Solución de Controversias en el OMS (Nicaragua) (página 4)

La implosión de fondos frescos originada a partir
de la suba en el precio del petróleo en los años
setenta y ochenta, conjuntamente con la desregulación de
los mercados de capitales, generó una "carrera" entre los
países en desarrollo para atraer fondos del exterior. Por
otra parte, la revolución tecnológica que se
observa en dichos años, sumada a la capacidad de las
empresas transnacionales en dirigir el proceso de
innovación, hacen que los países en desarrollo
modifiquen sus posturas en materia de IED. En términos de
política económica, la presión de los
países desarrollados exportadores de capital hacia una
liberalización creciente en materia de inversiones se
vuelve importante. Dada dicha situación y ante la ausencia
de estabilidad política y económica que mostraban
estos países, muchos Estados se vieron en la necesidad de
señalarse como "amigables" para así poder atraer
mayores flujos de IED. Es en este contexto que, a partir de los
años ochenta, una porción importante de
países en desarrollo comienza a adoptar medidas de
liberalización materia de inversión extranjera como
también a introducir nuevos instrumentos jurídicos.
Junto a la transformación generada a partir de la
introducción de estos acuerdos en materia de
territorialidad de la disputa, gran parte de los países en
desarrollo introducen modificaciones sustantivas en el marco
jurídico nacional.

Dado su historial en materia de IED como también
su (excesiva) volatilidad macro, la introducción de reglas
era vista como la alternativa de política a seguir. Bajo
el auspicio de los organismos internacionales, este esquema
(liberalización + sistema legal + TBI) es seguido por
varios países en desarrollo. Sin embargo, a pesar de la
generalización en la adopción de nuevas instancias
jurídicas, también se observan (importantes)
excepciones. En este sentido, las más destacadas las
protagonizadas por India y China en Asia, como los casos de
Brasil y México. América Latina. En el caso de
Brasil, si bien este país suscribió una serie de
TBI (14) en la década del noventa, a la fecha ninguno de
éstos ha entrado en vigencia. Tampoco este país se
encuentra adherido al CIADI. La estrategia implica postergar la
introducción de este tipo de acuerdos(TBI y CIADI), dada
la resistencia interna para con las prerrogativas a las que
accederían los inversores extranjeros a
posteriori de la firma (Peterson, 2003ª.

En contraposición, se puede considerar al
conjunto de países africanos, cuya voluntad a firmar
acuerdos bilaterales fue importante, como también su
predisposición en adherir al CIADI: los montos destinados
a este continente siguieron siendo irrelevantes. La
excepción en el continente vendría dada por
Nigeria, país que tampoco ha seguido una política
activa en materia de TBI. Finalmente, es importante destacar que
el propio Banco Mundial reconoce la poca importancia de esta
variable a la hora de atraer capitales (BM, 2002).

Conclusiones

Se hizo una especial diferencia en cuanto a las demandas
que se hacen entre el CIADI y en el sistema de solución de
controversias de la OMC. Que en el CIADI son las empresas
transnacionales las que directamente demandan a los Estados,
mientras que en la OMC son los Estados entre si. Que
probablemente los montos en el CIADI sean mayores que en la OMC,
aunque esto no es algo necesariamente asegurado.

En el CIADI el incumplimiento por un TBI abre la puerta
para un reclamo indemnizatorio por parte de la ETN, y que esa
indemnización (que seguramente será resultado del
laudo arbitral del tribunal formado por el CIADI) es única
e indivisible. En cambio en la OMC el pago no tiene estas
características, sino que funciona como una multa: el pago
por resarcimiento al Estado demandante se mantiene y se realiza
anualmente hasta tanto no se modifique la medida o
legislación que afecta al caso.

La principal crítica con este tipo de foros se
asocia con su escasa o nula transparencia: la confidencialidad es
la regla. Además, la mayoría de estas instancias no
posee siquiera la obligación de registrar la disputa o de
publicitar los laudos a que los mismos arriban. Es importante
destacar que, gran parte de los TBI firmados plantean la
posibilidad de opción (entre los distintos esquemas
arbitrales presentes) por parte del inversor.

