La conciliación preventiva

A cada instante se está realizando el cumplimiento voluntario de las obligaciones, forma feliz de la positividad del derecho, como ideal de todo ordenamiento jurídico.

Cuando el titular del derecho puede quedar burlado en su pretensión, surge el conflicto de intereses con relevancia jurídica. La reacción por el incumplimiento presenta las más variadas formas, desde la indiferencia y la abstención, pasando por el arreglo o transacción, hasta el empleo de los medios violentos, cuando con sus propias manos se hace justicia:

Auto tutela del Derecho.

Esta forma primitiva de dirimir el conflicto está prohibida, pues la reivindicación de un derecho, se ejerce con expreso y origina una serie de hechos vengativos de gravedad cada vez mayor, de las más funestas consecuencias. Por la imitación estos hechos se multiplican y ponen entre dicho la validez de todo un orden jurídico, perturban la paz y el orden social.

Ejerciendo el derecho de petición, en su forma específica de acción (demandado) recurre el titular del derecho, al órgano judicial, reclamando al obligado el cumplimiento del deber jurídico. La función judicial está encaminada a ese fin Heterocomposición del litigio.

El proceso es el medio supletorio para lograrlo. Su tramitación implica la pérdida de tiempo y dinero por parte del Estado y el particular interesado y, es lo más grave, deja en el ánimo de las partes arraigada animadversión, difícil de olvidar. Por estas razones el proceso se consideraba como un mal, pero un mal necesario, ya que evita las vías de hecho que toman los interesados ante el irrespeto de los derechos ajenos e incumplimiento de las obligaciones propias.

Por la naturaleza supletoria del proceso, los aspectos negativos anotados (pérdida de tiempo y de dinero), la incertidumbre de perder la litis y, especialmente, el propósito humano de llegar a un acuerdo y resolver el conflicto por medio de un avenimiento, surgen las formas de solución del litigio por las propias partes: Autocomposición del derecho.

Aunque en la práctica no se obtienen los resultados deseados, los medios que eviten el proceso son dignos de tomarse en cuenta para su estudio, con el propósito de regularlos para obtener la mayor eficacia posible.

Uno de estos medios es la Conciliación, tema del presente trabajo, cuyo desarrollo, siguiendo el orden lógico y tratando de mantener la unidad del mismo, lo inicio con la exposición histórica de la institución que, como tal, es relativamente reciente; sin embargo ofrezco dados desde los tiempos remotos hasta nuestros días, con el fin de presentar sucinta exposición que permita conocer los cambios que ha sufrido en el transcurso del tiempo u a través del espacio.

De importancia relevante es conocer la naturaleza jurídica de la institución, sobre la cual los tratadistas, procesalista o no se encuentran en completo desacuerdo. Ha sufrido las más acervas críticas, como jamás institución jurídica algunas las haya recibido, al grado de señalarlas como institución estéril e inconveniente. Han surgido los defensores de la misma, prescribiendo reglas para convertirla en instrumento eficaz para la consecución de su fin.

La Conciliación[1]

(en el Código Procesal Civil y Mercantil de la República de El Salvador)

GENERALIDADES:

La conciliación se considera como un acto preliminar a la demanda: porque antes de la presentación de la demanda el interesado suele realizar gestiones en caminada a resolver por vía amistosa el diferendo, causa de la posible contienda a veces ante la necesidad de agotar las posibilidades de arreglo o solución de la contienda sin que sea necesario que se acuda a los órganos jurisdiccionales.

CONCEPTO

Enrique Véscovi insigne jurista Uruguayo -como
lo llama Almagro Nosete-,en su obra Derecho Procesal Civil, Tomó IV ;
nos dice etimológicamente la conciliación viene del latín
conciliato del verbo conciliare que significa componer y ajustar
los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades
respecto de los puntos de disidencia.[2]

DEFINICIONES

Nuestro Código de procedimiento Civiles derogado, regulaba ampliamente la Conciliación ya que la definía diciendo que "es un acto preparatorio para el juicio, que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere entablar, procurando que las partes se avengan o que transijan o comprometan en árbitros o arbitradores el asunto que da motivos a él".

