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La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 2)



Partes: 1, 2, 3

Ahora bien, los estadios de la evolución de la
teoría del delito desde que surge en Alemania, hace ya
más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar,
el causalismo positivista, bajo cuya influencia se
pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos
positivos, y realidades físicas explicadas mediante la
mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851-1919, por
ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque
causalista, se recurre a enfoques denominados
neoclásicos o neokantianos, atentos a
los valores que se hallan presentes en las diversos elementos de
la acción humana, la libertad, la culpabilidad como
reproche… (así, G. Radbruch, 1878-1949, y E.
Mezger, 1883-1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras la segunda
guerra mundial, el re-descubrimiento de que la acción
humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada
por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las
categorías de la teoría del delito, e ir
dotándolas de nuevo contenido (así, el
finalismo de H. Welzel, 1904-1977, y R. Maurach, por
ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta
ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas
(plasmado sobre todo en el esquema y orden de las
categorías del delito), combinados con el
funcionalismo, es decir, la explicación y
justificación de los contenidos de las categorías
por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus
consecuencias: es la finalidad de la pena y su
contribución al mantenimiento de la vida social lo que
sirve para dar contenido a las categorías del delito
(así, G. Jakobs); o bien, son los principios y
categorías de la política criminal –principio
de legalidad, prevención…– los que han de dar
contenido a cada una de las categorías de la teoría
del delito (así, C. Roxin).

Entendemos por sistema a un conjunto de reglas
o principios jurídicos racionalmente enlazados entre
sí, que dan coherencia a un instituto
jurídico-penal, en este caso, el delito. El
filósofo Kant dijo que un sistema es la unidad de los
diversos conocimientos bajo una idea, un todo del conocimiento
ordenado según principios. En esta orientación
Medina Peñaloza considera que el sistema
científico jurídico
es una ordenación
lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la
ciencia del derecho, donde el contenido de los enunciados
(principios) determina la relación sistemática de
unos con otros; garantizando una precisión de sus
argumentos y aportando posibilidades de solución para
problemas específicos, además de mostrar las
consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos
válidos para la comunidad.[2] Y así
es la estructura de la teoría del delito.

Por estas consideraciones, la teoría del Delito
reúne en un sistema, dice Mir Puig, los elementos que, en
base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo
delito o a ciertos grupos de delitos.
La teoría del
delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye
la manifestación más característica y
elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Esta tiene
como objetivo teórico más elevado la
búsqueda de los principios básicos del
Derecho Penal positivo y su articulación en un
sistema unitario. La teoría del delito constituye
un intento de ofrecer un sistema de esas
características.[3]

Por eso se sostiene que el esfuerzo investigador en la
Ciencia del Derecho penal se ha centrado, a lo largo de los
tiempos, en la elaboración de la teoría
jurídica del delito. Emiliano Borja
Jiménez[4]considera que muchas razones
explican la gran importancia que la doctrina le ha otorgado al
hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside en la
constatación de que la infracción penal constituye
el presupuesto fundamental de la norma jurídica, y con
ello, del propio Derecho penal. "Se puede decir –alega- ,
sin exageración alguna, que los diferentes métodos
desarrollados en la investigación en el ámbito del
ordenamiento punitivo coinciden, en líneas esenciales, con
aquellos utilizados en la explicación jurídica del
fenómeno delictivo. Y tampoco es de extrañar que
cuando se hace referencia a un determinado sistema de Derecho
penal, se esta tomando en consideración, fundamentalmente,
un cierto modelo explicativo del hecho punible. Porque, en
efecto, las diferentes metodologías utilizadas en Derecho
penal encuentran su plasmación en el estudio de la
teoría general del delito".

Muñoz Conde escribe que la Teoría General
del Delito estudia las características comunes que debe
tener cualquier conducta (acción u omisión) para
ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un
homicidio, una estafa, una agresión sexual o una
malversación de caudales
públicos[5]Es que hay
características que son comunes a todos los delitos y
otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros;
un asesinato es distinto a una estafa o un hurto; cada uno de
estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene
conminadas, en principio, penas de distinta gravedad . Sin
embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen
características que son comunes a todos los delitos y que
constituyen la esencia del concepto general de delito.
Muñoz Conde enseña que "la verificación de
estas características comunes corresponde a la
Teoría General del Delito, que es una de las materias de
la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudio de
las concretas figuras delictivas, de las particularidades
específicas del hurto, de la violación, de la
estafa, etc., es materia de la Parte Especial" (Muñoz
Conde, p.199). Por eso, Roxin considera que la dogmática
de la Teoría General del delito es desde siempre la parte
nuclear de todas las exposiciones de la Parte General, ya que uno
de sus cometidos más difíciles que encuentra es la
formación y evolución cada vez más fina de
un Sistema de Derecho Penal.[6]

La Teoría del delito, representa una parte
de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar
qué es el delito en sentido genérico,
descomponiendo el concepto de delito en un sistema de
categorías jurídicas, facilitando así la
aplicación de la ley penal
. Por ello, la doctrina
ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en:
Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que
se observa es que indudablemente el sistema actual de la
teoría del delito está integrado
prácticamente por las mismas categorías que en su
origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
son desde casi un siglo las categorías básicas del
sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que
no se discute el orden de las categorías, pues éste
procede del fundamento lógico-normativo de los problemas
generados por la aplicación de la ley penal respecto del
que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere
precisamente a la cuestión de la mediación entre la
ley y los hechos que son objeto del juicio. La razón que
explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa
poner en relación un pensamiento abstracto –la ley-
y un suceso real determinado.

En consecuencia, para este autor, se discute cómo
se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar
en la comprobación de cada categoría y cómo
se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para
verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la
norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe
tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su
comportamiento, es decir, su vinculación causal con un
determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar
también lo que el autor supo y la dirección de su
voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las
discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y
casualistas que ocuparon el centro de la atención
científica en los años 50 y comienzo de los 60.
Pero, aún cuando se respondiera esta pregunta en alguno de
los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo
problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos
del caso que es preciso considerar en la aplicación de la
ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar con conceptos
que recepten el ser, en sentido ontológico, de los
elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso
de selección de los elementos previamente dados desde
algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la
que ha permitido a Armín Kaufmann titular el libro en que
se reúne las obras menores de su vida como "La
Dogmática penal entre el ser y el valor" y es la que en la
actualidad da lugar a la polémica entre una
dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho
Penal. (Bacigalupo, 195, 196)

Por esto, el sistema de la teoría del delito es
un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una
aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido,
asegura, es posible afirmar que la teoría del delito
es una teoría de la aplicación de la ley
penal.
Como tal pretende establecer básicamente un
orden para el planteamiento y la resolución de los
problemas que implica la aplicación de la ley penal,
valiéndose para ello de un método analítico,
es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos
niveles o categorías[7]Para este autor, la
teoría del delito es, en primer lugar, el medio
técnico jurídico para establecer a quién se
deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por
ellos personalmente. (op.cit. p. 191)

Y con razón, con objetividad doctrinal, el
magistrado Miguel Ángel Aguilar López, establece
que la estructura de la Teoría del delito pertenece al
área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto
presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este
Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen
y de cada uno de sus elementos (acción, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad
de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por
ello, puede decirse que cada dirección filosófica y
metodológica concibe en términos diferentes a la
Teoría del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la
distancia que separa los conceptos de acción propuestos
por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante,
actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, surge
así la pregunta ¿ qué es la teoría
del delito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿
qué es el delito?; interrogante que puede responderse en
muy distinto sentidos. Además será de
interés para la Dogmática jurídico-penal
preguntarse por los elementos esenciales del delito:
¿cuál es su esencia?. Planteada así la
cuestión se obtendrá una respuesta distinta
según el aspecto que se considere esencial en la
Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto
ontológico (cuál es el ser peculiar de la
conducta), como el aspecto funcional (que función
tiene) o el teleológico (a qué fin tiende)
del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrina
resolverá con criterio diferente estas
cuestiones.[8]