Desde su creación se le han hecho diversas
críticas al Centro. Estas incluyen: la limitada
jurisdicción de sus actividades de arbitraje y
conciliación, su incipiente jurisprudencia, los
inadecuados recursos disponibles en relación con la
demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta
agencia en relación con otras instituciones
multilaterales, la orientación cultural occidental de sus
árbitros y la relativamente limitada participación
de árbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje
transnacional .

Por esa razón, el Ciadi constantemente ha
revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados
proyectos de revisión de su normativa. Es así como
recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto
tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual
incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso
público y el procedimiento de registro; acelerar la
resolución de medidas provisionales y considerar un
mecanismo opcional de apelación de los laudos.

Esta situación había sido prevista
justamente por los redactores de la convención para
salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del
inversionista. Igualmente, determinó que el supuesto en
comento no había sido consagrado con relación al
supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista
local se disfraza de extranjero.

"Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que
pasa es que hay un problema grave de interpretación a
favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la
inversión. Si el propio tratado de inversión dice
que el estado de necesidad es una causal eximente de
responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la
crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis
más importantes del siglo XX.

También es de considerar:

a) Distintos factores han contribuido a una
transformación comercial entre los cuales se encuentra el
aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se ha
convertido en un indicador del grado de integración
económica mundial. Ello se ha conseguido en alguna medida
al eliminar antiguas restricciones al libre movimiento de bienes,
así como también las inhibiciones legales que
impedían la sumisión de los Estados a
jurisdicciones extranjeras o internacionales, logrando la
apertura de mercados de competencia de índole global, con
repercusión directa en lo nacional.

b) El mecanismo para resolver las controversias
suscitadas entre un inversor de un Estado y un Estado receptor de
la inversión ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una
de las razones para ello consiste en que desde sus inicios este
sistema pretendió la armonización entre los
intereses de los Estados y de los inversores externos.

c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra
angular de este mecanismo el común acuerdo de las partes
para someter una diferencia a su resolución. El Convenio
de Washington no consideró que fueran los tratados
internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia
arbitral al inversor extranjero. Por el contrario, sus
disposiciones reflejan que la jurisdicción del Centro
presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el
Estado y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su
resolución.

d) Sin embargo, el diseño del sistema de
solución de controversias Estado-inversor extranjero
demuestra que, tal como se encuentra definido en los tratados de
promoción y protección recíproca de
inversiones, su gran permeabilidad puede dar lugar a eventuales
abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los
países en desarrollo

e) En efecto, entre los mayores obstáculos a su
utilización se encuentran: la exacerbada autonomía
del sistema Ciadi, que no permite la revisión de sus
laudos respecto de cuestiones de fondo; la aplicabilidad de
estándares mínimos de derecho internacional con
independencia de la voluntad de las partes, que puede prestarse
para la vulneración de esta última y la
concesión de demasiadas garantías a los inversores,
sin que ellas se encuentren suficientemente
delimitadas.

f) Se encuentran ciertos defectos propios del sistema,
tales como algunos aspectos procesales, excesivos costos y una
limitada jurisdicción. A ellos deben agregarse otros
factores que, si bien no se encuentran contemplados
normativamente, se han generado en la práctica, como la
marcada discriminación respecto de los países en
desarrollo en cuanto al nombramiento de
árbitros

Bibliografía

Rodríguez Jiménez, S., El sistema arbitral
del CIadI, México, Porrúa-Universidad
Iberoamericana, UNAM, IIJ, 2006; "México y el sistema
arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en
Materia de Inversiones (CIADI): el mecanismo complementario",
Jurídica. anuario del departamento de derecho de la
Universidad Iberoamericana, México, 2004 pp.
107-139.

"Los tratados bilaterales de promoción y
protección recíproca de inversiones como vía
de acceso al CIADI", deCita, inversiones extranjeras, Buenos
Aires. Zavalía, núm. 3, 2005, pp.
119-149;

Rodríguez Jiménez, S., "Cooperación
juez-árbitro respecto a las medidas provisionales en el
ámbito del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965",
Tendencias actuales del derecho mercantil internacional, Madrid,
2005, pp. 911- 952; "¿Violaciones contractuales o
convencionales?

