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La teoría jurídica del delito: Evolución histórica y sistemas (página 3)



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Roxin admite[39]que la teoría
finalista significó un progreso esencial y significativo
respecto del sistema clásico del delito, pues
eliminó estos problemas[40]El finalismo dio
a conocer que lo injusto del hecho no depende solamente de
elementos objetivos, sino también de la
predisposición de un fin (el dolo) del autor.
También puso un límite a la expansión del
injusto que hasta ese momento se reducía a la causalidad.
Asimismo reconoció que la culpabilidad no se puede
fundamentar en la relación psicológica entre el
hecho y su autor.

En criterio crítico de Zaffaroni, la
sistemática finalista culminaba y perfeccionaba la
sistemática valorativa que había iniciado el
neokantismo, ya que cumplía mucho mejor con la
funcionalidad decisoria y facilitaba la selección
valorativa. El sistema de Welzel, según el argentino, "era
orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el poder
punitivo se legitimaba porque fortalecía el sentimiento
ético mínimo de la sociedad. En los años
setenta comenzó a perfilarse un general abandono del
concepto finalista de la acción y más aún de
la teoría de las estructuras lógico-reales, que si
se hubieran llegado hasta el plano de las penas y del poder
punitivo en general, el funcionalismo ético de la
teoría de Welzel hubiese entrado en gravísima
crisis"[41]

Ha reseñado sucintamente Juan Fernández
Carrasquilla[42]que el finalismo no definió
estrictamente o puramente la estructura normativa de la
culpabilidad, porque en ella permanecen, de un lado, la
imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad psíquica (para
la valoración de la propia conducta) resulta insoslayable,
y, del otro, el "potencial conocimiento del injusto" ( que, sea
cual sea su presentación, no puede consistir en algo
distinto a la captación mental o psíquica del
desvalor socio-jurídico de la acción punible, tanto
si esa captación o comprensión se exige que sea
actual o solamente se la piensa como potencial). El concepto de
culpabilidad finalista se mantiene, pues, con un carácter
tan mixto (a la vez psicológico y valorativo) como en los
neoclásicos, si bien salieron del él, desplazados
al tipo de injusto por requerimiento de la estructura final
ontológica de la acción, los componentes
psicofácticos del dolo y de la culpa naturales. Esta
restricción en la naturaleza completamente normativa del
juicio de reproche – escribe Fernández, responde en
el finalismo sobre todo al fervoroso y empecinado sostenimiento
del la "teoría estricta de la culpabilidad", sin la cual
el sentido social de la acción tendría que situarse
en el tipo mismo, que entonces no podría aparecer limitado
por las estructuras del ser.

El sistema
funcionalista del delito

Escribe Esteban Righi[43]que el abandono
de la defensa de las estructuras lógico-objetivas
afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un
modelo de teoría del delito orientado por consideraciones
de política criminal estableció una nueva
tensión entre la armonía del sistema y la
consideración del problema que el jurista
enfrenta cuando debe resolver un caso.

El sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida
teoría estricta de la culpabilidad, según
la cual un error sobre los presupuestos fácticos de una
causa de justificación debe ser considerado error de
prohibición, dejando inalterable el dolo, por lo que
sólo excluye la culpabilidad cuando es
invencible.

Un sistema edificado, sobre la naturaleza de las
cosas
–agrega RIGHI- no podía adjudicar
consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo
evidente que un error de tipo (el autor no sabe que mata) es
más intenso que un error de prohibición ( el autor
sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a
hacerlo), debía necesariamente generar consecuencias
distintas. Dado que la distinción es esencial no
cabía identificar ambos supuestos, por lo mismo que la
muerte de un hombre en legítima defensa no podía
ser asimilada a matar un mosquito.[44]

Por todo ello no todas las concepciones del finalismo
son rechazadas, al viento de los nuevos progresos de la
dogmática penal, por lo que se ha llegado a afirmar que la
opinión todavía predominante en la dogmática
reciente se mueve con sus proyectos sistemáticos dentro
del marco prefigurado por el sistema neoclásico y el
finalista; sobre todo Roxín, exponente máximo de la
nueva tendencia cree que sobre la base de la síntesis
neoclásico-finalista se puede distinguir entre injusto y
culpabilidad, esgrimiendo que el injusto caracteriza el desvalor
de la acción (y en su caso del resultado), y en cambio la
culpabilidad el "desvalor de la actitud interna" o el "poder
evitar (y consiguiente responsabilidad)" del autor respecto de la
realización antijurídica del tipo. El eminente
jurista alemán sostiene que el entendimiento material,
procedente del sistema neoclásico, del injusto como
dañosidad (o nocividad) social y de la culpabilidad como
reprochabilidad, que tampoco contradice el sistema finalista, se
mantiene en las teorías modernas del delito. Por eso,
asegura que frecuentemente también se explica la
diferencia entre injusto y culpabilidad afirmando que el injusto
expresa un juicio de desvalor sobre el hecho, y en cambio la
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Y esta
concepción no ha cambiado en los nuevos aires de la
dogmática moderna: el funcionalismo.

Desde 1970 irrumpe Claus Roxín en desarrollar un
sistema "racional-final (o teleológico) o "funcional", del
Derecho Penal. Se rechaza el punto de partida del finalismo y se
parte de la hipótesis de que la formación del
sistema jurídico-penal no puede vincularse a realidades
ontológicas previas (acción, causalidad,
estructuras lógico-reales, etc.,) sino que única y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho
Penal. Y todo ello, en base a la filosofía jurídica
neokantiana y neohegeliana, que había sufrido un detente
en la época de entreguerras y en el sistema
neoclásico habían tenido un desarrollo
insuficiente, como cree Roxín.

El propio Roxín establece que el avance
progresivo, consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga
orientación neokantiana de los valores culturales por un
criterio de sistematización específica
jurídicopenal: las bases políticocriminales de la
moderna teoría de los fines de la pena. Y piensa que hay
dos aspectos importantes que dilucidar y que son justamente
piezas centrales de esta nueva concepción, y que
son:

  • 1) la primera es la teoría de la
    imputación al tipo objetivo. Dice Roxín que
    mientras que el tipo objetivo –que para el sistema
    clásico agotaba el contenido del tipo, y al que los
    proyectos neoclásicos le añadieron sólo
    los elementos subjetivos del tipo y el finalismo le
    añadió el dolo- para las tres concepciones
    sistemáticas en los delitos de resultado quedaba
    reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el
    punto de partida teleológico ha hecho depender la
    imputación de un resultado al tipo objetivo de la
    "realización de un peligro no permitido dentro del fin
    de protección de la norma", sustituyendo con ello por
    primera vez la categoría científico-natural o
    lógica de la causalidad por un conjunto de reglas
    orientado a las valoraciones jurídicas. Esto es lo que
    se llama la moderna teoría de la imputación
    objetiva, que veremos posteriormente.

  • 2) La segunda innovación central del
    sistema racional-final o teleológico, lo constituye,
    según Roxín, la ampliación de la
    "culpabilidad" a la categoría de la "responsabilidad",
    en cuanto que a la culpabilidad como condición
    ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la
    necesidad preventiva (especial o general) de la
    sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las
    necesidades de prevención se limitan
    recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a
    la "responsabilidad" personal del sujeto, que desencadena la
    imposición de la pena.( Roxín, 204)

Es decir, que el movimiento de reforma que se produjo en
la ciencia penal alemana, por los años sesenta
aproximadamente, creemos fue inspirada en un ideal resocializador
que provocó prácticamente el retorno a los
postulados de Frank von Liszt. El mismo Roxín,
expresó que "el método jurídico tiene que
partir de que las concretas categorías del delito
–tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben
sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio
bajo el prisma de su función político
criminal"[45]. De esta manera, la función
político criminal del tipo consiste en la
realización del principio "nulum crimen sine lege" y de
él debe derivarse la estructuración
dogmática.