En todo caso, entendemos que la moderna teoría
jurídica del delito, es el resultado de un desarrollo
dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y
compleja trayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios
en la forma de entender el carácter y contenido de cada
uno de los elementos del delito y su relación interna o
entre sí han dado lugar a distintos y variados
planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo
y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo
y el pensamiento jurídico-penal estructural-funcionalista
que irrumpe en la ciencia jurídico-penal
alemana[9]

Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la
Teoría del delito es un sistema de hipótesis que
exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática,
cuáles son los elementos que hacen posible o no la
aplicación de una consecuencia jurídico-penal, a
una acción humana. Se habla de sistema, porque
representa un conjunto ordenado de conocimientos. De
hipótesis, pues son enunciados que pueden
probarse, atestiguarse o confirmarse sólo indirectamente,
a través de sus consecuencias. Tendencia
dogmática:
no existe unidad, al ser parte de una
ciencia social respecto de la postura con que debe abordarse el
fenómeno del delito, por lo que existe más de un
sistema que trata de explicarlo.[10]

Conviene señalar, que el desarrollo
histórico-jurídico de la teoría del delito,
hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas
filosóficas, políticas y culturales valorativas de
parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas.
Ellas están enmarcadas así: positivismo
(desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del
siglo XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX
hasta la segunda guerra mundial), el ontologismo
fenomenológico
(desde los años 30 hasta los 60
del siglo pasado) y el funcionalismo (en Derecho Penal
desde los años 70 hasta la
actualidad).[11]

Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir
Puig y a toda la doctrina alemana y española), se reconoce
que la construcción teórica del delito debe partir
de la función político-criminal del
Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se opone Zaffaroni,
como veremos luego. Pero la política criminal depende de
cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrático
y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito, se
hallan en una estricta relación de dependencia.

En conclusión, la Teoría Jurídica
del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a
todo delito, así como las características por las
que se diferencian los delitos unos de otros, elementos, que como
dijimos anteriormente son la acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.

Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo
que comprende el delito, es tarea de la teoría
jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la
teoría del delito es un producto de la dogmática.
La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de
Gimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas
jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal
de una persona. La ordenación y sistematización de
estas reglas facilita su interpretación y su
aplicación práctica en el análisis de los
casos concretos. En tanto que las normas están integradas
dentro de un sistema, su interpretación obliga a
considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre
ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también
una función de garantía, pues no
sólo evita una aplicación arbitraria de la ley
penal, sino que también permite calcular cómo se va
a aplicar dicha ley en un caso
concreto[12]

Por todo lo expresado es perfectamente admisible la
tesis de Muñoz Conde, para quien una teoría del
delito que pretenda validez general para las distintas y
numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial "
sólo puede elaborarse como una teoría de la
imputación ,
es decir, como un discurso en
el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo
sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos,
que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso
llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto
de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de
seguridad) y restablecer así la vigencia del ordenamiento
jurídico conculcado por el delito" y ello, según
Muñoz Conde, en el marco de un sistema democrático
de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor
español, finalmente expresa que " El problema actual
de la Teoría General del Delito, no es tanto la
justificación de la imputación en sí misma,
sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen
posible la imputación y , en consecuencia , la
imposición de una consecuencia sancionatoria en un marco
que posibilite la autorrealización y la
participación de todos en la sociedad, en condiciones de
igualdad; un marco, en definitiva, humanista y
democrático, y no puramente funcional, burocrático,
deshumanizado y autoritario
". (Muñoz Conde. op.cit.
p. 208) (Las cursivas son mías)

En la Enciclopedia de
Internet[13]encontramos que "La teoría
del delito
es un sistema de categorización por
niveles, conformado por el estudio de los presupuestos
jurídico-penales de carácter general que deben
concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir,
permite resolver cuando un hecho es calificable de
delito"

En definitiva, la finalidad de la Sistemática de
la Teoría del delito, como opina Silva Sánchez, "es
la ordenación del derecho positivo y la preparación
y control de una aplicación racional del derecho mediante
una ordenación clarificadora de conceptos e instituciones
jurídico-penales, y esto incluso aunque los tribunales,
los abogados, tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en
ocasiones de forma muy limitada".[14]

Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso
Raúl Peña Cabrera Freyre[15]que
establece que la teoría del delito cumple un rol
fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma
jurídico-penal, a fin de fijar la relevancia
jurídico-penal del comportamiento conforme a los alcances
normativos del tipo penal y, segundo como método
lógico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo
de casos, como interdicción a la arbitrariedad judicial y
como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Por ello,
se sostiene científicamente que "la pretensión
punitiva del Estado en una sociedad democrática
–como escribe Peña- debe estar sujeta a determinados
límites que compaginan coherentemente en las líneas
programáticas de la Teoría del Delito. La
Teoría del delito constituye la determinación de
las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y
penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de
qué conductas y qué elementos deben concurrir, para
que un hecho sea jurídico-penalmente relevante y punible,
esto es, cuáles son las características que debe
contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una
pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra
evolución cultural mundial: "Esta respuesta sólo
podrá derivarse de la función que se le asigne al
derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal
tiene como misión fundamental, proteger los intereses
sociales, tanto individuales como colectivos, que son
considerados indispensables para asegurar una
participación activa en la vida política y
jurídica de una sociedad organizada. Actúa
también como un medio de prevención, en el sentido
de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de
la norma de conducta para que se abstengan de realizar conductas
que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente
esta función se conmina con una pena la infracción
de la norma de conducta, creándose así el temor de
una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de
inhibición del animus delictivo."

En definitiva, siguiendo a Esteban
Righi[16]el objeto de la teoría del delito
es formular reglas generales que, sin afectar las
particularidades de cada caso, sirvan para imputar cualquier
hecho punible
a determinadas personas a las que se atribuye
responsabilidad en su comisión. De lo que se trata, en
consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos
los casos deben cumplirse para que una determinada acción
sea punible. Esa pretensión sólo es posible si
más allá de sus diferencias, necesariamente todos
los delitos reúnen características iguales, es
decir, los mismos elementos esenciales.

Es una teoría que obliga a una abstracción
–dice Righi-, que, sin embargo, no responde a un
interés meramente teórico o especulativo,
pués está destinada a cumplir una función
práctica: como la teoría del delito enuncia una
serie de presupuestos (condiciones) de la imputación,
favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. Si
no existieran estos principios generales, exigibles en todos los
casos, fiscales y jueces formularían sus imputaciones en
función de criterios emocionales e inseguros, lo que
inevitablemente generaría inseguridad
jurídica.

Evolución
histórica

Las categorías básicas o elementos, o
"peldaños" (escalones) de la estructura del delito" como
los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o
desarrollados por la ciencia en un proceso de discusión de
décadas. Es decir esta evolución y
elaboración de la moderna teoría del delito, como
la concebimos actualmente, ha experimentado un proceso
histórico de transformación desde que fue iniciada
por los dogmátiucos alemanes afinales del siglo XIX y
comienzos del XX.