• 1) Guillermo Cabanellas, en su diccionario de derecho usual, la define como "la avenencia de las partes en un acto judicial previo a la iniciación de un pleito".

• 2) Eduardo Pallares, En su diccionario de derecho procesal civil, cita la siguiente definición: "Es la avenencia que sin necesidad de juicio de clase alguna, tiene lugar entre partes que disientes acerca de sus derechos en un caso concreto y de las cuales una trata de entablar un pleito contra otra.

En la legislación Salvadoreña según la Ley de mediación conciliación y arbitraje en su art.3.

Entiende por conciliación de la manera siguiente; Un mecanismo de solución de controversias atreves de la cual dos o más personas tratan de lograr por sí mismas la solución de sus diferencias con ayuda del juez o arbitro según el caso quien actúa como tercero neutral y procurando avenir los intereses de las partes.[3]

La nueva ley procesal civil y mercantil por su perfil general únicamente nos recuerda que el acto de conciliación tiene por objeto evitar un proceso.[4]

Es evidente que la finalidad de la figura en estudio es resolver, mediante el acuerdo de las partes, un conflicto ya existente, pudiendo ser positivo su efecto (logro del acuerdo y evitación del proceso o la sentencia, según el caso), o negativo (no obtención del acuerdo).

La conciliación objeto de estudio es la preventiva o procesal al tomar como perspectiva principal el inicio del proceso judicial durante el cual se realiza un nuevo intento de conciliación pero esta vez de manera Intra-procesal.

Ambas clases de conciliación judicial se distinguen esencialmente en que la Conciliación Procesal es un Procedimiento Judicial optativo del cual pueden hacer uso los litigantes en conflicto; en cambio en la Conciliación Intra-procesal es un contenido obligatorio para la audiencia preparatoria en el proceso común o la única para los procesos abreviados

Como suele sostenerse en materia procesal la conciliación tiene por finalidad lograr, si fuera posible un acuerdo entre los litigantes que evite el desarrollo de todo el proceso judicial con todas sus consecuencias negativas sobre el desgaste emocional de tiempo y dinero invertidos.[5]

A la idea anterior se agrega que la conciliación se origina de un conflicto de intereses tal acuerdo se realiza en presencia de la autoridad jurisdiccional designada por la autoridad procesal.[6]

Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido"[7]

(Debe dejarse claro que la actividad de conciliación como tema central de las presentes reflexiones se circunscribe a las sucedidas en sede judicial pre procesal dejando por fuera las conciliaciones realizadas ante las autoridades administrativas o los tribunales arbitrales.)

Breve reseña histórica

La Conciliación como institución, con los principios y regulaciones que la informan es relativamente moderna, si la comparamos con la época de origen de otras. Los autores señalan los siglos XVII y XIX (1), como la época en que alcanza el rango de permanencia al ser incorporada en las diversa legislaciones, hasta llegar a formar parte de los cánones del Derecho Internacional. No quiero afirmar que antes no hayan existido los arreglos conciliatorios de las partes, de sus diferencias y reclamos, con o sin la intervención del magistrado o reconocimiento de la ley. Como tal que no tiene carácter de institución –se pierde en la oscuridad del tiempo y se remonta a los pueblos primitivos y a las civilizaciones orientales, específicamente a la hebrea.[8]

A) LA CONCILIACION EN GRECIA

En Grecia, en Atenas específicamente la conciliación si estaba regulada por la ley en una forma expresa, la cual encargaba a ciertas personas, llamadas Thesmotetes[9]el examen de los hechos motivos del litigio y procurar convencer a las partes de que debían transigir equitativamente sus diferencias. [10]