A la luz de las corrientes funcionalistas, el Derecho
penal es la forma en que las finalidades
político-criminales se trasforman en módulos de
vigencia jurídica, de modo que si se estructura la
Teoría del delito en ese sentido, desaparecerán las
objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto
conceptual proveniente de los tiempos positivistas, siendo
imposible desvincular la construcción dogmática de
dicha política criminal (Medina Peñaloza,
97)

Por otro lado, para Günther Jakobs, el
funcionalismo en materia penal se concibe como la teoría
según la cual el Derecho Penal está orientado a
garantizar la identidad normativa, a garantizar la
constitución de la sociedad[46]Y como el
propio Roxín señala, la variante funcionalista de
Jakobs, vuelve del revés la concepción de su
maestro Welzel, al partir de la base de que conceptos como
causalidad, poder, acción, etc., no tienen un contenido
prejurídico para el Derecho Penal, sino que sólo se
pueden determinar según las necesidades de la
regulación jurídica. En ese sentido, Roxín
manifiesta que metodológicamente, la especial originalidad
de la concepción sistémica de Günther Jakobs,
estriba en el hecho de que formula la dogmática
jurídicopenal en los conceptos y categorías de la
teoría de los sistemas sociales (sobre todo de Luhmann).
Por eso cree este autor que la peculiaridad más discutida
del contenido de su teoría del delito consiste en que para
él, en concordancia con su teoría del fin de la
pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto
de prevención general, o sea que no la considera como algo
objetivamente dado, sino que simplemente la "adscribe" conforme
al criterio de lo que es necesario para el "ejercitamiento en la
fidelidad al Derecho", sin tomar en consideración las
capacidades del autor.[47]

En este marco conceptual, como indica Medina
Peñaloza, el esquema funcionalista sustituye al criterio
filosófico de orden ontológico propio del finalismo
, por una Teoría de la sociedad (sociología del
derecho y Teoría del Derecho) que se estructura en
atención a los fines que persigue el Derecho Penal, los
que se concretizan en aquellos que pretende la colectividad
organizada estatalmente, y ello, porque parte de una
concepción de la sociedad a manera de un complejo
orgánico armónico, donde cada uno de los miembros
que la integran desarrolla una específica función
que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo
dinámico de la misma, manteniendo así su estructura
básica, en la medida que el Estado pueda castigar aquellas
acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que
el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su
actividad en orden al establecimiento y protección de las
condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la
vida humana en comunidad. Por ello, como piensa Medina, para el
funcionalismo, la sociedad es la construcción de un
contexto de comunicación que se determina por sus reglas
de configuración, es decir, por medio de normas, que
tienen el carácter de penales cuando exista una pena
impuesta en un procedimiento formal, donde la sanción
contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma, con
lo que éste afirma la no vigencia de la norma, lo que es
irrelevante cuando se le aplica una sanción.

El sistema funcionalista, en la práctica
teórica y dogmática, tiene dos vertientes que
estudiaremos a continuación, pero vale desde ahora decir
que ninguna tiene una opinión dominante dentro de la
dogmática jurídicopenal, toda vez que, según
el propio Roxín, aún no se ha impuesto un sistema
global elaborado sobre esas bases, y con respecto a su tesis
(teleológica funcional) se encuentran aún en fase
de desarrollo. Sólo diremos, que en el pensamiento
estructural-funcionalista podemos distinguir un funcionalismo
moderado o racional, que en su elaboración atiende a
criterios de política criminal (Roxín), y de un
funcionalismo radical que en su elaboración y desarrollo,
como veremos luego, atiende a fines de prevención general
positiva ( Jakobs). También se ha llamado a los
funcionalistas como normativistas, porque atienden a la norma
penal como máxima categoría científica,
dentro del Derecho penal. Por eso, lo que los normativistas
llaman teoría general de la imputación tiene por
misión determinar a qué persona y bajo qué
presupuestos puede castigarse para lograr la
estabilización de la norma: ha de castigarse al sujeto que
se ha comportado de forma contraría a la norma y
culpablemente.

Por tanto, en esta doctrina funcionalista o
normativista, como quiera llamársele, los conceptos
básicos de la teoría de la imputación
jurídico-penal son el comportamiento del sujeto, la
infracción de la norma y la culpabilidad.

El sistema
racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal
según Claus Roxin

Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a
pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema penal con
base en datos derivados del Ser (la causalidad o la
conducción de la acción). "El sistema de la
teoría del delito desarrollado por mí –alega
este autor- transita por una vía muy diferente: se
fundamenta en la función social, en el fin (la
misión) del derecho penal y de la pena, y construye el
sistema basándolo en las decisiones valorativas y
político-criminales que se ubican detrás de estos
fines. Para referirnos a ella, podemos llamarla una
construcción sistemática racional-final o
funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto
se construye de acuerdo con la función que tiene
encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad
(a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en
nel fin de la pena…."[48]

El propio Roxín analiza su teoría
funcionalista, advirtiendo que es importante determinar
cuál es el sistema correcto, pues así se trabaja en
un Derecho correcto, y, asegura "se debe partir de la tesis de
que un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar
estructurado teleológicamente, o sea construido atendiendo
a finalidades valorativas". Por ello, parte Roxín en creer
firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el
sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo
políticocriminal, ya que naturalmente los presupuestos de
la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal. Y
no está equivocado.

En este sendero, veremos a continuación la tesis
de Roxín, expuesta magistralmente en su obra magna,
señalando el autor que las categorías
básicas del sistema tradicional se presentan como
instrumentos de valoración políticocriminal, siendo
por tanto irrenunciables en su sistema
teleológico.

Veamos cada categoría del delito, según la
posición teleológica de este eminente
tratadista:

  • A) La acción.- Parte Roxín
    de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo
    una acción es el resultado de una valoración
    del contenido consistente en que ha de podérsele
    imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de
    él o un no hacer. Esto no es definido por algo
    preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o
    la finalidad) y que estaría por igual en la base de
    todas las manifestaciones de conducta punible, sino
    sólo por la identidad del aspecto valorativo: Un
    hombre habrá actuado si determinado efectos
    procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él
    como persona, o sea como centro espiritual de acción,
    por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de
    hacer" y con ello de una "manifestación de la
    personalidad"

  • B) El Tipo.- Según este autor, en
    el tipo se valora la acción desde el punto de vista de
    la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente
    de la persona del sujeto concreto y de la concreta
    situación de la actuación, una acción se
    declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de
    especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello
    Roxín asegura que el fin políticocriminal de
    dicha conminación penal abstracta es
    prevenetivageneral: Al acogerse una determinada conducta a un
    tipo se pretende motivar al individuo para que omita la
    actuación descrita en el mismo (o en los delitos de
    omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada).
    Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretado
    según el fin de la ley (teleológicamente), es
    decir, de tal manera que se abarquen completamente las
    conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de
    lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice
    también, que el principio de culpabilidad imprime ya
    carácter al tipo. Piensa que un cometido esencial de
    la teoría de la imputación objetiva consiste
    precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su
    anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de
    bienes jurídicos producidas por casualidad o como
    consecuencia de un versari in re illicita (=como
    consecuencia de una conducta antijurídica cualquiera,
    no referida al tipo concreto) por infringir el principio de
    culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo
    el aspecto de la prevención general y el principio de
    culpabilidad son los criterios políticocriminales
    rectores del tipo; y únicamente la prevención
    general es ajena a la interpretación del tipo, ya que
    la misma presupone un delincuente concreto, que aquí
    no desempeña aún ningún papel".
    (Roxín, 219).

  • C) El Injusto.- En el sistema de
    Roxín (teleológico funcional-racional) en la
    categoría del injusto se enjuicia la acción
    típica concreta, todos los elementos reales de la
    respectiva situación, conforme a los criterios de la
    permisión o prohibición. El propio autor que
    analizamos dice que en este tercer "escalón del
    delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera
    "antijuridicidad". Y razona así: "Pues
    así como el tipo acoge dentro de sí la
    acción (sólo las acciones pueden ser
    típicas), el injusto contiene acción y tipo:
    sólo las acciones típicas pueden ser injusto
    penal. En cambio la antijuridicidad no es una
    categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el
    ordenamiento jurídico
    : hay conductas que
    pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el
    Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a
    efectos penales; y las causas de justificación
    también proceden de todos los campos del Derecho, lo
    que no deja de ser importante para los criterios rectores del
    injusto"[49]. (las negrillas y cursivas son
    mías). Finalmente en este acápite, diremos que
    para Roxín, en el aspecto políticocriminal el
    juicio de injusto se caracteriza por tres funciones:
    soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la
    punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de
    enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias
    jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el
    ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones
    decisivas.

  • D) La Responsabilidad.- Destaca
    Roxín que en la categoría delictiva de la
    "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual
    merece una pena por el injusto que ha realzado. El
    presupuesto más importante de la responsabilidad es,
    como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el
    autor alemán, ésta no es el único
    presupuesto, sino que debe añadirse además una
    necesidad preventiva de punición. Así por
    ejemplo, según Roxín, en el denominado estado
    de necesidad disculpante el autor no sólo actúa
    antijurídicamente, sino que también
    puede actuar de otro modo y se comporta por ello
    culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los
    supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el
    peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un
    supuesto excepcional así, la impunidad no se
    fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se
    debe a que en tales situaciones extremas el legislador no
    considera que haya una necesidad de pena ni
    preventivoespecial ni general, con lo que por esa
    razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo
    mismo sucede en el exceso en la legítima defensa.
    Concluyendo Roxín, en que de ese modo la
    responsabilidad se presenta en el campo de las
    determinaciones de la punibilidad como la realización
    dogmática de la teoría políticocriminal
    de los fines de la pena y por regla general como una
    prescripción dirigida al juez para que imponga una
    sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de
    esta categoría la concepción básica
    políticocriminal no se aplica al hecho (en el
    sentido de su necesidad abstracta de pena o de su
    prohibición concreta), sino al delincuente. En
    cuanto que se pregunta por su necesidad individual de
    pena.[50]

Para defender su posición doctrinal, Roxín
ha manifestado que sistematizar la teoría del delito, como
él la ha expuesto, (la hemos reseñado sucintamente
en el punto anterior), no significa una renuncia a las
categorías delictivas tradicionales, sino sólo una
estructuración distinta de las mismas (aunque al entender
la culpabilidad como "responsabilidad" también se extraen
consecuencias terminológicas de la ampliación del
aspecto valorativo a toda la teoría de los fines de la
pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el
sentido que en la división del delito en los tres
elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el
progreso dogmático más importante de las
últimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un
sistema teleológico-político-.criminal tampoco es
más que un ulterior desarrollo de la síntesis
neoclásico-finalista y no se desvincula del contexto de la
tradición dogmática.