Históricamente el delito no era concebido como lo
es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la
tercera edición de los "Elementos de Derecho Criminal" de
Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la Universidad de
Pisa, enseñaba que: "En cierto modo todo delito consta de
dos elementos, a saber, de un acto de la
voluntad, por el cual el agente quiere un efecto
contrario a la ley, y de un acto físico, del cual
resulta la infracción de la ley social ya promulgada. El
primer elemento del delito emana de la intención del
agente;
el segundo de la materialidad del hecho nocivo a
la sociedad.
Para poner a plena luz la intención de
la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha
acción por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la
intención del agente, y en cuanto a la
ejecución
, de donde se deriva el daño
social"[17]. Además Carmignani, consideraba
el delito como acción moral o como acción
política.

El precedente más remoto de la actual
construcción se remonta a la teoría del delito
común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia
italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la
concepción del derecho natural entonces imperante; se
trataba de una estructura bipartita que distinguía entre
imputatio facti ( imputación objetiva ) e
imputatio iuris ( imputación subjetiva ), entre
una parte externa al delito y otra interna. Dicha
sistemática, retomada por el derecho alemán de la
época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590,
ocho años después de su muerte), P. Theodoricus
(1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff
(1738).[18]

Como anota Velázquez[19]comenzando
el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teoría
cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. Stubel (1805)
distinguió entre injusto e imputación
del hecho
; h. Luden (1840) elaboró un concepto
tripartito de delito integrado por las notas de
acción, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos
aportes se sumó A. F. Berner al desarrollar con toda
claridad el concepto jurídicopenal de acción
(1843-1857).

También Roxín reseña en su obra
fundamental, que el concepto de acción fue emitido por
primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como
piedra básica del sistema del delito. La exigencia de
reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de
la culpabilidad la formula poco después Rudolph von
Jhering (1818 – 1892) en su escrito "El momento de
culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867. Este concepto
fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling
(1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en
su conocida teoría de las normas. El concepto del
tipo lo creo Ernest Beling (1866- 1932) en el año 1906 en
su obra "La Teoría del Delito"; La Teoría de la
culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860
– 1934) en su obra "Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad" en 1907. La evolución del sistema en su
totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX con
impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt,
quién publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max
Ernest Mayer (1875 – 1923) y Edmund Mezgr (1883 –
1962), así como de Hans Welzel (1904 – 1977) el
fundador de la Teoría Final de la
Acción.

En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe
en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible
supone una acción típica, antijurídica,
culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de
punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro
elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en
algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las
citadas categorías básicas le dan ya a la materia
jurídica, en principio no preparada, un considerable grado
de orden y de principios comunes.

Daremos a continuación una explicación
sucinta de estos conceptos, de momento de la forma más
elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en
la praxis. Cabe señalar, que según la doctrina
dominante en la actualidad. "Los distintos elementos del delito
están en una relación lógica necesaria.
Sólo una acción u omisión puede ser
típica, sólo una acción u omisión
típica puede ser antijurídica y sólo una
acción u omisión antijurídica puede ser
culpable" (Cerezo Mir. op.cit. p. 381)

Para la doctrina más extendida,
acción es una conducta humana significativa en el
mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la
voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico
los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero
tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones
los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos
del mundo exterior que – como p.ej. los movimientos reflejos o
los ataques convulsivos – son sencillamente indominables
para la voluntad humana. Esa acción ha de ser
típica, o sea, ha de coincidir con una de las
descripciones de delitos, de las que las más importantes
están reunidas en la Parte Especial del Código
Penal. Por tanto, quién p.e. mediante una determinada
acción "sustrae una cosa o mueble ajena con el
ánimo de apropiársela antijurídicamente",
realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la
tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen
sine lege
, por consiguiente, no es posible derivar acciones
punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo
fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas
civiles (Roxín, 194, 195).

La acción típica ha de ser
antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo
será ya con la tipicidad, puesto que el legislador
sólo incorporará una acción a un tipo cuando
la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede
ser contradicho, ya que una conducta típica no es
antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de
justificación. Tales causas de justificación
proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así,
p.ej. si el agente judicial (alguacil) entra coactivamente en la
casa del deudor, habrá un allanamiento de morada
típico, pero el mismo estará justificado por las
facultades del derecho de ejecución (orden del juez
mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo
por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el
derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia
le proporciona una causa de justificación. Pero
también se contienen causas de justificación en el
Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente
importante a la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante. Ante una acción típica y
antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto
que comprende por tanto las tres primeras categorías.
(Roxín. p. 195).

Por último, la acción típica y
antijurídica ha de ser culpable, es decir ha de
poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de
poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello es
presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la
ausencia de causas de exculpación, como las que suponen
p.ej. el error de prohibición invencible o el estado de
necesidad disculpante. La diferencia entre falta de
antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre
justificación y exculpación, consiste en que una
conducta justificada es reconocida como legal por el legislador,
está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras
que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue
estando no permitida y prohibida; únicamente no se
castiga, pero por regla general no tiene por qué ser
tolerada por quien es víctima de una conducta
antijurídica. Ahora bien, una acción típica,
antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero
excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales
concretos, han de añadirse aún otros presupuestos
de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales
presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de
punibilidad
. Una condición objetiva de punibilidad es
p.ej. la garantía de la reciprocidad en la
protección penal de representantes y símbolos
extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad es
p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta
de garantía de la reciprocidad no modifica en nada el
hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la
soberanía extranjera son típicos,
antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin
castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es
también una injuria típica, antijurídica y
culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán)
sólo que no puede ser penada. (En el derecho Penal
Alemán). (Roxín. p. 195, 196)

La imputación personal (culpabilidad), en
palabras de Villavicencio Terreros[20]se orienta,
por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines
preventivos de la pena ( no se pretende un libre albedrío
indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad,
no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación
del sujeto frente al cúmulo de condicionamientos) , y por
otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario
apreciar la situación de desventaja que éste tiene
frente al Estado. Para este fin, la imputación personal
evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad
(excluida por anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, alteración de la
percepción), probabilidad de conciencia de la
antijuridicidad (excluida por situación de error de
prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por
una situación de miedo insuperable, obediencia
jerárquica, etc ).

Más adelante estudiaremos
metodológicamente todos los elementos o categorías
integrantes del delito, prescindiendo de la opinión de
algunos autores como Jakobs, Bacigalupo o Juan Bustos que
consideran que la tipicidad y no la acción es el primer
elemento del delito. Así Bustos considera que "dentro del
tipo penal, la acción es un elemento sin duda importante,
pero un elemento más. El tipo penal constituye una
selección valorativa abstracta definida por el legislador"
(op.cit. p. 785). También, para Santiago Mir, el delito
como un hecho penalmente antijurídico y personalmente
imputable "tiene dos partes. La primera, la antijuridicidad
penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de
justificación. La segunda, la imputación personal,
requiere que el hecho penalmente antijurídico sea
imputable a una infracción personal de la norma primaria
por parte de un sujeto penalmente responsable. Por lo
demás, al requerir que la antijuridicidad sea penal y que
la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se
hace innecesario añadir a la definición propuesta
una nota independiente de "punibilidad" (Mir Puig. op. cit. p.
147).

Creemos que no es momento todavía, de aclarar
algunos aspectos doctrinales de los autores con respecto a los
elementos o categorías del delito, por ahora, simplemente
vamos a estudiar la evolución doctrinal de la
teoría del delito: el sistema causalista, finalista,
funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al
respecto, incluyendo el sistema propuesto por Zaffaroni y el
sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, no cabe duda , en
palabras de Muñoz Conde, " en la medida en que el
sistema de la teoría del delito constituye un
riquísimo caudal ordenador de los criterios y
argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y
solución de los casos jurídicos-penales,
será para el penalista un instrumento indispensable para
el estudio, interpretación y crítica del Derecho
Penal"
(Muñoz Conde. op.cit. p. 207).

Anotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en
el sentido de que el esquema general de casi todas las
teorías del delito es estratificado, o sea, que va del
género (conducta, acción, acto) a los
caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad)
con prelación lógica y sentido
práctico.[21]. A este esquema doctrinal el
penalista argentino hace cuestionamientos políticos
serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor
importancia es la que observa que la dogmática
jurídico-penal y, en particular, la teoría del
delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y
previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que
a) la dogmática facilitó la
racionalización del poder punitivo y no cuestionó
su función
, como también que b) la
pluralidad de teorías que admite en su seno permite
sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma
arbitraria
. (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor
se pregunta "si una metodología que ha permitido la
racionalización del poder punitivo puede ser útil
para su contención, a la hora de replantear el derecho
penal liberal desde una teoría agnóstica de la
pena" (ídem).

Presupuestos
básicos de una teoría penal de carácter
político criminal en un estado social y democrático
de Derecho, según Juan Bustos
Ramírez

El profesor chileno Dr. Juan Bustos Ramírez,
recientemente fallecido, escribió que una posición
política criminal conduce necesariamente a distinguir tres
teorías diferentes: la del delito, la del sujeto
responsable y la de la determinación de la pena.
Esbozaremos sucintamente sus criterios dogmáticos al
respecto, por su importancia en el estado actual de la doctrina
jurídico-penal:

1.-La teoría del delito.-
Según Bustos, es el bien jurídico el que
está en la base de la teoría del delito y no la
acción; ésta es sólo un elemento objetivo,
importante, pero sólo un elemento objetivo más del
tipo, a través de la cual se singulariza una
vinculación entre los sujetos. Lo importante son los
procesos valorativos fundamentados desde el bien jurídico.
El tipo legal contiene la descripción de un ámbito
situacional de comunicación social, esto es, sean de
acción u omisión, dolosos o culposos, que tienen
capacidad de entrar en conflicto con el bien jurídico
protegido por la norma. La tipicidad es el resultado de un
proceso valorativo de atribución de un
ámbito situacional concreto a un tipo legal abstracto y
genérico; el juicio de atribución implica la
determinación de la tipicidad.

Para Bustos la antijuridicidad consiste en dos procesos:
En primer lugar, habría un proceso valorativo en que se ha
de determinar si es posible imputar objetivamente la
afectación al ámbito situacional de
comunicación social que es la tipicidad. En segundo lugar,
es necesario considerar un aspecto negativo, esto es, que no
existan causas de justificación, es decir, que en el
propio ordenamiento jurídico no se den normas permisivas
en relación a esa afectación del bien
jurídico.

En resumen, la teoría del delito se construye a
partir de una finalidad político-criminal de
protección de bienes jurídicos.

2.- La teoría del sujeto
responsable
.- En la concepción de Bustos, esta
teoría tiene un sesgo político-jurídico y se
trata del reconocimiento de la autonomía ética de
la persona, esto es que la persona no está sometida al
tutelaje del Estado, sino que es autónoma frente a
él y mas allá de eso, que aquél es una
construcción al servicio de ella y no al revés. Por
tanto la persona responde frente a otro, es decir tiene
responsabilidad; otro le puede exigir una respuesta. Luego,
responsabilidad es igual a exigibilidad. El Estado tiene
capacidad para exigir una respuesta determinada a una persona,
por lo que, la responsabilidad en cuanto exigibilidad, implica
exigibilidad sistémica o exigibilidad desde el
sistema, esto es el sistema está en condiciones de exigir
una respuesta a un determinado sujeto, pero ésta no puede
vulnerar el principio de igualdad.

La exigibilidad sistémica es un planteamiento
político-criminal que pone el acento en el Estado y en su
capacidad para exigir respuestas a ciertas y determinadas
personas que el propio Estado declara inimputables, reconociendo
su desigualdad. Por eso los conceptos de imputabilidad e
inimputabilidad son inapropiados para Bustos, dentro de la
culpabilidad, en tanto se fundamenten en una
característica del ser y no del sistema que exige
determinada respuestas.

La exigibilidad de la conciencia del injusto, significa
que se hallan dado las condiciones para unos efectivos procesos
de internalización de valores por parte del sujeto; en
cambio la exigibilidad de la conducta está significada, en
que existan o estén dadas las circunstancias para que a la
persona se le pueda exigir un comportamiento determinado. El
Estado no podrá exigir como respuesta que la persona
actuase con las características de un santo o de un
héroe, pues ellas en modo alguno están dadas y
entregadas por el sistema.

En opinión de Bustos, la exigibilidad del sujeto
se rige por principios completamente diferentes a los del
injusto; no es, en consecuencia un elemento de la teoría
del delito, lo son de ellas, sólo la tipicidad y la
antijuridicidad. La responsabilidad por sí sola es el
fundamento de otra teoría, la del sujeto responsable, y
ésta teoría debe partir del individuo en sociedad;
la persona responde por su comportamiento, pero lo que interesa
es que una persona pueda responder a tareas concretas que le
impone el sistema.

3.- La Teoría de la Determinación
de la Pena.-
Según el autor lo importante es la
autonomía de la persona humana, la dignidad de
ésta, por lo que toda pena ha de ser determinada de modo
que no afecte a la persona como tal, como en el caso de la pena
de muerte, la tortura y las penas de larga duración. El
principio de la indemnidad de la persona es sustancial y en tal
virtud, la pena no debe estar en relación con el
daño causado. Bustos considera que la determinación
de la pena es precisamente lo que va a afectar a una persona y
sus derechos y de ahí que aparezca como el aspecto
más significativo de la teoría penal. Aunque haya
delito y un sujeto responsable puede llegarse a la
conclusión en la determinación de la pena de que no
ha de aplicarse, ya sea porque siempre va a implicar afectar a la
indemnidad de la persona, o bien porque no resulta
necesaria.

Como vemos, esta tesis es un poco utópica,
ningún país la ha considerado seriamente, tal vez
sirva como referente para humanizar más el Derecho Penal
moderno minimalista, garantista y constitucional, que hoy
tenemos.

La estructura del
delito y el rango de los elementos del mismo

Siguiendo a Reinhart Maurach y Heinz
Zipf[22]diremos que la doctrina actual tiene plena
consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto
complejo (Engisch lo llamó acertadamente "impreso de
cuatro colores") y sobre la construcción escalonada que
resulta de aquél. En todo caso, existen diversos
métodos para su construcción. Ellos, según
estos autores, se diferencian, en primer término, en la
cuestión de si es el hecho o el autor lo
que constituye la base del sistema; luego, en la pregunta por los
elementos materiales del ilícito, por una parte,
y de la culpabilidad, por la otra.

Escriben los autores alemanes en referencia, que los
sistemas teóricos antiguos ponían en primer plano
la distinción entre el sujeto y el
objeto del delito. El sujeto es el autor; el objeto es
la acción por él cometida. Dichos sistemas
examinan, en primer término, la idoneidad del sujeto del
delito. Con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la
teoría de la imputabilidad como base del sistema:
sólo es capaz de actuar un autor imputable. La
exposición sobre el objeto del delito aparece
recién con el debate sobre la calidad del autor: el objeto
está constituido por el ilícito típico. El
final está compuesto, en general, por el tratamiento del
dolo y la culpa en cuanto clases de
culpabilidad.

Para ellos, una sistemática como ésta
supone que la pena sea el único arma del derecho penal. Si
los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del
alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de
acción y la imputabilidad. Sin embargo, en opinión
de estos autores, un sistema como éste fracasa cuando el
derecho penal somete también al autor inimputable por
medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es una mera
casualidad que los sistemas teóricos de este tipo
sólo jugaran un papel importante en el pasado, en el que
el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba
con un campo de acción.