B) LA CONCILIACION EN EL DERECHO ROMANO

Antigua Roma, la conciliación no estuvo regulada por la ley en forma expresa; no obstante, la ley de las doce tablas respetaba la avenencia a que pudiesen llegar las partes. Cicerón, refiriéndose a esta institución, la aconsejada fundada en el aborrecimiento que debía tenerse a los pleitos, diciendo de ella que era un acto de liberalidad digno de elogio y provechoso para quien lo realizaba. En esta parte, es interesante tener a cuenta el hecho de que los romanos, en repetidas oportunidades y en momentos de entusiasmo inspiración, se reunían al pie de una columna erigida en memoria de Julio Cesar, para deponer su diferencias y terminar amigablemente sus litigios. Posteriormente, el Cristianismo, con espíritu pacifista que le impulsa, vino a abonar más el terreno de la conciliación.

A este respecto podemos citar algunos pasajes que se encuentran en la Santa biblia y que pueden considerarse con propiedad como fundamentos concretos de la conciliación: 1) "Transige con tu adversario mientras está con él en camino, no sea que te entregue al juez", y 2) "· aquel a quien reclama una cosa, da lo que le pidan y algo más".

La función de administrar justicia, estaba separada del mando militar: el Pretor y el Edil Curul; este conocía de los juicios sobre asuntos del comercio, aquel, el más importante, establecido en el año 387 (367 A. de C.), conocía de los juicios civiles y penales.[11]

En la edad media, se dieron algunas leyes que establecieron la conciliación de los Pacis adsertor, que eran personas delegadas por el rey para que intervinieran en algunos litigios entre las personas a efecto de que procuraran su avenencia.

C) LA CONCILIACION COMO INSTITUCION

Fue regulada con carácter permanente e institucional en los siglos XVII y XIX.

De Inglaterra y Alemania llega a la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII.

Las ideas liberales de los revolucionarios fueron la base para combatirla ardorosamente y, con ello, su divulgación propició.

En la Ley del 24 de Agosto de 1790, decretaba por la Asamblea Constituyente de Francia[12]se establece la facultad de conciliar del Juez. Esta ley es el antecedente inmediato de la Conciliación Española, cuyos frutos encontramos en la Constitución Política de Cádiz de 1812, cuando Fernando VII, había abdicado su corona a petición de Napoleón Bonaparte. Dicho sea de paso, en Las Cortes Españolas estaba representada la provincia de San Salvador, por el diputado José Ignacio Ávila.

Fernando VII recupera la corona y en 1814 deroga la Constitución; para recuperar, en 1820, vigencia su texto íntegro, y con él el Capítulo II del Título V que establecía el juicio especial de Conciliación[13].

Declarada la Conciliación obligatoria y previa a todo juicio, no se podía entablar proceso civil y penal por injurias, sin la certificación de que se había intentado, infructuosa, la Conciliación.

Entre los años de 1820 y 1855 se declara una serie de leyes y reglamentos que regulan la institución; en 1821 la declara obligatoria para eclesiásticos y militares; el reglamento de 1835 le da el carácter de juicio (demanda, contestación y sentencia que obliga con el consentimiento de las partes). La autoridad competente era el Alcalde. En 1829 el Código de Comercio creó los Jueces a venideros[14], para los conflictos jurídicos de naturaleza mercantil.

En 1855 se decreta la primera Ley de Enjuiciamiento Civil. Faculta a los Jueces Municipales para que conozcan la Conciliación que previa al juicio declarativo, tiene que promover el actor. En términos semejantes se regula en otras naciones: Francia, Italia, Alemania, Argentina, etc. [15]

El desconocimiento de la ley y de principios jurídicos fundamentales por parte del Juez Conciliador El Alcalde- generó tantos errores y desconfianza en las personas que fue necesario privarlos de las funciones judiciales y concederlas al Juez de Paz, en 1856 [16]

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 llamó Jueces Municipales al de Paz.