Aclara Roxín, que desde su posición
doctrinal, teleológica-racional-final-funcional, la
acción delictiva es siempre una unidad inseparable, y el
significado de la categorías del delito no consiste en
descomponer y desgarrar un todo con sentido
psico-físico-social, que sólo posteriormente
tendría que reagruparse como "edificio del delito" a
partir de sus componentes parciales, ya que mediante las
categorías delictivas lo que se expresa es
únicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos
valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan
significativos jurídicopenalmente.

Pero como veremos más adelante el aporte
significativo de Roxín es su desarrollo a la teoría
de la imputación objetiva. Por ella, provisionalmente
diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven
para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte
objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputación
objetiva, un resultado típico debe imputarse al autor si
se verifica que con su acción se elevó el nivel de
riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un
resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito
protector de la norma penal.

Lo importante de la tesis fundamental de Roxín,
es que su dogmática vincula al Derecho penal con la
Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde,
obliga a reestructurar las distintas categorías del delito
en función de los principios político-criminales
que dimanan de las Constituciones Políticas.

Con Roxín, las categorías tradicionales
del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las
directrices de la Política Criminal establecidas en la
Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la
concepción tradicional del delito y diseña su
sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán
Niklas Luhmann, quien desde su ensayo "Sistema
Jurídico y Dogmática Jurídica"
(1974)
infiltró al Derecho penal con la sociología,
consiguiendo –según sus opositores- que la
dogmática pierda su autonomía y se "convierta
en apéndice de las elaboraciones
sociológicas",
acusación similar a la que hace
un siglo se le formulara a Enrico
Ferri.[51]

No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la
función del derecho penal es tan sólo preventiva,
es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros
hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un
instrumento de dirección y control de la sociedad,
entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una
reacción punitiva q ue no se sustenta en las necesidades
de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la
pena debe tener también fines preventivos especiales y
generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona
sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede
lograr a través de la ejecución de la pena, la cual
se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su
resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener
influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por
los ciudadanos y que éstos tengan presentes las
consecuencias de cometer acciones punibles.

¿CUÁL ES EL SISTEMA FUNCIONALISTA
SISTEMICO DE JAKOBS?

Para Jakobs, el funcionalismo jurídico penal se
concibe como aquella teoría según la cual el
Derecho penal está orientado a garantizar la identidad
normativa, la constitución y la sociedad. Para este
doctrinario el Derecho penal tiene la misión de garantizar
la identidad de la sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal
garantiza la expectativa de que el otro es fiel al Derecho, en
caso contrario, se comporta de manera culpable, con total
independencia de su estado psíquico (conocimiento o no).
El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo
objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un déficit de
fidelidad al Derecho. "De manera psicologizante –asegura-
se dice que con dolo actúa "quien conoce el
riesgo por él creado". En este sentido, para el genial
alemán, culpabilidad material es la falta de fidelidad
frente a normas legítimas. Por eso, el sujeto agresor es
infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil
"resquebraja la confianza en la norma" ¿y la pena
qué hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el
Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus
fines sociales. Así piensa, en estos aspectos el creador
del funcionalismo sistémico.

El jurista argentino Carlos Parma ha escrito un
importante estudio del pensamiento de Günther Jakobs y en
él expresa: "Jakobs, tenía tras de sí la
sombra de su querido maestro: Hans Welzel, y por delante el
prestigio de Roxín. Con cabalgadura de acero y paso firme,
Günther Jakobs, desde la década del 90 ilumina como
un meteoro el firmamento de la dogmática, aquella a la que
enriquece con una nueva concepción que habla de
"competencias", "roles", "expectativas sociales", "significado",
"comunicación defectuosa", "quebrantamientos de normas",
"infidelidad al derecho", "prevención general", etc.

Esto quiere decir que insiste en su tesis, no renuncia, no se
arrepiente…es Prometeo"[52]

Pero el mismo Günther Jakobs, nos da la clave de su
sistema, en el prólogo de la primera edición de su
Tratado ("Derecho Penal. Parte General"): "Si se parte de la
misión del Derecho penal y no de la esencia (o de las
estructuras) de objetos de la Dogmática penal, ello
conduce a una (re) normativización de los
conceptos. En esta concepción, un sujeto no es
aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que
puede ser responsable por éste. Igualmente, los conceptos
de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su
contenido prejurídico y se convierten en conceptos que
designan grados de responsabilidad o incumbencia.
Estos
conceptos no ofrecen al Derecho penal modelos de
regulación, sino que sólo surgen en el contexto de
las regulaciones de Derecho Penal…Al (re) normativizar, no se
trata de pergeñar sistemas normativos al margen del
contexto social (lo que desde luego también puede
intentarse), sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho
penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que
evidentemente haya que renunciar a formular aspiraciones frente a
la realidad. El objetivo es la sistematización
óptima (no que esté siempre completamente
conseguida) del Derecho penal vigente."[53] (Las
negrillas y cursivas son mías)

Es decir, para Jakobs, el nuevo sistema parte de
conceptos nuevos y terminantes: es la norma revitalizada, o mejor
dicho, renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, en su
concepción el sujeto infractor es sólo el que puede
ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de que haya
o no ocasionado el daño. Es la nueva modalidad de la
teoría de la imputación objetiva, que veremos
posteriormente, en la cual Jakobs arma todo un sistema diferente
a la teoría del riesgo de Roxín, con su
teoría de los roles, en la cual introduce
categorías como el principio de confianza, de
actuación a propio riesgo, principio de prohibición
de regreso. Pero además, su doctrina, que no es dominante
dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la
doctrina dominante que considera que la misión del Derecho
penal es la tutela y protección de los bienes
jurídicos amparados por el Derecho; ante ello, Jakobs
considera en su pensamiento la teoría del Derecho penal
como protección de la vigencia de la norma, en la que cree
conseguir aceptación o validez en la teoría de los
fines de la pena: para él el hecho delictivo es una
lesión de la vigencia de la norma, la pena es su
eliminación. En este contexto, para el alemán, la
pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, a pesar de su
infracción, y logra el ejercicio en la fidelidad hacia el
derecho, y finalmente, cuando se impone, aparece la
conexión existente entre el delito (que atenta contra la
norma) y la obligación jurídica ineludible de
soportar las consecuencias, que él llama "ejercicio en la
aceptación de los costes".

Pero observemos el análisis crítico de
Zaffaroni con respecto a la doctrina de Jakobs, en su conjunto.
Parte del siguiente criterio: "Jakobs procede a una
radicalización mucho más profunda que Roxín-
dice Zaffaroni- en cuanto a la tendencia constructiva funcional
sistémica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al
afirmar que ningún concepto jurídico penal –
y no sólo la acción y la culpabilidad- están
vinculados a datos prejurídicos, sino que todos se
construyen en función de la tarea del Derecho penal.
Cualquier concepto del sistema sufrirá la inseguridad de
depender del entendimiento que se tenga de la función del
Derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto al que se
dirige el derecho se construye en función de la tarea
asignada al derecho penal. No sólo niega la teoría
de las estructuras lógico- reales, sino que propone
exactamente lo contrario, es decir una radical
normativización de toda la dogmática:
Estableciéndose los objetos de la dogmática por
la tarea del Derecho penal y no por su esencia (o su estructura),
esto conduce a una normativización o
renormativización de los conceptos. Desde este punto de
vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un
acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del
mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad,
culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y
devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al Derecho
Penal ningún modelo regulador, sino que se generan en
dependencia de las reglas del Derecho penal.
La consecuencia
sistemática de su construcción es una nítida
separación en cuanto a la construcción del objeto
de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero
consiste en una imputación objetiva fundada en el riesgo
desaprobado y en su realización (que incluye el aspecto
cognoscitivo del dolo) y una imputación subjetiva, que es
la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo).
Al asignarle una función puramente preventiva general a la
pena, su concepto de culpabilidad es mucho más original
que el de Roxín, dependiendo exclusivamente de la demanda
de prevención general positiva (de reforzamiento en la
confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real
posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o
menos lesivo. Se ha señalado que su posición
implica un sorprendente renacimiento de la teoría de la
construcción de conceptos del neokantiano Lask, tan
vehementemente combatida – y con éxito en casi cinco
decenios- por Welzel.
Por otra parte, la sistemática
basada en la doble imputación (objetiva y subjetiva) es
propia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por
la escuela toscaza a partir de
Carmignani".[54]

