prescripción invocada lo que, en
definitiva, determinará su cumplimiento .
Otro tanto de indefinición ocurre con el
término "inversión" que tampoco se encuentra
precisado en la convención . En efecto, de lo dispuesto en
el artículo 25 del convenio se estima que en este punto se
ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su
entendimiento, lo que en la práctica ha provocado que los
contratantes se hayan visto forzados a señalar
expresamente en los instrumentos celebrados —generalmente
acuerdos de promoción y protección de inversiones
(APPI)— cuáles serán los ribetes del aludido
término . En todo caso, cabe observar que frente a las
posibles interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la
"teoría de la unidad general de una operación de
inversión", en el sentido de señalar que tiene
competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan
presentar en relación con la operación de
inversión .
En cuanto a la jurisdicción subjetiva se debe
señalar que una de las partes debe ser un Estado
contratante, o una subdivisión política u organismo
público, actuando con la aprobación del Estado, y
la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En
términos específicos, se entiende que un Estado es
contratante a los 30 días siguientes después de
haber depositado su instrumento de ratificación,
aceptación o aprobación del texto convencional
(art. 68).
De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse
en los plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado
REnuncia el convenio (art.71), en cuyo caso produce sus efectos
seis meses después de la notificación de la misma,
o que todavía no pase el plazo mencionado de 30
días. En cuanto a los organismos públicos, tal
condición deberá ser debidamente acreditada por el
estado parte ante el Centro, de conformidad con el
artículo 25(1) del convenio (regla de iniciación
2(1)(b)).
En el caso de los inversores se exige que estos
efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado
receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado
numerosas dificultades de interpretación .
Por otro lado, las partes deber haber consentido en
someterse a los procedimientos instituidos por el Centro. De esta
forma, no basta la mera ratificación de la
Convención del Ciadi por parte del Estado receptor y del
Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad
deberá expresarse por escrito (art. 25(1)) , pudiendo
restringirse a determinadas materias.
La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser
anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral
ante el Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos
básicos: la irretroactividad ; la imposibilidad de acudir
a otros medios de solución de controversias y la
suspensión desde ese instante del ejercicio de la
protección diplomática por parte del Estado del que
es nacional el inversor.
En la práctica, el consentimiento suele
presentarse en planos jurídicos diferentes: el
contractual, mediante una cláusula contenida en el
contrato celebrado entre el inversor y el Estado;el derecho
interno, habitualmente un código o ley de inversiones y el
derecho internacional, en una cláusula de un acuerdo de
promoción y protección de inversiones, o bien,
mediante un instrumento multilateral. Podrá tratarse de un
acuerdo mutuo que podrá adoptar la forma de una
cláusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los
Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones
con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto
deberá ser aceptada por este último para lograr un
efecto vinculante (art. 25(1)) .
Así mismo, se encuentran los tratados en materias
de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos pueden
adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un
consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros
solo tienen cláusulas que se refieren al Ciadi y se
realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que
a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por
su parte, se encuentran los que solo contienen una mera
declaración y, por último, aquellos en que se
expresa que será necesario un acuerdo específico
posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los
restantes agregar a sus enunciados mayores
formalidades.
El procedimiento arbitral
El Estado contratante o el nacional de un Estado
contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje,
dirigirá una solicitud escrita al Secretario General,
quien enviará copia de la misma a la otra parte. Este
deberá registrar la petición salvo que, de la
información contenida en ella, encuentre que la diferencia
se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del
Centro. De esta manera, procederá a notificar
inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o
su denegación. Una vez registrada se procederá lo
antes posible a la constitución del tribunal de arbitraje
(art. 37(1)).
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi
señalan que las partes son quienes deben acordar el
número de miembros del tribunal, como sus nombres. A falta
de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 días
siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas
podrá informar al Secretario General que se constituya el
tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo
37(2)(b) del convenio, es decir, "… el tribunal se
constituirá con tres árbitros designados, uno por
cada parte y el tercero, que presidirá el tribunal, de
común acuerdo".
Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a
constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha
del envío de la notificación de registro hecho por
el Secretario General, conforme al artículo 36(3) de la
Convención del Ciadi, o dentro de cualquier otro plazo que
las partes acuerden, el artículo 30 del instrumento y la
regla 4 de las Reglas de Arbitraje señalan: "Cualquiera de
las partes podrá dirigir una solicitud escrita al
Presidente del Consejo Administrativo, a través del
Secretario General, para que nombre el árbitro o
árbitros que aún no hayan sido nombrados y para que
designe a un árbitro para que actúe como presidente
del tribunal". En este caso el Presidente del Consejo
Administrativo habrá de tener en cuenta que en un plazo de
30 días ha de elegir entre aquellas personas que
pertenecen a la lista de árbitros que mantiene el Centro y
que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado parte de
la diferencia, ni del Estado del que es nacional el
inversor.
Por último, el artículo 39 del texto
convencional dispone que la mayoría de los árbitros
no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional
el inversor, ni del Estado que es parte en la
controversia.
Reglas procesales
aplicables
De conformidad con lo prescrito por el artículo
44 de la Convención del Ciadi, se deja a las partes una
gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la
tramitación de su procedimiento. Solo en caso de que no
exista tal acuerdo, serán aplicables las Reglas de
Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes
prestaron su consentimiento para acudir a este
mecanismo.
El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente
aislado de cualquier intervención de las jurisdicciones
nacionales. La ley aplicable al procedimiento son las normas
procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo
de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el
Centro.
En cuanto a las pruebas, serán las partes las que
tendrán por misión aportar aquellas que apoyen sus
pretensiones , además de proponer cualquier otro medio de
prueba para su realización. No obstante, el tribunal
arbitral siempre tendrá el poder de ordenar la
práctica de aquellas pruebas que considere
convenientes.
Por su parte, el artículo 45 de la
Convención del Ciadi contempla la facultad que tiene el
tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la
declaración de rebeldía de las partes , hasta la
adopción del laudo . Sin embargo, en la práctica,
luego de tal declaración por una de ellas y expirado el
período otorgado, se flexibilizan estas normas procesales
confiriéndole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba
que no pudo cumplir a tiempo .
. Medidas cautelares
o provisionales
Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral
lo constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea
para la cual se requerirá de la colaboración de los
respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden
acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de
solicitar que estas adopten una medida cautelar o provisional y
tal actuación, en ningún caso, puede entenderse
como una renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal
arbitral del Centro puede asumir una competencia única y
exclusiva para la adopción de estas medidas, en cuyo caso
aquellas vendrán determinadas por el artículo 47 de
la Convención del Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de
Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel precepto . Los
tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden adoptar
no están expresamente contempladas ni acotadas en el texto
convencional. De esta forma, existe una total libertad del
tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.
Normas aplicables a
la resolución del litigio
El artículo 42 de convenio establece: "1.º
El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las
normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo,
el tribunal aplicará la legislación del Estado que
sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho
internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional
que pudieren ser aplicables. 2.º El tribunal no podrá
eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
3.º Las disposiciones de los precedentes apartados de este
artículo no impedirán al tribunal, si las partes
así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et
bono".
De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al
otorgar un papel principal a la autonomía de la voluntad
de las partes para que sean estas las que elijan el derecho
aplicable a su relación. Además, se consagra el
principio de seguridad jurídica, ya que se impone, a falta
de elección de las partes, que los árbitros
habrán de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas
establecidas expresamente.
En el caso de la elección de las partes, estas
comúnmente escogen un arbitraje de derecho adecuado para
regular su relación jurídica, lo que no implica que
deban elegir sistemas jurídicos en su globalidad, sino que
bastará con señalar las normas de conformidad con
el artículo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre
los ordenamientos jurídicos involucrados o totalmente
diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres
mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.