Se decreta la segunda Ley de Enjuiciamiento Civil en 1881, que alberga en su texto las disposiciones de la Conciliación como "acto previo y obligatorio".

D) LA CONCILIACION EN EL DERECHO SALVADOREÑO

El Salvador, en su historia, presenta diversas épocas.

Siguiendo el proceso de formación y desarrollo del orden jurídico salvadoreño, la historia sobre esta institución se divide en tres períodos:

1) Colonia y pre independiente

2) De transición o Derecho Intermediario

3) Derecho nuevo.

1) EPOCA DE LA CONCILIACION EN EL SALVADOR

Atendiendo al momento en que adquirió categoría de institución, me permito señalar 2 épocas:

1.1) La Pre-Institucional y

1.2) La institucional.

1.1. EPOCA PREINSTITUCIONAL

En el proceso de transculturización, durante la colonia, España impuso a los pueblos conquistados su idioma, su religión, sus costumbres, sus leyes, etc.

Varios cuerpos de leyes españolas tuvieron vigencia en El Salvador: El Fuero Juzgo, El Fuero Real, Las Siete Partidas, etc. [17]

Se inicia esta época con el dominio español –a principios del siglo XVI- y finaliza en 1812, a principios del siglo XIX, al decretarse la Ley de las Cortes Españolas.

Presentan especial interés para el tema en estudio: El Fuero Juzgo y Las Siete Partidas; ya que, según el literal anterior, en ellos se encuentran disposiciones sobre los "Pacis Adsertores" y "Jueces A venideros" encargados de evitar los pleitos judiciales de naturaleza civil.

Las leyes anteriores a 1812, relativas a la Conciliación tuvieron vigencia en El Salvador, por ejemplo "La Instrucción dirigida a los corregidores del 15 de mayo de 1788", en que se instruía para que lograran el avenimiento de las partes. Si estas disposiciones como otras semejantes se hubieren aplicado, no cambiarían la primera época, porque en sus disposiciones conciliadoras, faltan las características, que perfilan la institución.

1.2. EPOCA INSTITUCIONAL

La revolución Francesa fue adversa a la Conciliación; sin embargo la difunde y llega a España con jerarquía institucional.

La Constitución Política de Cádiz alberga en su texto la Conciliación como un juicio previo y obligatorio a todo juicio civil y criminal por injurias.

Surge a la vida jurídica como verdadera institución procesal. Se recibe de España con su carácter obligatorio, que posteriormente pierde y queda a voluntad de las partes usar o no de la Conciliación, en base a este cambio he dividido en 2 períodos, la época institucional:

1.1.1. La conciliación obligatoria y

1.1.2. La conciliación voluntaria.

1.1.1. LA CONCILIACION OBLIGATORIA

Se inicia a fines de 1812 con la Ley de Las Cortes Españolas y termina en 1893, con la segunda edición del tercer Código de Procedimientos Civiles de la República de El Salvador.

La tenemos prestada de España hasta que se incorpora al texto de la Constitución Política de 1824, que la declara obligatoria y previa a la demanda. El Art. 61, de la primera constitución salvadoreña, "establecía que ningún pleito podía entablarse, sin que procediera juicio conciliatorio" [18]no obstante la declaración constitucional, como ley patria, seguían vigentes las leyes españolas, por falta de leyes secundarias y codificadas.