La doctrina de Jakobs enlaza al hombre en su contexto
social y para dicho autor la caracterización del
funcionalismo jurídico-penal es aquella teoría
según la cual el Derecho penal está orientado a
garantizar la identidad normativa, a garantizar la
constitución de la sociedad, y por ello , en palabras del
propio Jakobs, con el derecho se resuelve siempre un problema del
sistema social. En consecuencia, cobran valor las palabras de
Juan Antonio García Amado, en su trabajo titulado
"Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de
Luhmann en la Teoría Penal" (En Internet: Funcionalismo,
Teoría de Sistemas y Derecho Penal): "Dentro de la
explicación funcional del Derecho, se trata de ubicar el
cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de
partir de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a
través de normas y, en consecuencia, a partir de esas
normas alcanzan su identidad también los propios sujetos
individuales, como dice Jakobs. Al Derecho Penal le
correspondería la función de velar por la parte
más esencial y básica de tales normas y, por tanto,
solventar el problema social básico: la subsistencia de
las normas que estructuran la base de lo social. Es la
preservación de la sociedad el objetivo que da sentido al
Derecho penal, con lo que la práctica
jurídico-penal es un ejercicio de autopreservación
de la sociedad y, mediatamente, de preservación de la
identidad individual que sólo es una identidad social,
inserta en unas concretas referencias que son sociales y
normativas a un tiempo. Sin tal función, el sentido de las
normas penales decae, pues con el fin de la sociedad
acabaría también toda posibilidad de que los
individuos pudieran organizadamente defender su identidad y,
más aún, desaparecería también la
posibilidad de que el individuo tuviera una identidad que le
permitiera percibir unos intereses que fueran algo más que
puros instintos. Es la identidad de la sociedad la que permite la
identidad de los sujetos singulares."

La tesis de Jakobs encuentra su génesis en la
filosofía de Emilio Durkheim, Robert Merton y Talcott
Parsons. El primero se lo ubica como el precursor del
funcionalismo. Posteriormente recibe la influencia de Niklas
Luhmann a través de su "Teoría de los Sistemas
sociales"[55] Dice Medina Peñaloza que
Parsons aporta un concepto voluntarista de
acción
, concediendo un papel importante a los
elementos empíricos de ésta, pero postula a la vez,
una interdependencia de los mismos con otros de índole
normativa. Luhmann, en cambio, señala que la idea de
sistema se contrapone a la de elemento: el sistema es el todo,
mientras que el elemento la parte de aquel, pero no se puede
negar el hecho mismo de que el sistema cualifica los elementos,
pues la unidad de un elemento no está ónticamente
dada, sino que empieza a constituirse como unidad a través
del sistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus
relaciones.

En honor a la verdad, Jakobs, desmiente que su sistema
penal sea la acogida en del derecho penal del funcionalismo de
Luhmann; en una conferencia de Derecho Penal, en Rostock,
Alemania, el 28 de mayo de 1995, puso de manifiesto su diferencia
con la teoría de Luhmann, ya que dijo: " La
exposición más clara de la diferenciación
entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene
consecuencias para el sistema jurídico, si bien con una
enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en
la actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin
embargo, un conocimiento superficial de esta teoría
permite advertir rápidamente que las presentes
consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha
teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a
todas las cuestiones fundamentales". Y allí está la
cuestión, por lo que nos parece fundamental abordar el
estudio de su doctrina con esta advertencia, para no
prejuiciarnos.

Pero es indiscutible que el modelo funcionalista de
Jakobs aparece como una alternativa al modelo de la unidad
sistemática de Derecho Penal y política criminal de
Roxín. Es una visión del sistema de la
teoría del hecho punible como teoría de
prevención general positiva, que es aquella que sostiene
que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de
las expectativas sociales de los ciudadanos. Y como dice
Bacigalupo, estas expectativas son el fundamento de las normas, o
sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social,
y, la pena tiene la función de contradecir y desautorizar
la desobediencia de la norma. Con el pensamiento del autor
argentino-español, el Derecho penal, por tanto, protege la
validez de las normas y esta validez es "el bien jurídico
del Derecho Penal"[56]

Por tanto, como opina Bacigalupo, esta concepción
se opone totalmente al "ontologicismo", pues postula una
normativización total del contenido de las
categorías, es decir una funcionalización de las
mismas, de tal manera que "no sólo los conceptos de
culpabilidad y acción, a los que la dogmática penal
los ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia o
una estructura lógico-objetiva o pre-jurídica
devienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en
consideración la función del derecho Penal, sino
que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le atribuye "la
culpabilidad y la realización de la
acción-"(…) "Un sujeto desde este punto de vista,
no quién puede causar o impedir un suceso sino quien
resulta obligado a ello. De la misma manera, conceptos como
causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc. pierden su
contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos
relativos a niveles de competencia". La distancia entre los
conceptos jurídicos del sistema y la "realidad
ontológica" resulta aquí máxima. Ello se
percibirá con mayor nitidez en la Teoría de la
Acción que se debe convertir, en realidad, en una
teoría del sujeto responsable, lo que le permite no
reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la
Teoría de la Culpabilidad, en la que ya no se
tratará de fundamentar un reproche al autor sino de
"limitarse a asegurar el orden social", razón por la cual
no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de
comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse
de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa
para la elaboración del conflicto diferente de la
imputación del delito al autor.(
Bacigalupo,198)

Recordemos que la postura de Roxín, según
anota Bodero Cali[57]se engarza con la
Política Criminal, la de Jakobs –discípulo de
Welzel- con la Sociología. En su obra "La evolución
de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso
Penal", Roxín, establece las similitudes y diferencias
entre su dogmática y la de Jakobs:

"Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida
ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una
elaboración normativa de las categorías
dogmáticas como "tarea del derecho penal"- Pero dado que
él sólo limita esa tarea a la estabilización
del sistema, por tanto, a la imputación según
exigencias preventivo generales, en su construcción
están ausentes elementos esenciales de la política
criminal: la prevención especial y la garantía de
los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de
partida teórico-sistemático"

El Derecho penal, según la opinión
autorizada de Medina Peñaloza, reacciona frente a una
perturbación social que no puede resolverse bajo los
conceptos de un sujeto aislado y de sus facultades, ya que hay
que partir de conceptos sociales, siendo aquellos del sujeto
mediados por lo social: de su competencia y de la norma en cuanto
expectativa institucionalizada. Es que el hecho de ser
persona
, como dice Medina, significa tener que representar
un papel; los partícipes de la sociedad se definen por el
hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo o al
menos alguna norma. Partiendo de esta situación es
necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa
un comportamiento, si significa una infracción de la norma
o algo que no acarrea lesividad social, de modo que ha de
desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse
el significado vinculante de cualquier comportamiento, que ha de
orientarse sobre la base de estándares, roles y
estructuras objetivas, como los elementos del delito. (Medina,
190). Y es en este esquema que funciona Jakobs.

En todo caso, en palabras de Aguilar López, mucho
se ha hablado, escrito y discutido en los últimos
años sobre la influencia de la teoría de los
sistemas sociales en el pensamiento de Jakobs. Suele casi
generalmente afirmarse que la construcción de este autor
se debe en gran parte a las aportaciones de Luhmann en el
ámbito de la Sociología. Por eso Polaino Navarrete
en su "Fundamentos Dogmáticos del Moderno Derecho Penal"
(p. 30) opina que "sólo es cierta en parte, y por tanto
los autores que suelen resaltar este aspecto (a menudo con
exacerbada e infundada crítica a la supuesta
abstracción sociológica de los conceptos
dogmáticos penales), lo hacen desde una perspectiva muy
parcial y fragmentaria, y –en consecuencia- no alcanzan a
vislumbrar la totalidad del problema"

Ahora bien, Bacigalupo establece que ninguno de los
sistemas tiene validez absoluta
. En la medida en la que
ninguna de las teorías de la pena la tiene, tampoco
podrían tenerla los sistemas dogmáticos conectados
con ellas, dice Bacigalupo. "Lo que parece seguro, es la
dependencia de los sistemas dogmáticos de una
decisión sobre la teoría de la pena, es decir,
sobre la función social del Derecho penal y de algo que,
generalmente, no se tiene en cuenta: una teoría de la
sociedad. La evolución de la teoría del delito en
el siglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena
–la prevención especial del positivismo, el retorno
a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo
entendimiento de la prevención especial y general del
funcionalismo- y a su inserción en distintas nociones de
la sociedad –la sociedad como un conjunto de intervenciones
causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos
del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de
valor ético-social de los sujetos con respecto a la esfera
de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un
conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de
expectativas estabilizadas en normas de conductas del
funcionalismo"[58]