La tendencia en los tribunales arbitrales CIADI",
Estudios sobre contratación internacional, Madrid,
Universidad Carlos III, 2006, pp. 573-596;

"El arbitraje en inversiones en Latinoamérica:
los casos de Argentina y México", en González
Martín, N. y Rodríguez Jiménez, S.
(coords.), arbitraje comercial internacional, México,
UNAM, IIJ, 2007, pp. 237-271;

Autor:

Astralia Cruz
Picón

Lisset Vigil Flores

Reinaldo Antonio Roque
Gutiérrez

Reynaldo Murillo Valverde

Enrique Moreira
Jiménez

Docente: Dr. Armín
Santamaría.

Managua, Nicaragua.

4 de Septiembre de 2010

[1] Algunos reglamentos del MCCA se adoptan
por ley, decreto o resolución y se aplican
después de ser publicados en La Gaceta.

[2] Resolución N° 65-2001.

[3] Resolución N° 85-2002 y
Resolución N° 101-2002, respectivamente.

[4] Resolución N° 115-2004.

[5] Resolución N° 111-2003.

[6] Una vez que entró en vigor el
CAFTA para todos sus miembros, el TLC entre
Centroamérica y la República Dominicana fue
reemplazado por el CAFTA.

[7] Este Tratado no constituye un tratado
entre Chile y Centroamérica como tal, sino que Chile
tiene cinco tratados comerciales distintos con cada uno de los
países centroamericanos.

[8] “Acuerdo escrito” se refiere
a un acuerdo por escrito y ejecutado por ambas partes que
genera un intercambio de derechos y obligaciones vinculantes
para ambas partes bajo la ley aplicable según el
Artículo 10.22.2. Para mayor certeza, (a) un acto
unilateral de una autoridad judicial o administrativa, tales
como un permiso, licencia, o una autorización emitida
por una Parte solamente en su capacidad reguladora o un
decreto, orden o sentencia judicial; y (b) un acta u orden de
transacción administrativa o judicial, no serán
considerados como un acuerdo escrito.

[9] Para los efectos de esta
definición, “autoridad nacional” significa
una autoridad a nivel central de gobierno.

[10] Para mayor certeza, las acciones que
tome una Parte para ejecutar leyes de aplicación
general, tales como leyes de competencia, no se abarcan dentro
de esta definición.

[11] Es más probable que algunas
formas de deuda, tales como los bonos, obligaciones y
pagarés a largo plazo, tengan las características
de una inversión, mientras que es menos probable que
otras formas de deuda tengan estas características.

[12] Para efectos de este Tratado, reclamos
de pago que son de vencimiento inmediato y que son resultado de
la venta de mercancías o servicios no son
inversiones.

[13] El hecho de que un tipo de licencia,
autorización, permiso, o un instrumento similar
(incluida una concesión, en la medida que ésta
tenga la naturaleza de este tipo de instrumento), tenga las
características de una inversión depende de
factores tales como la naturaleza y el alcance de los derechos
del tenedor de conformidad con la legislación de la
Parte. Entre las licencias, autorizaciones, permisos o
instrumentos similares que no tienen las características
de una inversión están aquellos que no generan
derechos protegidos conforme a la legislación interna.
Para mayor certeza, lo anterior es sin perjuicio de que un
activo asociado con dicha licencia, autorización,
permiso o instrumento similar tenga las características
de una inversión.

[14] El término
“inversión” no incluye una orden o sentencia
dentro de un proceso judicial o administrativo.

[15] Las limitaciones establecidas en el
Anexo 10-D aplican para la remisión al arbitraje bajo la
Sección B de una demanda que alegue una violación
de este párrafo.

[16] El Artículo 10.7 se
interpretará de conformidad con los Anexos 10-B y
10-C.

[17] Para mayor certeza, este término
se refiere a un concepto de Derecho Internacional
Consuetudinario.