Lo normal es que este acuerdo se plasme a través
de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su
relación jurídica en el contrato de
inversión en el que se contempla generalmente
también el convenio arbitral a favor del procedimiento
arbitral del Centro. Además, debe considerarse que la
elección no solo debe ser expresa, sino que además
podrá ser implícita, es decir, inferida de los
hechos y circunstancias que rodean a la relación
contractual. Así mismo se debe concluir que tal
elección no requiere plantearse en el mismo acuerdo
arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del
procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas
.
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o
sobre el hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad,
será preciso acudir a la regla residual de
determinación del derecho aplicable en defecto de la
voluntad de las partes. Esto es, la legislación del Estado
que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho
internacional privado y aquellas disposiciones de derecho
internacional que pudieran serle aplicables.
La adopción del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la
mayoría de los votos de todos sus miembros (art. 48(1)),
razón por la cual la citada norma será aplicable
tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el
curso del procedimiento. La decisión debe ser dictada por
escrito y contener la firma de los miembros del tribunal que
hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)). Por su parte, debe
contener la "declaración sobre todas las pretensiones
sometidas al tribunal y será motivado" (art. 48(3)) y ha
de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar
además las razones en las que se fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las
partes y no puede ser objeto de apelación ni de otros
recursos diversos a los señalados en el Convenio (art. 53.
Estos recursos son: aclaración e interpretación;
revisión sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos
y anulación, en un número muy restringido de casos
(art. 52).
Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral
Todo Estado contratante debe reconocer el
carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas
por èste, como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal de ese país . La importancia de lo
anterior radica en que no existe la necesidad de un
exequátur ni de homologación, razón por la
cual el laudo no será considerado extranjero, ya que
tendrá toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal
de un país (art. 54). Solo bastará verificar la
autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que
inste el reconocimiento y ejecución. Para la eficacia de
norma, los Estados contratantes deberán haber tomado las
medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que
las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios
(art. 61) .
Otra novedad la constituye el hecho de que en los
territorios de los Estados firmantes, si un Estado receptor
obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el
primero podrá exigir su cumplimiento forzoso en el
territorio de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con
todos los obstáculos que puede encontrarse para la pronta
ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En líneas generales se puede señalar que
frente al incumplimiento del Estado condenado, los mecanismos
contemplados por la Convención del Ciadi son dos: el
jurídico y el económico. En el primer caso, se
trata de una reanudación de la protección
diplomática del Estado del inversor, que se obtiene
mediante una reclamación internacional que permite que una
diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal
Internacional de Justicia (art. 64). La económica, en
cambio, tiene relación con la delicada posición en
que quedará colocado el infractor frente a los
órganos directores del Banco Mundial.
De lo señalado se aprecia que uno de los mayores
problemas es la incapacidad de hacer cumplir las reglas,
principalmente en los Estados no firmantes, ya que la
convención no brinda la posibilidad de obtener auxilio de
la fuerza pública para hacer cumplir sus fallos, dado que
no existe una organización con estas
características en el ámbito mundial. Esta
situación, en todo caso, se contradice por completo con la
institución arbitral general, a la que se le ha vedado
históricamente la posibilidad de usar estos medios para
asegurar tal cumplimiento.
Autonomía del sistema
El sistema Ciadi es autónomo —no
está sujeto a control de otro tribunal—,
hermético —una vez que se ingresa a él ya no
es posible salir— e imprevisible —no existe un
tribunal permanente que unifique jurisprudencia—. Estas
características no dejan de ser preocupantes,
principalmente en lo que dice relación con la primera de
ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento
arbitral no se contemple la posibilidad de revisión del
laudo por los tribunales del país en que se va a ejecutar
o por una segunda instancia establecida para estos efectos se
puede calificar como una actitud en extremo soberbia.El
artículo 52 de la Convención del Ciadi contempla
que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al
Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: que el
tribunal se constituyó incorrectamente; que el tribunal se
extralimitó manifiestamente en sus facultades; que hubo
corrupción de algún miembro del tribunal; que se
quebrantó de manera grave de una norma de procedimiento o
que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se
fundó.