En conclusión diremos que la originalidad de la
metodología de Jakobs, al formular su propuesta
dogmático-jurídico-penal, se basa en los conceptos
y categorías de la teoría de los sistemas sociales
de Luhmann. Entiende al funcionalismo jurídico penal como
aquella teoría donde el Derecho penal se orienta a
garantizar la identidad normativa, la constitución y la
sociedad. El Derecho penal se dirige a restablecer " en el plano
de la comunicación la vigencia perturbadora de la norma
cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como
consecuencia de una infracción de la norma". El delito se
constituye como una comunicación defectuosa
imputándose este defecto al autor como culpa suya. Para
Jakobs, la sociedad es una "construcción de un contexto de
comunicación que en todo caso podría estar
configurado de otro modo a como está configurado en el
caso concreto (de no ser así, no se trataría de una
construcción). Puesto que se trata de la
configuración, y no de la constatación de un
estado, la identidad de una sociedad se determina por medio de
las reglas de la configuración, es decir, por medio de
normas, y no por determinados estados o bienes.". Además
persona es "el destino de expectativas normativas, la titular de
deberes, y como puede observarse, no es algo dado por la
naturaleza, sino una construcción social (…); "persona"
es algo distinto de un ser humano, un individuo; éste es
el resultado de procesos naturales, aquella un producto social".
Dentro de este contexto de comunicación normativa se
ubican dos tipos de normas. Una parte de las normas que vienen
dadas por el mundo racional, "dentro del cual se produce en la
era moderna la comunicación que es común
entendimiento, y que no necesita de una estabilización
especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo
suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte, puede
que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero
sólo allí". Otra parte de las normas, "carece por
completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse,
concretamente, todas aquellas normas que conforme a la
concepción de la sociedad no pueden representarse como
dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como
leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque
hechas por buenas razones".[59]

Para Jakobs, anota Peña Cabrera Freyre, el
individuo no es más que un subsistema
sico-psíquico, mero centro de imputación, es un
instrumento de estabilización social y de
institucionalización de expectativas. Al subsistema penal
le corresponde asegurar la confianza institucional de los
ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema
social, como un mecanismo de confianza recíproco entre los
ciudadanos. Es entonces, un sistema así concebido se
focaliza a partir de su propia dinámica, dinámica
que viene constituida por los roles que a los ciudadanos se les
asigna, roles sociales que son garantizados tácticamente
mediante su normativización, de ahí, que la
función del derecho penal no sea la protección de
bienes jurídicos, sino la vigencia contrafáctiica
de la norma, esto es, la defraudación de expectativas del
colectivo surge por una falta de reconocimiento de la norma. El
delito es una falta de fidelidad hacia el derecho: una amenaza
para la estabilidad e integridades sociales. Por ello,
Peña Cabrera agrega, en opinión que nos adherimos,"
a esta teoría más le interesa la
manifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza
el sistema, que las causas de su desviación o las formas
de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de
lñas raíces individualistas del delito, de su
ontologismo y de los valores fundamentales del ser humano".
(Peña Cabrera Freyre, p. 172 ss)

EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE
ZAFFARONI

En palabras del propio Zaffaroni, las
sistemáticas funcional-sistémicas de Roxín y
de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a
los objetivos que les asignan a la pena (poder punitivo) que, a
su vez, consideran funcionales para la preservación de una
sociedad entendida como sistema; recordemos que para Jakobs la
teoría de sistemas del sociólogo Luhmann tiene
plena validez científica, y ante ello el argentino
no reconoce ninguna validez científica a ninguna
teoría positiva de la pena. Por eso Zaffaroni, ante este
panorama "intenta desarrollar una estructura conceptual que sea
funcional para la contención y la reducción del
poder punitivo y que, a su vez, resulte funcional a la
dinámica de una sociedad donde se verifica la presencia de
grupos en permanente conflicto y
competencia."[60]
( las cursivas y
negrillas son mías)

Para el autor su tesis sistémica funcional
reductora (o funcional conflictiva) no es apartarse del
funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente
desarrollarlo. Por ello, dice Zaffaroni que cabe insistir en que,
al asignar al Derecho penal la función política de
dique colocado por el Estado de Derecho para contener la
presión del estado de policía, lo importante es que
la construcción conceptual del delito, a partir de la
posición agnóstica acerca de la pena, deba llevarse
a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su
intencionalidad reductora del poder punitivo. Para Zaffaroni las
teorías sistémicas funcionalistas del delito
estudiadas anteriormente, procuran establecer un puente con la
Sociología, eligiendo las concepciones de la sociedad como
sistema. En cambio dice que el vínculo que establece un
derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser
preferentemente a través del marco de una sociedad
entendida conforme a una teoría del conflicto. Es decir
una sociedad integrada por gruidos cuyos intereses no coinciden
sino que colisionan y compiten, lo que da lugar aun proceso de
cambio continuo." En este marco el poder punitivo no tiene signo
positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre
del lado del más fuerte, tal como se certifica con toda la
historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penal
liberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en
ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo. El
derecho penal liberal no debe sostenerse sólo porque sea
saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo
tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinámica
social que pugna por ampliar los ámbitos de
autorrealización de las
personas".[61]

Zaffaroni no desconoce los aportes importantes de los
distintos momentos de la evolución de la teoría del
delito. Por ello, asegura: a) el esquema de Liszt tuvo la virtud
de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema
Liszt- Beling fijó las cuatro categorías sobre las
que se discutiría a lo largo del siglo siguiente la
teoría del delito, c) el neokantismo significó un
duro entrenamiento para la fina construcción
sistemática, d) el finalismo aportó su toque de
atención en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y
e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los
conceptos jurídico-penales son políticamente
funcionales.[62]

Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas
categorías, sino que les da una importancia relativa, lo
único que hace es "cambiar el puente que el funcionalismo
alemán tendió hacia la sociología
sistémica para tenderlo hacia la sociología
conflictivista y asociarlo a una teoría agnóstica
de la pena"[63] no renunciando a la estructura
estratificada del concepto de delito.

Por ello, en palabras de Zaffaroni, se impone que la
construcción de la teoría del delito que propone,
responda a una teleología contentora y reductora del poder
punitivo, con lo cual se retoma el punto de partida de Franz von
Liszt, aunque libre de su carga positiva y con la advertencia de
que el Derecho Penal no debe ser la Carta Magna del delincuente
sino del ciudadano. Por eso, afirma Zaffaroni, que la
sistemática conceptual del delito, así concebida no
puede menos que ser valorativa, en el sentido de que los
caracteres deben surgir de la determinación de los
criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables
conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de
prelación que facilite el camino analítico para la
solución de los casos particulares. En este sentido, tiene
presente su función inmediata o práctica, que es la
de facilitar la decisión de las agencias jurídicas
tanto como el entrenamiento académico para ese objeto.
(Zaffaroni, Manual, 302)

El tratadista apunta que si bien el marco de la
teoría negativa o agnóstica de la pena impone que
cualquier concepto de la teoría del delito deba ser
necesariamente contentor del ejercicio del poder punitivo ( o de
lo contrario sería disfuncional y, por ende,
estaría mal elaborado) debe cuidarse de no confundir la
teoría del delito como presupuesto ( que sólo
habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias
jurídicas), con las preguntas acerca de la asunción
de esta responsabilidad por parte de las mismas. Para el autor,
esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la
funcionalidad constructiva de la teoría del delito termine
configurando una confusión conceptual, como a veces parece
suceder en algunas construcciones funcionalistas.

EL SISTEMA GARANTISTA PENAL DE
FERRAJOLI.-

"Garantizar significa afianzar, asegurar,
proteger, defender, tutelar algo; y, cuando en la cultura
jurídica de habla de garantismo, ese "algo" que se tutela
son derechos y bienes individuales. Podría decirse pues,
como primera aproximación, que un derecho garantista
establece instrumentos para la defensa de los derechos de los
individuos frente a su eventual agresión por otros
individuos y (sobre todo) por el poder estatal; lo que tiene
lugar mediante el establecimiento de límites y
vínculos al poder a fin de maximizar la realización
de esos derechos y de minimizar sus amenazas". Así analiza
Marina Gascón Abellán en su trabajo "La
Teoría del Garantismo a propósito de la obra de L.
Ferrajoli "Derecho y Razón"[64].

Como tal, el garantismo es un ideal, y el propio
filósofo del derecho, Norberto Bobbio, dice que
éste es un modelo ideal al que la realidad se puede
acercar más o menos y que como modelo representa una meta
que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca
alcanzada del todo. Pero, manifiesta Bobbio, para constituir una
meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente
si está bien definido puede servir de criterio de
valoración y de corrección del hecho
existente.[65]

Para Luigi Ferrajoli, el garantismo está
orientado a garantizar derechos subjetivos, y se vincula a la
tradición clásica del pensamiento penal liberal y
expresa la exigencia, propia de la ilustración
jurídica, de minimización de ese "terrible
poder" –como lo llamó Montesquieu- que es el poder
punitivo, mediante el sometimiento a la ley penal judicial y
mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder
penal legislativo. Allí está la clave, porque el
pensamiento garantista es eminentemente democrático y
subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un
argumento jurídico constitucional, no puede ser de otra
forma o modelo, sino básicamente incluyente dentro de la
esfera constitucional penal.