A diferencia de ellos, los sistemas teóricos
contemporáneos, siguen el camino contrario (sobre la base
de la estructura del delito de Beling). El fundamento del delito
está constituido por la acción. En este sentido, es
capaz de cometer una acción toda persona, sin
consideración de su capacidad de imputabilidad; de tal
modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción
a uno de la culpabilidad. Para el Derecho penal, sólo es
relevante una acción que sea antijurídica y
típica. La constatación de la concurrencia de estos
presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La
teoría de la culpabilidad que sigue a continuación,
investiga si el autor puede ser personalmente
responsable por su conducta desvalorativa. Sólo en este
caso cabe estimar que la acción ha sido cometida
culpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el
contrario, acciones cometidas inculpablemente por un autor
peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas de
seguridad.

Expresan estos tratadistas, que los sistemas
teóricos efectúan una segunda distinción,
independiente de la clasificación nombrada, esta vez
según el contenido que dan a los elementos que
determinan los juicios sobre el hecho y el autor. La
discusión de estas cuestiones constituye el
centro de atención en la actualidad. En ellas se trata la
pregunta por la así llamada diferenciación
subjetivo-objetiva de los elementos de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. En esta materia, se pueden
distinguir esencialmente tres concepciones básicas
diferentes. La más antigua, que se retrotrae a Beling y
fue posteriormente sostenida por H. Mayer, incluye en el tipo de
ilícito todo el acontecimiento objetivo (externo),
mientras todo lo subjetivo (lo psicológico) pertenece al
campo de la culpabilidad. La segunda posición,
frecuentemente sostenida en la actualidad, se encuentra
especialmente en el sistema teórico de Mezger. Ella relaja
la rígida diferenciación entre ilícito
"exclusivamente-objetivo" y culpabilidad "exclusivamente
subjetiva". Se reconoce, por una parte, que tanto el tipo, como
la antijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o
excluidos mediante ciertas y determinadas aspiraciones o nociones
psíquicas (es decir subjetivas) del autor (los
llamados elementos subjetivos del ilícito y elementos de
justificación) y por la otra, que el juicio de
culpabilidad "psicológico" primario puede ser influido por
ciertas circunstancias objetivas ("elementos de culpabilidad
concebidos objetivamente"). Una tercera corriente doctrinaria,
actualmente dominante, rechaza absolutamente la distinción
entre el carácter objetivo del ilícito y
la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Para esta
corriente sólo es relevante la distinción entre
objeto de valoración (el tipo de ilícito)
y juicio de valoración (la culpabilidad). Ella
reconoce que la voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo
("final") del delito, es necesaria al momento de caracterizar la
acción ilícita; la voluntad, en cuanto factor de
configuración de la acción, es objeto de
valoración juntamente con ésta, mientras la
culpabilidad aparece como un juicio valorativo puro, liberado de
toda carga psicológica-actual. (Maurach, 228 y
229).

El sistema
causalista del delito

En este sistema se distinguen dos fases: la una se
inicia a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX como
consecuencia del enfoque científico naturalista de la
metodología jurídico-penal. Después, desde
comienzos del siglo XX hasta 1939, más o menos, se inicia
una segunda versión "valorativa" de raíz
neokantiana.

  • a) Concepto causal naturalista
    (CONCEPCIÓN CLASICA DEL DELITO).

En opinión de Jescheck el concepto clásico
de delito fue un producto del pensamiento jurídico
característico del positivismo científico,
entendiéndose como tal, una concepción
estrictamente limitada al Derecho positivo y a su
interpretación, que pretendió abordar todos los
problemas del Derecho con la sola ayuda de los conceptos
jurídicos, excluyendo en lo posible de la dogmática
jurídica las valoraciones filosóficas, los
conocimientos psicológicos y la realidad
sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagen
extremadamente formal de las características del
comportamiento humano que debían contemplarse en la
estructura del concepto de delito. Se distinguió entre la
acción entendida de forma naturalistica, el tipo concebido
objetivo-descriptivamente, la esfera de la antijuriridicidad
delimitada objetivo-normativamente y la culpabilidad entendida
subjetivo-descriptivamente. En estrecha conexión con el
carácter objetivo-formal de este concepto de delito se
halla, sin duda, la idea de Estado de Derecho
que se materializó en la búsqueda de seguridad y
calculabilidad del Derecho, a realizar mediante la
vinculación del juez a conceptos sistemáticos
sencillos y comprobables. Tal planteamiento servía de
contrapeso a las exigencias de prevención especial
postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por el mismo von
Liszt junto a la dogmática clásica. Así el
sistema jurídico penal clásico presentaba una
característica imagen bipolar: por una parte, debía
garantizar mediante el objetivismo y el formalismo de los
presupuestos de la pena un máximo de seguridad
jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por
la vía de un sistema sancionatorio orientado hacia el
delincuente, un máximo de
eficacia.[23]

En este sistema se comienza a utilizar el método
analítico del positivismo científico, donde se
distingue y se identifica claramente los elementos generales del
delito buscando en cada uno de ellos su base
empírico-descriptivo, diferenciando las
características objetivas de las subjetivas. No debemos
olvidar que el causalismo naturalista se le identifica por su
sencillez y claridad expositiva. Se buscaba reconducir al sistema
del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y
empíricamente verificables. Dichos criterios sólo
pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos
subjetivos y psíquicos. Por eso, se planteaba una
división en este sistema, de una teoría del delito
que comprendía elementos objetivos y
subjetivos.[24]

El sistema clásico (1881-1915) tuvo como marco
teórico el apogeo del positivismo naturalista, que
indiscutiblemente se destacó a partir de factores
políticos y científicos.

El origen inmediato de la moderna evolución del
delito puede colocarse en el año 1881 impulsado por Franz
von Liszt, quien con su Programa de Marburgo traslada a la
ciencia penal los métodos propios de las ciencias
empíricas, haciendo derivar su concepto de delito a partir
de la definición legal de la época, que lo
concebía como "la acción sancionada por la ley",
siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la
dogmática.

Reseña Sergio Medida
Peñaloza[25]que el método empleado
por von Liszt como manifestación del positivismo
jurídico, se caracterizó en términos
generales por lo siguiente:

  • a) Rechazó acudir a la filosofía
    en el estudio "científico" del delito.

  • b) Excluyó cualquier juicio de valor en
    el estudio del tipo.

  • c) Adoptó la observación externa
    formal de los objetos de conocimiento (delito)

  • d) Estableció la visión
    analítica del delito, con una separación
    perfecta entre elementos.

  • e) No pretendió formular una
    explicación del delito que aprehenda su esencia, sino
    una mera descripción de sus características
    (parte interna: culpabilidad; parte externa:
    antijuridicidad).

  • f) La ley de la causalidad como parte del
    delito, no conoce excepciones que permitan afirmar el libre
    albedrío.

  • g) La acción naturalistica no abarca a
    la omisión, cuya esencia no es negativo-naturalistica,
    sino negativo-normativa.

  • h) La antijuridicidad constituye no un juicio
    valorativo, sino una expresión lógica de la
    contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida
    elementos subjetivos; por ejemplo, el examen de la paciente
    por el ginecólogo sería siempre
    antijurídico, independientemente de la finalidad
    terapéutica que guíe al agente

Liszt concibió al delito, en su primer elemento,
como una acción humana. La "acción" es un
movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo
exterior, donde la voluntad sólo aparece como un factor
causal que desencadena el movimiento corporal. Si la voluntad ha
sido causante de una acción, es importante saber: por una
parte, la existencia de un movimiento y su consecuente resultado
y, por otra, que tal movimiento sea causado por la voluntad o
producto de ésta. En la concepción de Liszt
todavía no aparece el tipo penal. Para este autor el
delito es una suma de relaciones causales o "acción",
compuesta a su vez de la voluntad, un movimiento corporal y un
resultado, antijurídico y culpable sancionado por las
leyes penales y por ello amenazado con una pena.