En la Recopilación de Leyes Patrias del Dr. Isidro Menéndez, en el Libro 5, Título I aparece como Ley I "La Ley Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados del Estado", que como Sección Única, del Título 6, compila las Facultades para los Alcaldes, que en el Art. 143 establecía:" Los Alcaldes de los pueblos conocerán de todas las demandas civiles que no pasan de doscientos colones y de los negocios criminales por injurias o faltas livianas" y el Art. 144 decía:

"También por oficio propio serán los conciliadores [19]

En la obra citada del "Padre de la Legislación Salvadoreña", La Ley de las Cortes Españolas del 9 de Octubre de 1812 en su Art. 1 prescribía: "Como que los Alcaldes de los pueblos ejercen en ellos el oficio de conciliadores, todo el que tenga que demandar a otro ante el juez del partido, por negocios civiles o por injurias deberá presentarse al Alcalde competente, quien con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, las oirá a ambas, se enterarán de las razones que alegaren y oído el dictamen de los dos asociados, dará, dentro de ocho días a lo más, la providencia de conciliación que le parezca propia para terminar el litigio sin más progreso[20]

1.1.2. LA CONCILIACION VOLUNTARIA

El período de la Conciliación Voluntaria se inició en 1893, año en que se edita por segunda vez el Código anterior: de 1881, que llega hasta nuestros días, después de una serie de reformas y reediciones.

La radical reforma que trae este Código de Procedimientos Civiles, consiste en que suprimió la Conciliación obligatoria en el Art. 156: "podrá proceder a voluntad del actor a todo juicio escrito o ejecutivo", conservándola como un acto preparatorio y previo a la demanda; el juicio sigue su trámite normal, sin "decretarle que celebra la Conciliación inmediatamente". La Conciliación potestativa sigue igual en 1900 y 1902, años en que se introducen reformas al Código de Procedimientos Civiles. Luego tenemos las ediciones de 1904, 1917, 1926 y 1947 que está vigente en estos días, en los cuales la Conciliación, como acto previo a la demanda conserva su naturaleza de acto preparatorio, procede a voluntad de las partes y es esencialmente renunciable.[21]

La naturaleza jurídica de la Conciliación

Nos encontramos ante una serie de actos, que forman un verdadero proceso, prescrito por las normas jurídicas que los regulan, que se conjugan para obtener un acuerdo entre los diversos y antagónicos intereses de los sujetos de la relación jurídica. Determinar la esencia jurídica de la Conciliación, ha sido motivo de controversias entre los expositores del derecho, cuyas teorías principales son las siguientes:

1) La Conciliación como acto no jurisdiccional.

2) La Conciliación como equivalente jurisdiccional o sustitutivo del proceso.

3) La Conciliación como diligencia preliminar y

4) La Conciliación como procedimiento especial.

1) LA CONCILIACION COMO ACTO NO JURISDICCIONAL.

Basados en que falta en la Conciliación la contienda de las partes interesadas; pues su propósito es evitarla por medio del arreglo nacido de la voluntad de las partes: Surge la Conciliación como acto de jurisdicción voluntaria, por medio de la cual buscan las personas darle carácter de autenticidad o legalizar su acuerdo. Hay manifestación de voluntad destinada a producir determinado efecto jurídico: ponerle fin al conflicto jurídico de intereses. Pero no es una sola manifestación, sino varias, que vienen a constituir un verdadero procedimiento judicial. Los principales expositores de esta teoría son Don Emilio Gómez Orbaneja y Herce quemada. "Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, y, por tanto de un procedimiento judicial (subrayado en el original) en cuanto que su conocimiento viene atribuido a órganos judiciales, pero cuya actividad no es jurisdiccional"[22]

2) LA CONCILIACION COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL O SUSTITUTIVO DEL PROCESO.

El procesalista italiano Francisco Carnelutti, creó la teoría de los sustitutivos procesales entre los que incluye la Conciliación. Son medios equivalentes, y mejores que el proceso o juicio, pues producen la misma finalidad: resolver el conflicto.

En la obra "Sistema de Derecho Procesal Civil", a página 203, del ilustre italiano, expresa sobre la Conciliación: "es la intervención de un tercero entre los portadores de dos intereses en conflicto"[23]

Leonardo Prieto Castro, atribuye a la Conciliación la naturaleza de equivalente procesal, al considerarla como "un procedimiento para judicial, acogido o fomentado por el Estado, con el fin de intentar un arreglo amistoso que garantice la paz jurídica que está llamada a guardar, sin necesidad de juicio público"[24]

3) LA CONCILIACION COMO DILIGENCIA PRELIMINAR

El proceso ha sido considerado como el medio normal para resolver la litis.