Así se explica, que el padre del garantismo
identifica, dentro de un proyecto de "derecho penal
mínimo", como términos sinónimos,
"garantismo" y "derecho penal mínimo", toda vez que
designan un modelo teórico y normativo de Derecho penal
capaz de minimizar la violencia de la intervención
punitiva –tanto en la previsión legal de los delitos
como en su comprobación judicial- sometiéndola a
estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de
la persona. Por lo que, respecto al delito, menciona Ferrajoli,
estos límites son las garantías penales
sustanciales
; desde el principio de estricta legalidad o
taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad,
materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al
proceso, se corresponden a las garantías
procesales orgánicas
: la contrariedad, la paridad
entre acusación y defensa, la estricta separación
entre acusación y juez, la presunción de inocencia,
la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del
juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y
el principio del juez natural. Así pues, mientras las
garantías penales se orientan a minimizar los delitos,
esto es, a reducir al máximo lo que el poder legislativo
puede castigar, las garantías procesales se orientan a
minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al máximo
sus márgenes de arbitrio.[66]

En palabras de Ferrajoli, expuestas con claridad
meridiana, tres son las tesis que defiende en este contexto
garantista:

1) Existe un nexo indisoluble entre garantías y
justificación externa o política del Derecho Penal,
o sea los fines que lo justifican.

2) Existe un nexo indisoluble entre garantías y
legitimación interna de la jurisdicción.

3) El garantismo es la base de una Teoría
crítica y de una filosofía política del
Derecho penal, al unísono, idóneas ambas para
constituirse como Filosofía Política y
Teoría Crítica del Estado constitucional de
Derecho. Estudiemos estos principios rectores del maestro
italiano.

1.- En la primera tesis, que se relaciona con el nexo
entre garantías y justificación externa o
política, o sea, los fines del Derecho penal, Ferrajoli,
cree que precisamente por orientarse a regular y minimizar la
violencia punitiva, las garantías se configuran como las
fuentes de justificación del derecho penal, como
alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa
–desde la venganza privada hasta las reacciones informales
y arbitrarias de los aparatos públicos- que se
produciría en ausencia del derecho penal. Ante ello, el
maestro italiano considera que la única
justificación racional que puede ofrecerse del derecho
penal, como alternativas a las hipótesis abolicionistas,
es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de
la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los
delitos, sino también la violencia de las reacciones
frente a los delitos. Según el autor analizado, las
doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mérito en este
punto: el mérito, de carácter heurístico y
metodológico, de revertir sobre ese artificio que el
derecho penal la carga de su justificación. Para
Ferrajoli, el Derecho penal se justifica si y solo si,
además de prevenir los delitos –cosa que
conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales
desregulados y los de justicia privada salvaje- , logra
también minimizar la violencia de las reacciones frente a
los delitos. Expresa que si y solo si, en consecuencia, logra ser
instrumento de defensa y garantía de todos: de la
mayoría no desviada, pero también de la
minoría desviada. Si en suma, al criterio del italiano, es
capaz de realizar, como derecho penal mínimo, un
doble objetivo: no solo la prevención y la
minimización de los delitos, sino también la
prevención de las reacciones informales frente a los
delitos y la minimización de las penas.

2.- En cuanto al nexo entre garantías y
legitimación, tanto interna o jurídica cuanto
externa y política, del poder judicial, en criterio del
pensamiento jurídico-penal de Ferrajoli, la pregunta que
se debe responder es ésta: ¿cuál es el
fundamento democrático de la legitimación del poder
punitivo, o sea de la jurisdicción penal? Para ello, el
autor cree que si el significado de "democracia" equivale a
"voluntad de la mayoría", quedaría ciertamente
excluida toda posibilidad de fundar una axiología
democrática y garantista del Derecho penal. Un derecho
penal así se orientaría hacia formas de derecho
penal máximo, o sea máximamente represivo, carente
de límites y garantías, toda vez que la
mayoría tiende a concebir a un derecho penal como
instrumento de defensa social, por tanto de defensa de la
mayoría no desviada, en contra de la minoría
desviada a la que descarga todo su poder represivo, toda vez que
los ve como "diferentes" y fuente oscuros peligros. Por ello,
Ferrajoli dice fundamentalmente que "todo esto significa que
entre garantismo penal y democracia política, entre
seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del
imputado, del reo y del detenido, existe de facto una antinomia;
que la legitimación del poder judicial, en otras palabras,
no es "democrática", si por "democracia" se entiende
únicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la
mayoría; la batalla por el garantismo penal, ha escrito
Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la
minoría"[67]

En cambio, para Ferrajoli, si entendemos la democracia
como democracia constitucional o de Derecho, que permite entender
los fundamentos axiológicos y al mismo tiempo los
límites del derecho penal y de la pena, y que hace
referencia no a quien puede decidir (la mayoría en este
caso), sino a qué es lo que no puede decidir ninguna
mayoría, ni siquiera por unanimidad.
Así
entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos
de todos son los derechos fundamentales que señala la
constitución en un Estado de Derecho. Por eso, Ferrajoli,
enseña que las garantías, incorporadas en las
constituciones, se configuran no solo como fuentes e
justificación externa o política de la existencia
del derecho penal, sino también como fuentes de
legitimación jurídica y política de las
concretas decisiones penales. Manifiesta que "El fundamento de la
legitimidad sustancial de la jurisdicción no es, en
efecto, el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus
decisiones, que viene asegurada, de un lado, por las
garantías penales, especialmente por la estricta
legalidad, o sea la taxatividad y materialidad y, por tanto, la
verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hechos
legales, y de otro, por las garantías procesales de la
carga de la prueba para la acusación y del contradictorio,
o sea del derecho a la refutación conferido a la defensa.
No se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a
los intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna
mayoría, por aplastante que sea, puede hacer
legítima la condena de un inocente o la absolución
de un culpable
."[68]. En ese sentido el
tratadista italiano considera el carácter no consensual ni
representativo de la legitimación de los órganos
encargados de la jurisdicción penal y su independencia
frente a cualquier poder representativo de la mayoría,
precisamente porque la legitimación del juicio penal
reside en las garantías de la imparcial
comprobación de la verdad; precisamente porque los
derechos fundamentales y sus garantís son , según
la feliz expresión de Ronald Dworkin, derechos y
garantías "frente a la mayoría", también el
poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder
virtualmente "frente a la mayoría", como lo sostiene en el
trabajo de su autoría que comentamos.(las negrillas son
mías).

3.- En el aspecto que el garantismo es una teoría
crítica del Estado constitucional de Derecho, Ferrajoli
hace hincapié que el garantismo es una doctrina
filosófico-política de justificación del
Derecho Penal y a la vez una teoría
jurídico-normativa de las garantías penales y
procesales. Dice que es una filosofía utilitarista sobre
los fines y los fundamentos del Derecho penal, y , al mismo
tiempo, una teoría del Derecho penal mínimo
–una y otra sobre el deber ser del Derecho penal- que en
gran parte reproduce los principios de justicia y garantía
incorporados en los ordenamientos evolucionados.

En Ferrajoli, como Filosofía Política, el
garantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del
Derecho penal desde un punto de vista axiológico externo.
Como teoría jurídica, es una teoría
empírica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser
del Derecho penal desde el punto de vista jurídico interno
de los principios de justicia incorporados en nuestros
ordenamientos, y en particular en las Constituciones. En este
sentido, para el maestro italiano, el garantismo es
sinónimo de "Estado constitucional de Derecho", es decir,
en palabras suyas, de un sistema que recoge el paradigma
clásico de Estado liberal, extendiéndolo en dos
direcciones: de un lado, a todos los poderes, no sólo al
judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no
solo a los poderes públicos sino también a los
privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de
libertad sino también a los sociales, con el consiguiente
surgimiento de obligaciones, además de prohibiciones, para
la esfera pública. Es que para Ferrajoli la idea de la
democracia constitucional expresada por el paradigma garantista
es opuesta a la imagen de la democracia mayoritaria o
plebiscitaria. (Ferrajoli, "Garantías y Derecho Penal" op.
cit. p. 10 y 11)

Los diez axiomas del garantismo penal que Ferrajoli
señala en "Derecho y Razón"y que fueron elaborados
por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, son
concebidos como principios naturales de limitación del
poder penal "absoluto" son:

1.-Nulla poena sine crimine (principio de retributividad
o de la sucesividad de la pena respecto del delito)

2.-Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en
sentido lato o en sentido estricto)

3-Nulla lex (poenalis) sine necessitete (principio de
necesidad o de economía del derecho penal)

4.-nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad
o de la ofensividad del acto)

5.-Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad
o de la exterioridad de la acción).