Como se puede apreciar, las aludidas causales
están relacionadas principalmente con el "debido proceso".
Es decir, con cuestiones más bien de índole
"formal" que debe guardar el tribunal arbitral en el
procedimiento, más no con motivaciones de fondo. De esta
forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle
de una forma errónea o no ajustada a derecho, no cabe
recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de
inseguridad para las partes.
Por lo anterior, se deben revisar estos recursos ya que
el no poder acudir a resoluciones de fondo afectan el sistema
arbitral, dicha revisión lejos de mermar la eficacia del
laudo o su agilidad, provocará un bien jurídico
infinitamente mayor: la seguridad jurídica. Además,
un tribunal de apelación cristalizaría los
esfuerzos de la comunidad internacional para diseñar
mejores estructuras legales internacionales . Desde esta
perspectiva, la creación de un mecanismo de
apelación aparece como un elemento positivo y
quizás inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de
la inversión.
Nacionalidad de las partes
Para que el Centro conozca de una controversia, esta
debe cumplir con los siguientes requisitos: que la controversia
surja directamente de una inversión; que la disputa se
plantee entre el Estado receptor de la inversión y un
nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios
del convenio y que las partes hayan consentido a someter el
arbitraje al tribunal del Ciadi.
La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a
la hora de determinar la jurisdicción del Centro. Al
respecto, cabe recordar que el artículo 25 de la
convención prescribe: "Se entiende como nacional de otro
Estado contratante: a) toda persona natural que tenga, en la
fecha en que las partes consistieron someter la diferencia a
conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue
registrada la solicitud prevista en el apartado 3.º del
artículo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un
Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia;
pero en ningún caso comprenderá las personas que,
en cualquiera de ambas fechas, también tenían la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona
jurídica que, a la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la
diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, y las personas jurídicas que,
teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en
la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal
carácter, a los efectos de este convenio, por estar
sometidas a control extranjero".
Pues bien, sobre las personas físicas el mayor
problema puede presentarse con las dobles nacionalidades . De
acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista
que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado
parte en la diferencia de las dos fechas críticas
señaladas en el artículo 25(2)(a) no podrá
incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .
El objetivo es evitar una confrontación entre una
persona y el Estado del cual es nacional, así como dejar
de lado los problemas muy complejos de la doble nacionalidad.
Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el
consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como
nacional de otro Estado contratante .
En el caso de las personas jurídicas no se aplica
lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez
que el artículo en cita no realiza una definición
de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo
anterior se agrega que la construcción jurídica de
la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios
unívocos en derecho internacional la dificultad se vuelve
verdaderamente preocupante.
En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias
dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos
jurídicos definen la nacionalidad de una sociedad en
atención a diversos elementos: su lugar de
constitución, su sede social o su control. Por otro lado,
la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla general, de
la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta
separación de la sociedad con quienes la
constituyen.
Ahora bien, una sociedad puede ser tratada como
extranjera, aun cuando se trate de una persona jurídica
constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren
acordado atribuirle tal carácter a los efectos del
Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de
una norma excepcional, dado que este control debe provenir
efectivamente del extranjero y, además, el Estado receptor
debe haber prestado su consentimiento para brindarle a esa
sociedad local un trato que correspondería a las
extranjeras .
Vale subrayar que este instrumento no define el concepto
de "control extranjero". Ante tal ausencia, debería
estarse a los criterios de control comúnmente
desarrollados, considerando los elementos de:
participación mayoritaria en el capital de la persona
jurídica por parte de los socios extranjeros y su
posibilidad de influir en la administración de la sociedad
.