Pero es Ernest Beling, quien elabora su
construcción dogmática del delito al amparo del
concepto causal-mecánico de la acción. El
"tatbestand" o tipo ingresa al ámbito
del Derecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le
asigna al tipo penal la función de describir en abstracto
los elementos materiales necesarios que caracterizan al delito,
al que define como la acción típica y
antijurídica subordinable a una sanción penal
adecuada y que cumple las condiciones de penalidad.

Indica Medina Peñalosa, en su importante trabajo,
que hacia 1906 la teoría del delito de Beling alcanza el
punto culminante de la dirección analítica al
descubrir la tipicidad (adecuación de la conducta concreta
con la descripción legal formulada en abstracto) y
enfatizar, como notas esenciales que acompañan su
pensamiento, que existe total independencia y completa
separación entre los distintos elementos del delito;
aunado a ello sostuvo la tesis de que todo lo subjetivo pertenece
a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de
índole objetiva. Por ende concibe la acción como
una conducta humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad
no pertenece a ella, sino a la culpabilidad. (Medina.op.cit. p.
75).

Y así nace el "sistema Liszt-Beling" en el que se
distinguen los cuatro elementos del delito, concebidos, en
resumen, de la siguiente manera:

La acción en el sistema clásico,
es concebida como un proceso de relación causal, mediante
la trasformación del mundo exterior (fundamentalmente
objetivo) a través de un movimiento corporal voluntario;
provocando así un resultado. Estableciéndose entre
el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal
que desembocaba en un resultado. Concepción plenamente
acorde con los postulados del naturalismo. Los elementos de
tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma
exclusivamente objetiva. La tipicidad era entendida como
la mera descripción objetiva de un determinado proceso
causal que tenía su origen en una acción
física que desembocaba en un determinado resultado. De tal
modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad
todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, por
ejemplo: intenciones, "a sabiendas", propósitos,
finalidades. Al igual que la tipicidad la
antijuridicidad era entendida única y
exclusivamente desde el plano objetivo, como contradicción
entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera
especificación valorativa de una acción
típica previa, motivo por el cual había sido
incluida en el código penal. En cuanto a la
culpabilidad, ésta aportaba el contenido
subjetivo en la teoría del delito. Al igual que la
acción, se hablaba de un nexo causal material entre el
movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación
o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el
hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad de dicho autor y
al definir dos formas de distinta relevancia en la
culpabilidad: el dolo y la culpa .En el supuesto de dolo
el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la
voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y
quiere realizar el hecho; mientras que en el caso de la culpa
resultaba más complicado ese nexo psíquico, ya que
el sujeto no quiso realizar el
resultado[26]

Por ello, afirma Fernando Velásquez, que esta
sistemática clásica del delito pretendió
excluir todo tipo de valoración del campo jurídico,
al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una
causal ( el injusto: lo objetivo) y otra
psicológica ( la culpabilidad: lo subjetivo );
una concepción que, a decir verdad, reconocía todos
los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable,
coherente, acorde con la concepción naturalista de la
ciencia y de la técnica propia de la época,
según la cual cualquier objeto equiparable a una
máquina perfectamente construida era susceptible de ser
compuesto con base en distintos
elementos.[27]

Certeramente Roxín enseña que el sistema
"clásico", de Liszt y Beling, que se convirtió en
dominante a principios del siglo XX, se basaba en la
hipótesis de que injusto y culpabilidad se comportan entre
sí como la parte externa y la interna del delito, por lo
que todos los requisitos objetivos del hecho punible
pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientras que
la culpabilidad se concebía como el compendio de todos los
elementos subjetivos del delito, por lo que el dolo se
consideraba desde la perspectiva de esa teoría como forma
de la culpabilidad[28]

  • b) MODELO NEOKANTIANO (CONCEPTO NEOCLASICO DEL
    DELITO) (1907-1940)

Las elaboraciones del sistema clásico del delito
fueron sometidas a profundo examen y revisión y se le dio
un nuevo contenido al esquema gracias a la crítica
adelantada contra el positivismo, que había pretendido
erradicar el pensar filosófico; ello fue posible, anota
Velásquez, con el auge del neokantismo, corriente que,
como se recordará, hacia los años veinte del siglo
XX postuló la necesidad de eregir un método
adecuado para las ciencias del espíritu, acorde al
comprender y al valorar, e introdujo una orientación
metodológica subjetivista para la que el conocimiento
estaba determinado por las categorías "a priori" de la
mente del sujeto
: el sujeto (método) determina el
objeto (conocimiento).[29]

Así, Influenciados por la filosofía
neokantiana fueron H. A. Fischer y Hegler que descubrieron la
existencia de elementos subjetivos del injusto; se
reconoció que el injusto no es explicable en todos los
casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la
inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en
elementos subjetivos. Así por ejemplo, opina Roxín,
el tipo del hurto requiere algo más que la
sustracción –objetiva- de una cosa mueble ajena, que
en cuanto privación o desposesión temporal de la
cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante;
sin el elemento anímico-interno del ánimo de
apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo
del hecho del hurto y el injusto del mismo. Mezger en su
"Tratado" pudo concebir el concepto de delito neoclásico,
que mantiene en principio la separación entre injusto
objetivo y culpabilidad subjetiva y afirma el dolo como forma de
culpabilidad, pero a criterio de Roxín, "tuvo que
reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otra
explicación distinta para diferenciar injusto y
culpabilidad. Dicha diferencia se halló – y ello
supone una evolución fundamental- en la distinta forma de
valoración: Al afirmar la presencia de injusto se valora
el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y
al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista
de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como
"reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado concepto
normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general y
solamente en los últimos tiempos está siendo
sometido a modificación y ulterior
desarrollo"[30]

En todo este desarrollo dogmático jugaron un
papel fundamental, además de Mezger, Mayer, Hegler,
Saucer, Kart Binding, Reinhart Frank, James Goldschimidt,
Freudenthal, von Weber, y los teóricos de la Universidad
de Kiel. Ellos recibieron el influjo de la filosofía
neokantiana. Utilizaron la metodología subjetivista y el
relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento
científico propios de la ciencia de la naturaleza o del
espíritu se haya condicionado por categorías a
priori de la mente del sujeto, de modo que los valores no
provienen del objeto sino del método. Todos ellos
estudiaron los elementos subjetivos del injusto, afirmando
también el carácter valorativo de la
antijuridicidad.

Así Max Ernest Mayer, pone en duda la
independencia de los componentes del delito, cuando precisa en
1915, en su tratado de Derecho Penal, que la tipicidad es la
ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le
considera como simple descripción sino que le atribuye un
valor indiciario de otras características del delito, en
particular respecto de la antijuridicidad. En cambio, en 1931,
Edmund Mezger afirmó que la tipicidad es la ratio essendi
de la antijuridicidad, pues considera que el delito no es una
acción típica, antijurídica y culpable, sino
típicamente antijurídica y culpable, lo que permite
deducir que la tipicidad no se produce con independencia de la
antijuridicidad, sino que aquella se incluye en ésta, ya
que los elementos comunes a todo delito son esos tres.
Posteriormente Reinhart Frank, en 1943 demuestra la insuficiencia
del concepto de culpabilidad como el simple nexo
psicológico entre el autor y el resultado, lo cual permite
que haya una redefinición de la culpabilidad como
"reprochabilidad", es decir en ella existiría una
verdadera valoración, que incluye los siguientes
elementos: imputabilidad, dolo y culpa. Frank dice que: " un
comportamiento puede imputarse a alguien como culpable cuando
puede reprochársele haberlo cometido", opinión que
está contenida en su obra "Estructura del concepto de
culpabilidad". Vemos que en la concepción
neoclásica el dolo y la culpa siguen ubicados en la
culpabilidad como dos formas que esta puede tener.