Los que tratan de evitar el proceso han sido llamados impropiamente "medios anormales". Manuel de la Plaza impugna este epíteto, lo mismo la consideración de un proceso especial y nos dice en su obra "Derecho Procesal Civil Español": "Una verdadera actuación preliminar, con la que se pretende evitar el proceso, llegando por su medio a la composición amistosa de la litis en proyecto"[25]

En los Códigos de Procedimientos Civiles Salvadoreños, desde 1857 hasta 1947, todos sin excepción, tienen el título de los actos previos a la demanda y sección especial "La Conciliación". Y en sus antecedentes: La Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Ley de Las Cortes Españolas la tienen con la característica preliminar.

Aparece la Conciliación como un acto preparatorio o previo a la demanda, obligatorio en unos y voluntario en otros; pero siempre como "diligencia preliminar".

Jesús Saez Jiménez considera la Conciliación como diligencia previa o presupuesto procesal, inspirado por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4) LA CONCILIACION COMO PROCEDIMIENTO ESPECIAL

Jaime Guasp, en sus "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil" publicados en 1948 en Madrid, da a conocer la teoría, que podría llamar, la defensa de la naturaleza de la Conciliación, al sostener que es un proceso. La Nueva Enciclopedia Jurídica, obra de consulta principal en el estudio del título II de mi tesis, que trata de la Naturaleza Jurídica de la Conciliación, cita un párrafo de la teoría de Guasp, que me permito transcribir, por considerarla de especial interés: "Es un auténtico proceso que por no estar destinado a la satisfacción de necesidades procesales genéricas, no puede configurarse como una manifestación de proceso ordinario; sino como una figura de proceso especial, por un fundamento jurídico procesal, el de tender a eliminar la actuación de una pretensión, añadiendo una última nota, la de que "la Conciliación, es, salvo excepciones, un presupuesto de admisibilidad de cualquier proceso posterior"[26].

Fundamentos y fines de la Conciliación

Razones de Política Jurídica consistentes en la conveniencia de los particulares y del Estado de evitar los juicios, es el fundamento que justifica la existencia de la Conciliación.

El avenimiento deja dos clases de beneficios: uno de carácter moral y el otro material. El primero evita entre las personas el disgusto y la enemistad que dejan los procesos. En lo material evita la pérdida de tiempo y trabajo, en el aspecto económico, que es el más importante, disminuye los fuertes gastos del Estado en la administración de justicia y ahorra a los interesados las costas de los juicios.

En la práctica, estos principios de profunda inspiración filosófica no han respondido y sus resultados son desalentadores, ya que es reducido el número de casos resueltos por medio de la anhelada avenencia de las partes. Es inútil la intervención de los hombres buenos. Por esta razón se ha suprimido en la Conciliación laboral –administrativa y judicial- y en los juicios por accidentes de tránsito. La crítica más acerba la ha recibido de parte del filósofo inglés Jeremías Bentham; la impugna como ineficaz y contraria a su objeto; así dice:

"Nada más laudable que el objeto de esta institución, cual es evitar los pleitos, dice este autor, pero nada menos eficaz, y aún si se quiere más contrario al objeto que al medio". Solo en un caos es útil la Conciliación" cuando las circunstancias fuesen de tal naturaleza, que los gastos indispensables del pleito pudieran exceder al valor de la cosa litigiosa, y fuera dudoso el derecho de las partes". La Conciliación en otros casos, para el filósofo utilitarista, es "denegación

Parcial de justicia"[27]

El derecho debe cumplirse sin sacrificio para ninguna de las partes.