Analizado el artículo 25 establece el
método para definir la nacionalidad de las entidades
jurídicas, tema que dejaba a la discreción
razonable de los Estados en sus tratados bilaterales, sino que
además el supuesto de ese artículo solo era
relevante para los casos en los que el inversionista extranjero
hubiera asumido forma de entidad jurídica
nacional.
Medidas precautorias
En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no
se encuentran señaladas cuáles serán las
medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal
arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables
prevé expresamente la posibilidad de dictar estas medidas
tendientes al pago de la cautio judicatum solvi. Es decir, para
el posible pago de una garantía contra la eventual
insolvencia, razón por la cual podría pensarse que
el Estado que suscribe la Convención del Ciadi debe asumir
igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor
extranjero. Sin embargo, el tribunal atendiendo a casos ya
resueltos y el derecho internacional de arbitraje llega a una
conclusión diversa, sosteniendo la posibilidad de
recomendar estas medidas por el eventual pago de las costas de la
causa.
3.5. La aplicabilidad del estándar mínimo
de derecho internacional, con independencia de la voluntad de las
partes
Otra cuestión controvertida —ahora en el
marco de la autonomía de la voluntad— es saber si
los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta
el derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido
expresamente incluido por las partes en la cláusula sobre
derecho aplicable en su acuerdo de inversión. Si se
analiza el artículo 42(1) del convenio se llegará
prontamente a una respuesta negativa; es decir, que estos
preceptos solo se contemplan en el supuesto de que las partes no
hayan realizado ninguna elección, lo que no ocurre en este
caso .
Sin embargo, se ha señalado que una
exclusión completa de la aplicación del derecho
internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre
el derecho aplicable a favor únicamente del ordenamiento
jurídico del Estado receptor no sería aceptable en
determinadas circunstancias, dado —entre otros— el
poder soberano de legislar del Estado parte en la relación
jurídica. Por esta razón, el tribunal arbitral
podrá aplicar las normas de derecho internacional para
proteger las inversiones extranjeras, permitiéndose, de
esta forma, aplicar los estándares mínimos del
derecho internacional, incluso en presencia de un acuerdo de las
partes sobre elección de legislación que no lo
incorpore .
Habrá que preguntarse, entonces, hasta qué
punto puede el tribunal arbitral pasar por alto la voluntad de
las partes con el objeto de resguardar este "estándar
mínimo", argumentando el "beneficio de las inversiones".
En otras palabras, en qué medida puede convertirse esta
noción en un límite de la autonomía de la
voluntad privada, más aún si se considera que
—como en muchas otras materias— no existe
precisión sobre lo que ha de entenderse por
esta.
Garantías a los inversores
Los inversionistas persiguen ciertas garantías
básicas que se encargan de estipular en los respectivos
APPI: (tratamiento justo y equitativo; no discriminación;
trato nacional y cláusula de la nación más
favorecida.
En lo que relativo a la "no discriminación", casi
todos los tratados contienen una prohibición contra las
inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se
establece que ninguna de las partes contratantes podrá
impedir con medidas arbitrarias y discriminatorias la libre
administración, utilización, uso, goce o
disposición de las inversiones por los nacionales de la
otra parte contratante.
Con respecto al "trato nacional" y a "la cláusula
de la nación más favorecida" se establece en los
tratados que cada parte contratante deberá conceder un
tratamiento no menos favorable que el que concede a las
inversiones de sus propios nacionales o compañías o
las de terceros Estados. Las excepciones más comunes
previstas a este respecto se relacionan con:
a) Privilegios que cualquiera de las dos partes
contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido
a que son miembros de, o están asociados con, una zona de
libre comercio, una unión aduanera, un mercado
común o un acuerdo regional.
b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo
internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos
tributarios .
Estas cláusulas le permiten a una empresa que
tiene sede en un país A invocar contra un país B un
tratado que este último celebró con un país
C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y
B, bajo ciertos artilugios.