En definitiva el neokantismo utilizó la
metodología subjetivista y el relativismo
valorativo
sosteniendo que el conocimiento científico
propio de las ciencias de la naturaleza o del espíritu se
haya condicionado por categorías a priori de la mente del
sujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del
método (Medina, 94) . Y todo ello porque el sistema
neoclásico, según Roxín, estaba basado
predominantemente en la filosofía de los valores
neokantiano, muy influyente en las primeras décadas del
siglo XX, y que apartándose del naturalismo, quiso
devolverles un fundamento autónomo a las ciencias del
espíritu, considerando que su peculiaridad consiste en que
se debe referir la realidad a determinados valores supremos en
los que se basan las respectivas disciplinas, configurarla y
delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto
de vista de dichos valores. Partiendo de esta perspectiva es
consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice
Roxín, desde los criterios valorativos de la
dañosidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como
también ocurre hasta hoy de modo importante a efectos
prácticos en la mayoría de los proyectos
sistemáticos. (Roxín, 200,201)

El sistema causal valorativo aplicó ideas
neokantianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista
del delito de manera que lo valorativo recorría y
vinculaba a todos los elementos del delito (lo injusto es
objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la
culpabilidad es subjetiva, pero también valorativa). La
filosofía neokantiana buscaba reemplazar el positivismo
científico por un positivismo teleológico referido
a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema
clásico, buscando referirse a los valores presentes en
cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta
en el sistema anterior. El sistema anterior presentaba a los
elementos naturales del delito sólo como exigencias
sistemáticas. Este sistema es un enfoque
normativo-valorativo, donde ya no tiene importancia la
diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que
se entrecruzan. En conclusión, se buscaba referir la
realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los
cuales, determinados elementos generales del delito resultaban
sistematizados desde el punto de vista de dichos
valores.[31]

En concepto de Juan Bustos, el delito en este sistema,
tiene un carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro
de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego
la característica común es la pertenencia al
mundo del valor (en el sentido de las ciencias
valorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto
neoclásico supone una crítica a la
sistemática clásica y una propuesta de reforma a
ésta, al concebir el injusto de forma predominantemente
objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a
lo normativo[32]

¿Qué es el sistema finalista
del delito?

Un vuelco total a la concepción anterior –
señala Fernando Velásquez- solo fue posible en el
período de la postguerra –una vez derrotados los
extravíos del nacionalsocialismo también en el
ámbito del derecho penal-, gracias a la labor de Hans
Welzel, que con base en estudios comenzados al final del decenio
del año veinte del pasado siglo, quiso erigir de nuevo el
ser real de la acción humana en el concepto central de la
teoría del delito, concibiéndola desde un punto de
vista ontológico, al estilo aristotélico. "Dos
factores –como ya se indicó-, igualmente, explican
este viraje metódico: uno científico, derivado del
hecho de que este pensador planteaba en sus escritos
filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y
–por ende- que era el objeto del conocimiento el que
determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los
neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina
del gran pensador de konigsberg. Y, coetáneamente, la
afirmación, con base a las premisas del iusnaturalismo, de
la existencia de "verdades eternas" y de "estructuras
lógico- objetivas" que tenían que ser respetadas
por el legislador (el concepto final de acción y la
culpabilidad como
reprochabilidad)"[33]

Jescheck considera que el sistema finalista vino
determinado por el paso de la tajante separación entre
mundo real y Derecho, propia del neokantismo, a la realidad del
ser social. Por eso se esforzó en elaborar las
"estructuras lógico-objetivas" previas a toda
regulación jurídica y en edificar el Derecho sobre
la base de la "naturaleza de las cosas" según Welzel. De
este modo, según el autor alemán, la teoría
de la estructura final de la acción humana se apoyó
de forma inmediata en observaciones de la moderna
psicología sobre el comportamiento de los actos
psíquicos. Incluso para el conociendo de los valores
acudió la nueva teoría a lo que precede a la
existencia humana: "el deber ser incondicionado, el sujeto
responsable, el carácter ordenado del actuar
ético-social y la concordancia do los órdenes
ético-sociales" (según Welzel). Unido a la
superación del neutralismo valorativo se hallaba el
intento de una verdadera fundamentación
ético-social del Derecho Penal, que encontró
plasmación en la concepción personal de la
antijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre
por la objetiva corrección de sus decisiones voluntarias y
en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como
sentido de la pena.[34]

Expresado en palabras del penalista alemán Claus
Roxín, la teoría final de la acción, que
constituye la parte preponderante del finalismo, se basa
filosóficamente en teorías ontológico-
fenomenológicas, que intentaban poner de relieve
determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en
el fundamento de las ciencias que se ocupan del hombre. Para
dicha concepción, dice el autor, es lógico colocar
un concepto básico antropológico y
prejurídico como el de la acción humana en el
centro de la teoría general del delito y construir a
partir de la constitución ontológica de la
acción un sistema, que le conviene previamente dado al
legislador, de estructuras (denominadas por Welzel)
lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en
opinión de sus defensores también le debe
proporcionar a la dogmática jurídico-penal
perspectivas permanentes e
inconmovibles.[35]

El concepto de delito del finalismo, en la
opinión de Jeschek, respondió en lo
metodológico al abandono del pensamiento logicista y
abstracto propio de época precedente. Welzel que
elaboró en varias etapas desde principios de los
años 30 este sistema, quiso erigir de nuevo el ser real de
la acción humana en concepto central de la teoría
del delito, desde un punto de vista ontológico. Como dice
Santiago Mir Puig, el finalismo parte de la existencia de ciertas
"estructuras lógico-objetivas" que pertenecen a la
"naturaleza de las cosas" y el legislador y la ciencia no pueden
sino respetar; la acción humana guiada por una finalidad,
es para Welzel una de esas estructuras ontológicas. Por
consiguiente, dice Mir Puig en su obra que siempre hemos
comentado, la ley y la construcción dogmática del
delito deben partir de ese concepto, y no es admisible sustraer
al hecho en ningún momento la intención que lo
preside. Si la antijuridicidad es un juicio sobre el
hecho,
dependerá, pues, no sólo de sus
elementos objetivos, sino también, de forma esencial, del
elemento subjetivo de la finalidad. Así, en los delitos
dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del
injusto, y no de la culpabilidad. El "desvalor del resultado"(la
objetiva causación de una lesión) sólo
importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro
del "desvalor de la acción" (concebida finalmente), siendo
ésta, a criterio de Mir, la consecuencia más
importante del concepto final de acción, que es la esencia
del sistema finalista creado por Welzel.