6.-Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o
de la responsabilidad personal).

7.-Nulla culpa sine indicio (principio de
jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto).

8.-Nulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio
o de la separación entre juez y
acusación).

9.-Nulla accusatio sine probatione (principio de la
carga de la prueba o de verificación).

10.-Nulla probatio sine defensione (principio del
contradictorio, o de la defensa, o de
refutación).

Ahora bien, Zaffaroni, expresa que Ferrajoli no
distingue entre poder punitivo y derecho penal, ya que para
éste el poder punitivo estaría del lado del
más débil: de la víctima frente al
delincuente y del delincuente ante la venganza y ante ello, su
derecho penal mínimo sería un programa de ley del
más débil, y sostiene, por tanto, Zaffaroni que no
hay razones históricas que permitan sostener que el poder
punitivo alguna vez vaya a estar del lado del más
débil – sino todo lo contrario-, por lo que la
discusión con el abolicionismo se convierte en una disputa
sobre un modelo acabado de completa transformación social,
pero a criterio de Zaffaroni, poco dice Ferrajoli sobre la clave
teórica con la que se debe elaborar el derecho penal
vigente.[69]

Zaffaroni nos ilustra que el derecho penal de
garantías es inherente al estado de derecho
porque las garantías procesales penales y penales no son
más que el resultado de la experiencia de
contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia
de la cápsula que encierra al estado de policía, o
sea, que son el estado de derecho mismo. El derecho
penal de un estado de derecho –dice este autor-, por ende,
no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las
garantías de los ciudadanos como límites reductores
de las pulsiones del estado de policía, so pena de perder
su esencia y contenido, "pues de otro modo pasaría a
liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuiría a
aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigiría en
rama cancerosa del derecho del estado de
derecho"[70]

También Polaino Navarrete considera que la
corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de
proponer una intervención limitada y racional del sistema
punitivo (en consonancia con el carácter fragmentario,
subsidiario y de ultima ratio del Derecho Penal y con el
principio de intervención penal mínima y necesaria)
y de fomentar un análisis crítico de toda
concentración de poder punitivo en manos del Estado;
aunque también , el indicado autor cree que no todos los
planteamientos del movimiento del Derecho penal mínimo en
absoluto son plenamente plausibles, pues existen contradicciones,
por lo que este autor pierde absolutamente la fe en este sistema,
ya que, considera al igual que el español Jesús
María Silva Sánchez, que actualmente impera una
expansión del Derecho penal.

Dice el autor español en este orden lo siguiente:
" el pretendido y deseado Derecho Penal mínimo y
garantista es, a día de hoy –y no obstante la
progresiva democratización y racionalización de la
mayoría de los ordenamientos-, una aspiración
idealista, una utopía más que una realidad. Tal
aspiración de un más racional y armónico
Sistema penal se ve paradójicamente contradicha por varios
movimientos recientes, que caracterizan la actual Política
Criminal. Se trata de movimientos fluctuantes, funcionales,
variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios
planteamientos. Aunque no entremos aquí en el
análisis detenido de los rasgos que caracterizan al
Derecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe
afirmar que los actuales desarrollo del sistema punitivo
conducen, paradójicamente, a posturas
neocriminalizadoras, y –por ende- a la
expansión del Derecho Penal, y no a su deseada
reducción."[71]

En cambio, nosotros creemos que el pensamiento de
Ferrajoli, es práctico, reconoce la utopía del
abolicionismo y proclama la necesidad del garantismo
constitucional, como derecho penal mínimo, en el marco del
Estado democrático de Derecho. Es lo que mejor debemos
esperar del derecho positivo constitucional, tesis que se impone
en el mundo occidental, en contraposición con el derecho
penal máximo exageradamente punitivo y desprovisto de
defensa de los derechos humanos fundamentales y en
contraposición a la pretendida expansión del
Derecho penal.[72] Incluso en la reforma al
Código de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del
2009 se establece que en la investigación penal, el Estado
se sujetará al principio de mínima
intervención, toda vez que en el ejercicio de la
acción penal se prestará especial atención a
los derechos de los procesados y ofendidos.

Anotamos que en la exposición de motivos del
Anteproyecto de Código de garantías penales se
establece que el garantismo penal o derecho penal mínimo
es la más adecuada al derecho internacional de los
derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente
materializado, como es el caso de nuestro sistema
jurídico. Señala que el garantismo penal se basa en
algunos postulados: 1.- El derecho penal debe respetar los
derechos de las personas de forma cuidadosa y seria; 2.- las
limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en
procedimientos contradictorios, en los que se garantice el
derecho a la defensa técnica; 3.- las autoridades
judiciales y no judiciales (policía, fiscalía,
administración penitenciaria) que intervienen en las
distintas instancias penales, deben tener la mínima
posibilidad de discrecionalidad, tienen que justificar sus
acciones y ser responsables de las mismas; 4.- todo acto que
restrinja derechos es controlable judicialmente; y, 5.- el
derecho penal es el mínimo necesario para garantizar la
eficiencia, evitar la impunidad y proteger a la persona inocente.
(p, 47).

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  • 28. http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADA_del_delito

  • 29. http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=133

 

 

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor,
MSc[73]

[1] Derecho penal I. Universidad de Navarra-
España. Varios autores. p. 75

[2] Sergio Medina Peñaloza.
Teoría del delito .p.25

[3] Santiago Mir Puig. “Derecho penal,
parte general” p. 143.

[4] Profesor de la Universidad de Valencia,
en su artículo de Internet: “Algunos
planteamientos dogmáticos en la teoría
jurídica del delito en Alemania, Italia y
España”.

[5] Francisco Muñoz Conde y Mercedes
García Arán. “Derecho Penal. Parte
General”. p.199

[6] Claus Roxín. op.cit. p. 192 y
193

[7] Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit.
194

[8] Miguel Ángel Aguilar López.
“El Delito y la Responsabilidad Penal” p. XXIII

[9]
http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=133

[10] Criterio enunciado en trabajo
científico en Internet.

[11] Bernd Schunemann divide la
evolución de la teoría del delito desde su
nacimiento en las diferentes épocas de la
construcción del sistema jurídico-penal, en las
siguientes: el naturalismo (coincidente con el sistema
clásico del delito), la explicación neokantiana,
las tesis irracionalistas de la época
nacionalsocialista, el finalismo, el postfinalismo y las
sistemáticas funcional-racionalistas. En “El
sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales”. Madrid. 1991.

[12] En “Obras Completas” de Juan
Bustos Ramírez. op.cit. p. 770

[13]
http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADA_del_delito

[14] Jesús María Silva
Sánchez, Artículo “La Sistemática
alemana de la Teoría del delito: ¿Es o no
adecuada a estos tiempos?, en “Estudios de Derecho
penal”. Ara editores 2005. p. 19 y sgte..

[15] Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre. “Derecho Penal. Parte General. Teoría del
delito y de la pena y sus consecuencias
jurídicas”. p. 139 y sgtes.

[16] Esteban Righi. “Derecho penal,
parte general”. p. 93

[17] Giovanni Carmignani. “Elementos de
Derecho Criminal”. Editorial Temis.
Bogotá-Colombia. 1979

[18] Fernando Velásquez V.
“Manual de Derecho Penal, Parte general”. p.
216

[19] Ibídem.

[20] Felipe Villavicencio Terreros.
“Derecho Penal. Parte General”. p. 228

[21] Eugenio Raúl Zaffaroni.
“Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 285

[22] Reinhart Maurach y Heinz Zipf. Derecho
penal. Parte General. p. 227 y stges.

[23] Jescheck op. cit. p.275 y 276

[24] Felipe Villavicencio Terreros. op. cit.
p. 235

[25] Sergio Mediana Peñaloza.
“Teoría del Delito.Causalismo, Finalismo,
Funcionalismo e Imputación Objetiva” p.71

[26] Miguel Ángel Aguilar López
op.cit. paginas. 9 y 10

[27] Fernando Velásquez V.
“Manual de Derecho penal. Parte general”. p.
219.

[28] Roxín, op.cit. p 198

[29] Fernando Velásquez V.
“Manual de Derecho penal, parte general” p. 219

[30] Ídem p. 199

[31] Villavicenbcio Terreros. op. cit. p.
238

[32] Cfr. Fernándo Velasquez V.
“Manual de Derecho penal, parte general”. p.
222.

[33] Fernando Velásquez V.
“Manual de Derecho penal, parte general”. p.
222

[34] Hans Heinrich Jescheck . op.cit. p.
283

[35] Roxín. op.cit. p. 201

[36] Hans Welzel. “Derecho Penal
Alemán” p. 39 y 40

[37] Hans Welzel. “Introducción
a la Filosofía del Derecho”. p. 257

[38] Claus Roxín. op.cit. p.240 y
sgtes.