Por último, las cláusulas de "tratamiento
justo y equitativo" insertadas en los acuerdos, por lo general no
se encuentran definidas, razón por la cual es posible que
su entendimiento quede a discreción de los
jueces-árbitros.
Registro de solicitudes
El Secretario General del Centro se encarga del Registro
de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3.° del
artículo 36 de la convención obliga a este
funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la
información contenida quede establecida, de manera
manifiesta, la falta de jurisdicción del Ciadi.
En este sentido, el sistema de registro no
cumpliría adecuadamente con el principio de la
bilateralidad de la audiencia, ya que la notificación a la
parte demandada es posterior a la decisión del secretario
de efectuar o no el registro y en contra de esta decisión
no procede recurso alguno en el ámbito de la
convención. Sería recomendable entonces que
existiera un verdadero examen de admisibilidad de la solicitud
presentada, ya que es muy difícil que de su simple
análisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se
cumpla efectivamente con el propósito de esta
disposición .
Discriminación respecto de países en
desarrollo
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable
principalmente a los países en desarrollo, lo que se
justifica considerando que tales Estados son usualmente los
principales receptores de la inversión extranjera , lo
cierto es que respecto de la designación de
árbitros sucede el efecto contrario.
En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la
discriminación que favorece a los países
desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos
concentra por sí solo el 13% de las designaciones de
árbitros, mientras que de los países en vías
de desarrollo solo México y Chile han conseguido tales
denominaciones .
Esto puede ser perjudicial para los países
latinoamericanos, ya que serán personas de una realidad
jurídica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los
conflictos que se presenten sobre inversiones. Además,
estos árbitros son nacionales de los países a los
que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede
afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.
CostosLos altos costos que tiene el
procedimiento. El costo puede convertirse en una poderosa
herramienta de coerción destinada a forzar a que los
Estados receptores—generalmente los más
pobres— prefieran llegar a un arreglo o transacción
anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que
influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede
del Ciadi se ubique en Washington, razón por la cual, la
mayoría de los procedimientos se llevan efecto en esa
ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar
estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a
través de otros medios distintos al arbitraje
institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido
según las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden
resultar igual o más costosas en algunos casos.
Limitada jurisdicción
Uno de los problemas más frecuentes que debe
sortear el tribunal arbitral del Ciadi es el reclamo de falta de
jurisdicción. Esto se debe a que los procedimientos de
arbitraje y conciliación del Centro solamente son
aplicables a controversias surgidas entre un inversionista
extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una
inversión que también sea signatario de la misma
convención, lo que condice con los elementos
históricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se
emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida esta
alegación en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro
.
La importancia de los
sistemas de solución de diferencias
Una de las principales ventajas que otorga el nuevo
sistema internacional a partir de la post guerra es la
creación de instituciones que otorgan mayor previsibilidad
y seguridad en las relaciones entre los Empresas y los
países. Ello así dado que la
institucionalización del sistema internacional no solo
brinda canales y mecanismos permanentes de comunicación
entre los países sino que suele establecer procedimientos
para la superación por medios pacíficos de las
diferencias o controversias que pudieran surgir entre los
integrantes de estas organizaciones.
Tradicionalmente, los sistemas de solución de
diferencias han sido clasificados en dos grandes
grupos:
Mecanismos tradicionales:
– Negociaciones directas: las partes involucradas
intentan superar sus discrepancias a través del
intercambio directo de ideas, opiniones o propuestas concretas.
No hay terceros involucrados y el sistema es absolutamente
flexible en términos de los mecanismos a implementarse en
este diálogo así como de las soluciones a
encontrarse.
A) Buenos oficios o mediación: cuando interviene
un tercer estado u órgano de una organización. En
el caso de los buenos oficios se suele decir que el tercero insta
a las partes a negociar, pero suele tener un rol menos
preponderante que en la mediación, en donde
definitivamente busca acercar a las partes.