La médula del nuevo sistema es éste: ante
el concepto causal de acción, Hans Welzel esgrimió
el concepto finalista, y dijo: "Acción humana es ejercicio
de actividad final. La acción es, por eso, acontecer
"final", no solamente "causal". La "finalidad" o el
carácter final de la acción se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos límites, las consecuencias posibles de su
actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos
fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los
distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre
determine finalmente. Actividad final es un obrar orientado
conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no
está dirigido desde el fin, sino que es la resultante
casual de los componentes causales existentes en cada
caso"[36]

El mismo Welzel asegura en su magna obra que la
finalidad es "vidente", en cambio la causalidad "ciega" y pone el
siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta a un hombre que
trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre
y la nube se originó la máxima tensión
eléctrica, que llevó a la descarga. Esta
tensión pudo haberse originado también exactamente
igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera
justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente
en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba
dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las acciones
humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para
ello, los factores causales y los dispone de tal modo que
alcancen el fin previamente determinado. Aquí la
constelación causal se ha ordenado para la
consecución del fin: compra del arma, averiguación
de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos
éstos son actos dirigidos a un fin, que están
sujetos a un plan de conjunto.(Welzel, 40) De lo cual se
determina que el legislador no puede prohibir causaciones de
resultados, sino acciones finales, dirigidos por la voluntad,
porque, como dice Welzel, "Ninguna norma, ni moral ni
jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz
hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no
pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra
el suelo, no traspase la velocidad de 30 Km. por
hora…"[37]

Siguiendo a Juan Bustos, diremos que para el sistema
finalista, sus primeros principios fundamentales son que el
delito es acción, pero no causal sino final, lo que
significa que el actuar humano se determina desde el fin
perseguido por el autor sobre la base de su experiencia causal.
Con este planteamiento la categoría de la causalidad
quedaría integrada no sumada como en el
causalismo valorativo dentro de la tipicidad.

En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo,
descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto
subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde el fin).
Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad. b) la
antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero todas las causas
de justificación contienen elementos subjetivos
(conocimiento e intención). Para los finalistas,
el injusto es un ámbito integrado de diferentes
caracteres, pero en el que el elemento común es lo
subjetivo. c) La culpabilidad es reprochabilidad (proceso
valorativo) de la capacidad de motivación, esto es, de la
capacidad de actuar de otra manera, esto es, conforme a la norma
y a pesar de ello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo).
Luego los elementos de culpabilidad son sólo la
imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas la
exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento
de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra
manera. Luego, en esas situaciones extremas todo lo más
habría una dispensa estatal. Así, por ejemplo, el
que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de
él, pues en caso contrario se ahogaban ambos, podía
no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser
héroe o santo. En definitiva, para los finalistas, dentro
de sus procesos de integración prima siempre lo subjetivo
valorado éticamente. Por eso, consecuentemente, es para
ellos punible la tentativa de delito imposible, pues ya en ello
hay una subjetividad desvalorada éticamente que se ha
objetivado. (Bustos, pp.627, 628)

En resumen, en la concepción de Medina
Peñaloza, filosóficamente el sistema finalista se
fundamenta en axiomas que le dan sustento y fuerza, y que
son:

  • a) El delito deja de ser un fenómeno
    natural que es producido por una causa y acarrea una
    consecuencia o resultado, para convertirse en una realidad
    del ser social, ya que el derecho se edifica sobre la base de
    la naturaleza real de las cosas.

  • b) El concepto clásico del delito fue
    producto del pensamiento jurídico del positivismo
    científico, mientras que el finalismo partió de
    una fundamentación ético-social del Derecho
    Penal; y con ello, de una concepción ius
    filosófica, que retomó criterios aportados por
    el derecho natural , pues, como dice Welzel, "para el
    conocimiento de los valores recurrió a lo que precede
    a la existencia humana: el sujeto responsable, el
    carácter ordenado del actuar ético-social y la
    concordancia de los órdenes
    ético-sociales".

  • c) Admite que el concepto del delito debe ser
    congruente con el fin y los medios del Derecho Penal y no con
    las causas y efectos (como un fenómeno natural). El
    fin estriba en la protección de la convivencia en
    comunidad frente a infracciones graves a la normatividad;
    mientras que el principal medio de que se sirve es la pena,
    traducida en la conminación e imposición de un
    mal estatal, en proporción a la gravedad de la
    lesión del Derecho, cuyo propósito es el
    mantenimiento de tal orden jurídico.

  • d) Representa el paso del subjetivismo al
    objetivismo. Como consecuencia el método que sigue el
    finalismo para estudiar la teoría general del delito
    se funda en un derecho penal de medios afines.

  • e) Reconoce que para fijar los criterios de
    punibilidad, la Teoría del delito se debe fundar en la
    naturaleza de la acción perpetrada, y no en la
    personalidad del delincuente, en atención a que la
    imposición de la pena debe circunscribirse a una
    responsabilidad del acto y no responsabilidad de autor, que
    impide que al sujeto se le apliquen criterios de
    peligrosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como
    resabios de un positivismo que se encuentra en
    contradicción con los principios del Derecho
    natural.(Medina, pp. 136 y 137)

Pero vale recordar, que posteriormente, dadas las
críticas recibidas en el sentido de que en la
omisión no hay finalidad – y por tanto tampoco
causalidad- y que en el delito culposo no hay un proceso valorado
desde el fin, y que la culpabilidad en todo caso guarda
relación directa con el sujeto y no con la acción,
según Bustos y toda la doctrina penal, se produce un
cambio total en la teoría. Delito es ahora injusto y
culpabilidad, al decir de Bustos.

Por ello, en palabras de Bustos Ramírez, el
finalismo habría de reconocer estructuras diferentes para
la acción y la omisión y a su vez los injustos de
acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con
ello vendría a proponer cuatro propuestas
metodológicas diferentes: a) para los delitos de
acción dolosos; b) para los delitos de acción
culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para
los delitos de omisión culposos. En todo caso, diremos,
como precisa Bustos, que el finalismo pudo superar las
críticas que se le habían hecho a las propuestas
causalistas logrando una mayor precisión conceptual y
sistemática. No obstante, se le criticaría su
acentuación en la valoración del acto y su
tendencia a la eticización y subjetivización del
delito al prescindir del resultado, esto es, de la
afectación al bien jurídico.

Roxín trascribe que actualmente el concepto final
de acción ha perdido ampliamente la gran importancia que
antes tuvo. Cree que ya no se discute hoy que tal concepto no es
adecuado como elemento base del sistema jurídico-penal, ya
que no se acomoda a los delitos de omisión; pues como el
omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no
dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo
final. Incluso, expone Roxín, en los delitos comisivos es
dudoso que el concepto de finalidad les pueda aportar una base
común. "En estos casos los finalistas se encuentran en el
delito imprudente con dificultades similares a aquellas con los
que tropezó el concepto de acción de los hegelianos
orientado al delito doloso" puntualiza Roxín,
añadiendo que originariamente Welzel había
contemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el que las
consecuencias no se causan de modo final, sino causal-ciego, como
una "forma mísera" de acción humana. En otras
palabras la teoría final de la acción de Welzel era
inadecuada y ni resolvía los problemas derivados,
especialmente en los delitos culposos o imprudentes. Pero, en
honradez, Roxín ,reconoce, que la teoría finalista,
a pesar de ser inadecuada como Teoría General de la
acción para el Derecho Penal y de haber sido muy
sobrevalorada en su utilidad práctica, le debemos
agradecer progresos esenciales en la teoría del injusto,
sobre todo en haber comprendido que el injusto no se basa
sólo –como se había sostenido en el sistema
"clásico" del delito- en el resultado típico, sino
que es esencialmente co-determinado por el desvalor de
acción de la conducta del autor. "Y ello vale, comenta
Roxín, no sólo para los delitos dolosos, en lo que
lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenación
del dolo dentro del injusto, sino también para los hechos
imprudentes, en los que es co-constitutiva del injusto, no la
finalidad ciertamente, pero sí la falta de control de la
acción y por tanto un elemento
personal.[38]

Partes: 1, 2, 3
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