[39] En conferencia pronunciada en
México el 25 de Octubre de 2007. Ver: Claus
Roxín, “Evolución y modernas tendencias de
la teoría del delito en Alemania”. p. 17

[40] Los clásicos, conforme a su
concepción causal-psicológica, consideraban al
conocimiento de la antijuridicidad como un componente del dolo
(como elemento subjetivo de la culpabilidad).

[41] Eugenio Raúl Zaffaroni y
otros.”Derecho Penal. Parte General”. p 36. Por
valor histórico es importante concluir que el sistema
finalista se basó en dos corrientes filosóficas:
el ontologismo fenomenológico y la filosofía
epistemológica. El ontologismo fenomenológico,
que se propugnó en las décadas de los años
30 hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el
mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Welzel
precisa que el uso de la palabra
“ontológico” no procedía de la
Ontología (posterior) de Hartmann y tenía mucho
menos que ver con la ontología de la antigua
metafísica (precrítica). Además afirmaba
que el ámbito ontológico viene a ser el concepto
de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho
Penal. Dicho concepto no es causal sino final. La
filosofía epistemológica que nos lleva a una
teoría del conocimiento, entiende que todo
fenómeno se logra explicar a través del fin por
el cual se orienta. Para Welzel, las “categorías
del conocimiento son también categorías del ser,
es decir, que no son sólo categorías
gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías
ontológicas. Esto era lo que yo me refería
principalmente con la palabra “ontológico”.
Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p. 244

[42] Juan Fernández Carrasquilla.
“Derecho penal fundamental I”. p. 524 y sgte.

[43] Esteban Righi. “Derecho Penal,
parte general”. p. 123 y sgte.

[44] Ibidem. p. 124. Righi sostiene que aun
admitiendo que son esencialmente errores de prohibición,
por considerar que no es plausible aplicarles la escala del
delito doloso, la teoría limitada de la culpabilidad
resolvió estos casos acudiendo a las reglas del error de
tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay
diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes (
matar un mosquito ) y acciones jurídicamente permitidas;
ya que lo decisivo no es que ambos errores sean esencialmente
diversos, sino buscar la mejor solución en
función de consideraciones
político-criminales.

[45] C. Roxín. “Política
Criminal y Sistema de Derecho penal”. Barcelona . 1972.
págs.. 40 y sgtes.

[46] Gunther Jakobs. “Sociedad, norma y
persona: Una Teoría de un Derecho Penal
funcional”, p. 9

[47] Ver, Roxín, op.cit. p. 205

[48] . Roxín en México en
conferencia de 25 de octubre de 2007 confiesa “que si
pudiera resumir en una sola frase cuál es la diferencia
entre mi concepción y la evolución
sistemática de las épocas pasadas, diría
que mi sistematización no se fundamenta en criterios
ontológicos (causalidad o finalidad), sino en las
funciones político-criminales (es decir, en el fin del
derecho penal y la pena), y que conforme a esta perspectiva, el
injusto tiende a ampliarse debido a la teoría de la
imputación objetiva, y la culpabilidad, con la
introducción del criterio de necesidad de pena, se
extienden hasta constituir una teoría de la
responsabilidad…”. Cfr. Claus Roxín:
“Evolución y modernas tendencias de la
teoría del delito en Alemania”. p. 19 y 35

[49] C. Roxín. “Derecho
Penal.Parte General” p. 219

[50] Roxín ha dicho en México
que su posición personal es que la categoría de
“culpabilidad” debe cambiarse por una teoría
de la “responsabilidad” y que ésta debe
basarse en la función de la pena, y no como sucede en el
injusto, en la función del derecho penal. “La
función del derecho penal-explica- y la función
de la pena individualmente impuesta no son, de manera alguna,
lo mismo. Esto se debe a que el derecho penal está
dirigido, independientemente de la comisión de un delito
en concreto, a todos los integrantes de la sociedad y pretende
evitar la comisión de delitos mediante la
prohibición de comportamientos peligrosos que pongan en
peligro bienes jurídicos, así como también
salvaguardar dichos bienes antes de ser lesionados. Por el
contrario, la pena se aplica individualmente al infractor una
vez que éste ha cometido el delito, lo que para la
sociedad tiene un significado de menor envergadura. Entonces
¿cuál es el fin de la pena?…” Cfr. Claus
Roxín: “Evolución y modernas tendencias de
la teoría del delito en Alemania”. p. 28

[51] Edmundo René Bodero.
Artículo en Internet, “EL Post-finalismo,
sublimación de la Política Criminal y el control
social”.

[52] La obra de Carlos Parma, titula,
“El pensamiento de Günther Jakobs, El Derecho Penal
del siglo XXI” p. 25. En este libro Parma hace un estudio
del pensamiento jurídico y filosófico de Jakobs y
llega a la conclusión que la concepción
filosófica de éste proviene de Hegel, toda vez
que el mismo Jakobs expresó en visita en Mendoza,
Argentina, en conferencia dictada en septiembre del 2000:
“si aceptamos una diferencia de 180 años mi
sistema reconoce su fuente en Hegel”. Parma en esta obra
es un panegirista de Jakobs, aunque pocos años
después, cuando éste desarrolla su teoría
del derecho penal del enemigo, se convierte en su detractor. Yo
he escuchado conferencias de Parma en Guayaquil, varias veces,
en que detesta esta concepción Jakobiana y la iguala a
la política represiva del ex Presidente de EE.UU, Busch;
le da una interpretación eminentemente política y
no jurídica.

[53] Gunther Jakobs. “Derecho Penal.
Parte General .Fundamentos y teoría de la
imputación” prólogo a la primera
edición.

[54] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros.
“Derecho Penal. parte General”. pp. 367 y 368.

[55] Según Zafaroni, Niklass Luhmann,
al decepcionar y radicalizar el funcionalismo en Alemania,
distinguió entre el sistema y los subsistemas, que
seríamos los seres humanos. El sistema debe responder a
las demandas de os subsistemas, porque si son demasiadas lo
desestabilizan. Al igual que los animales, debe mantenerse
equilibrado y conservar la capacidad de
reproducirse(autopoiesis). Para eso debe reducir las demandas,
para lo cual tiene que producir consenso, que en realidad es
ausencia de disenso.(Manual ,págs. 263 y 264)

[56] Enrique Bacigalupo. op.cit. p. 198

[57] Edmundo René Bodero Cali.
Artículo en Internet: “EL Post-finalismo,
sublimación de la Política Criminal y el Control
Social”.

[58] Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit. p.
199

[59] Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p.
253

[60] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros:
“Derecho Penal. Parte General”. p.371

[61] Idem.

[62] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros
“Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 301

[63] Ídem.

[64] Artículo en “Garantismo y
Derecho Penal” p. 13

[65] Norberto Bobbio, en el prólogo
del libro de Ferrajoli, “Derecho y Razón”.
p. 13

[66] Luigi Ferrajoli:”Garantías
y Derecho Penal” Articulo en “Garantismo y Derecho
Penal” p. 4

[67] Ídem p. 8

[68] Idem p. 9

[69] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros.
“Derecho Penal. Parte General” p. 346. No olvidemos
que Zaffaroni reconoce paladinamente que referirse a un derecho
penal garantista en un Estado de Derecho es una grosera
redundancia, porque en él no puede haber otro derecho
penal que el de garantías, de modo que todo penalista,
en ese marco, se supone que es partidario de las
garantías, esto es, garantista. Cfr. Obra del autor,
“El enemigo en el Derecho penal” p. 228.

[70] Eugenio Raúl Zaffaroni. “El
Enemigo en el Derecho penal”. p. 228 y sgte.

[71] Miguel Polaino Navarrete.
“Instituciones de Derecho Penal. Parte General”.
p.39

[72] “El derecho penal mínimo
tiene varios sustentos filosóficos, históricos y
empíricos. Filosóficamente, si se considera que
el Estado está al servicio de las personas, promueve y
protege los derechos, no puede jamás convertirse en un
aparato represor, que aniquila, anula o desconoce los derechos
de las personas; su intervención es excepcional y cuando
no existen soluciones más adecuadas o proporcionales
para resolver un conflicto”. En “exposición
de motivos” del “Anteproyecto de Código de
Garantías penales, la constitucionalización del
derecho penal” p.47

[73] Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en
Docencia Superior, Magíster y Especialista en Ciencias
Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias
Internacionales y Diplomacia. Es Profesor Principal de la FACSO
de la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la
Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad
Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado de la III
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director
Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos
Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del
Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha
publicado: “Derecho de la Comunicación Social en
el Ecuador” y “Derecho Internacional de la
Comunicación Social”. Por publicarse:
“Fundamentos Teóricos de Derecho Penal
Moderno” y “La Culpabilidad Penal y la
Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del
Derecho Penal Ecuatoriano”. Ejerce la abogacía y
escribe artículos de Derecho..Email:
efranco_loor[arroba]hotmail.com

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