B) Conciliación: es una figura cercana al
arbitraje. Las comisiones de conciliación están
integradas por personas y no por Estados y su tarea es examinar
la controversia desde todos los aspectos y formulando una
propuesta en concreto (recomendación). Las partes son
libres de aceptarla o no. Mecanismos Judiciales.
En estos casos hay un tercero imparcial ajeno a las
partes en disputa, un mecanismo con procedimientos
preestablecidos para sustanciar las actuaciones así como
un plexo normativo a ser usado como base para la
superación de la disputa.
Las decisiones adoptadas por este tercero (que suele
denominarse árbitro o tribunal arbitral) suelen ser
obligatorias para las partes y, en caso de que sean incumplidas,
se suele prever mecanismos tendientes a lograr su
cumplimiento.
Es justamente a través de la
institucionalización del sistema internacional que se han
creado en este ámbito mecanismos judiciales de
superación de diferencias. La importancia radica en el
hecho de que los mecanismos judiciales suelen otorgar mayor
previsibilidad a las partes, brindan resultados o laudos
obligatorios y basados en derecho y reducen significativamente la
capacidad de las partes en disputa de interferir en los
resultados obtenidos.
El tratamiento de la Inversión
Extranjera Directa (IED)
El tratamiento de la IED es un tópico que ha
generado numerosos debates, tanto en el mundo académico
como entre aquellos abocados al diseño de políticas
públicas. En el ámbito internacional, las posturas
en el tema se diferenciaron históricamente según el
país en cuestión clasificaba como exportador o
importador neto de capitales, dependiendo fundamentalmente de su
grado de desarrollo. Esto porque la mayoría de los flujos
mostraban (y siguen mostrando) un carácter unilateral: la
mayoría parte de la IED tiene su origen y destino en los
países desarrollados (UNCTAD, 2003ª)
Entre los países en desarrollo, la actitud
prevaleciente en la materia hasta fines de los años
ochenta podría considerarse como poco receptiva. A partir
de la generalización del modelo sustitutivo de
importaciones que se produce en la posguerra y con el proceso de
descolonización que se observa en los años sesenta
y setenta, la entrada de capitales del exterior era receptada
—cuando menos— con cautela. En este contexto, los
capitales que llegaban a la región se hallaban sujetos a
una serie de restricciones como también a regulaciones
específicas. En términos de disputas entre partes,
la postura mayoritaria entre los países en desarrollo
implicaba la no aceptación de instancias extra-nacionales,
en línea con lo expuesto por la Doctrina Calvo, originada
en el aporte del jurista argentino Carlos Calvo. Dicha doctrina,
de gran preeminencia entre los países latinoamericanos
hasta los años ochenta, no sólo estipulaba la
sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces
nacionales sino que reclamaba la abstención de los Estados
Extranjeros en las controversias patrimoniales de sus ciudadanos
en terceros países como la igualdad ante la ley de los
inversores independientemente de su nacionalidad.
A mediados de la década de los ochenta se produce
un cambio de actitud por parte de los países en
desarrollo, que coincide, en el caso latinoamericano, con el
agotamiento del modelo sustitutivo y la crisis de la deuda. A
partir de dicho momento se comienza a observar una suerte de"
carrera" para atraer mayores flujos de la IED, que lleva a los
países en desarrollo a abandonar las restricciones
impuestas sobre los capitales foráneos. Dicho cambio de
actitud implicaba no sólo garantizar un mínimo
número de obstáculos para la entrada de nuevos
inversores, sino también una mejora en los
estándares de tratamiento que éstos irían a
recibir y una generalización del trato no discriminatorio
(vía la adopción de la cláusula
"Nación Más Favorecida" (NMF)). En este contexto,
los diversos tratados que comienzan a ser firmados introducen una
mayor protección a los inversionistas a partir de la
aceptación de un sistema de disputa o arbitraje
internacional abandonándose así la postura
contraria a la presencia de instancias supra-nacionales. Los
países en desarrollo comienzan también a
reconsiderar su postura tradicional en materia de
expropiación introduciéndose un mayor nivel de
protección a los inversionistas vía el
reconocimiento de una compensación adecuada.
El conjunto de transformaciones
político-institucionales introducidas por los
países en desarrollo en los años noventa muestran
su correlato teórico en los nuevos aportes que llegan
desde la economía. En presencia de discreción, el
país receptor puede verse "tentado" a modificar las
condiciones previamente pautadas con los inversores
foráneos, lo cual denota su incapacidad de compromiso.
Así, ante el temor de verse "expropiados" una vez que la
inversión se encuentra "hundida", la mejor estrategia que
poseen los inversionistas implica no invertir en el país.
Por lo tanto, si el objetivo del gobierno es atraer la IED, la
mejor opción de política implica la
instauración de una regla. Esta alternativa aboga por una
mayor seguridad jurídica como condición sine
qua non para aumentar el interés de los inversores
extranjeros para establecerse en el país: la regla se
asocia con la firma de TBI y la adhesión al
CIADI.
Sin embargo, la visión que se tiene bajo este
marco puede considerarse como algo sesgada: el problema de
oportunismo sólo es reconocido en una de las partes. La
experiencia reciente—fundamentalmente a partir de las
disputas entre inversores y Estados nacionales acontecidos en el
ámbito del Tratado de Libre Comercio de los países
de América del Norte North American Trade
Agreement (NAFTA), que han iniciado el debate acerca de la
conveniencia del sistema inversores. En la mayoría de las
disputas originadas entre inversores y alguno de los
Estados.
Free arbitral para la solución de
controversias en materia de inversiones— muestra el
carácter imperfecto del esquema vigente como
también del sesgo que la mayoría de los tratados
muestra integrantes del TLCAN, los primeros, invocando dicho
capítulo, han obtenido importantes a concesiones (IISD,
2001). Uno de los aspectos más controvertidos en este
acuerdo se relaciona con la política ambiental:
amparándose en los derechos que le otorga el
capítulo XI del TLCAN.
Durante la década de 1990 se observa un
incremento substancial, tanto de stock como flujos, en materia de
IED. Aunque la mayoría siguen estando localizadas en los
países desarrollados, los países en desarrollo
comienzan a receptar un número creciente de inversiones.
Sin embargo, a diferencia de la IED observada en los
periódicos previos (greenfield investment), la
mayoría de las inversiones que tienen lugar en los noventa
viene asociada primero a las privatizaciones y posteriormente con
las operaciones de fusiones y adquisiciones (UNCTAD, 2003a;
Singh, Singh y Weisse, 2002).
Lo anterior implica que la importancia de las variables
institucionales no parece ser demasiado relevante en la
práctica. A la hora de invertir, otros siguen siendo los
aspectos considerados como determinantes por el inversor. En este
sentido, el tamaño del mercado continúa siendo
considerado como relevante, aunque a nivel sectorial
también destacan aspectos estratégicos
(participación por el mercado).
A nivel regional, la década de 1990 muestra un
cambio en los países de origen de los inversores, donde la
supremacía norteamericana comienza a ser desafiada por
empresarios de origen europeo. La llegada de estos inversores al
inicio de los noventa, asociada básicamente con el proceso
de privatización que experimentó América
Latina, no se explica tanto a partir del otorgamiento de mayores
certidumbres por parte de los gobiernos locales, sino con el
proceso de desregulación que estas empresas comenzaban a
afrontar en sus mercados de origen y la posibilidad de
transformarse en "jugadores internacionales" que el proceso en
marcha en la región le está otorgando. La afluencia
de inversores extranjeros dispuestos a participar en el proceso
privatizador iniciado por Brasil a finales de la década
pasada abona dicha postura.
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