Jaime Guasp, critica la Conciliación desde dos puntos de vista: El teórico y el práctico. Desde la teoría la Conciliación es incongruente porque se realiza un juicio para evitar otro juicio. Recordemos que Jaime Guasp, sostiene la teoría de que la Conciliación es un procedimiento especial.

En las razones prácticas coincide con Jeremías Bentham, en que son pocos los casos resueltos por la Conciliación.

No es cierto que se trata de un juicio o procedimiento para evitar otro juicio; porque son muy distintos el procedimiento conciliatorio –por su brevedad- y el juicio con toda su tramitación contenciosa que se trata de evitar.[28]

Pedro Aragonés Alonso, citado por Jesús Saez Jiménez, en su obra "Compendio de Derecho Procesal Civil y Penal" defiende la institución y considera que puede producir en la vida práctica los resultados deseados, con ligeras modificaciones, que consisten en una serie de prohibiciones que suprimen los obstáculos que han impedido a la Conciliación, cristalizar en sus felices propósitos. Que se evite la intervención de letrados como hombres buenos, la comparecencia de las partes por medio de apoderados. En su hermosa defensa propone hasta premios para los jueces que logren más avenencias en las conciliaciones que celebren[29]

Diferencias de la Conciliación con otras instituciones jurídicas

A) DIFERENCIA DE LA CONCILIACION CON LA TRANSACCION

La Conciliación como la transacción son los medios de autocomposición de la litis, por el concurso de voluntades de ambas partes, que implican la finalidad de evitar el proceso. La Conciliación entendida como el acuerdo, como el convenio deseado es bilateral, igual que la transacción.

Las diferencias establecidas en este literal, son tomándola como institución, o sea como procedimiento regulado por la ley.

Con esta aclaración establezco las siguientes diferencias:

1) La transacción procede antes del juicio o ya iniciado este, mientras que la Conciliación es una diligencia preliminar. Por excepción se puede practicar con el proceso ventilándose; pero la excepción confirma la regla porque dicho proceso se suspende.

2) La transacción es un contrato, la Conciliación, no.

3) La primera es esencialmente voluntaria, la segunda ha sido y es, en algunos países, obligatoria; ya conocemos el caso de España.

En El Salvador es voluntaria en el proceso civil común; pero es obligatoria en el proceso penal por los delitos de injuria, calumnia, estupro y adulterio; asimismo es obligatoria en el proceso civil por accidentes de tránsito y en el proceso laboral.

4) En la transacción concurren pretensiones opuestas entre las partes, con asidero legal y no simplemente sugestivas peticiones; por esta razón se justifican las mutuas concesiones de las partes. En la Conciliación, no. La idea de llegar a un avenimiento conciliatorio por medio de concesiones recíprocas es desnaturalizar la Conciliación.

5) La primera es onerosa; la segunda, no. Si en la Conciliación se conviene en un arreglo con recíprocas concesiones es por razones prácticas y de conveniencia pública; pero no responde a condiciones de justicia pura.

6) La Conciliación procede en los casos de derechos ciertos, plenamente reconocidos. La transacción pone fin a situaciones de inciertos y dudosos derechos, mediante las concesiones mutuas.[30]

B) DIFERENCIAS DE LA CONCILIACION CON LA MEDIACION

Mediación deriva del verbo mediar, es llegar a la mitad de una cosa. Interponerse entre dos posiciones antagónicas. Lo determinante en esta figura es la intervención de una persona. Es un moderador que trata de resolver con equidad, el conflicto; pero que no puede interponer su resolución. La Mediación es la composición contractual de las partes en litigio, por medio de los servicios del mediador. Debe obtener un arreglo que sea satisfactorio para ellas.

Las diferencias:

1) La Mediación es extrajudicial, la Conciliación, no.

2) En la primera interviene el mediador. El Juez de la Conciliación no es mediador; en la práctica confunde su función con él; pero técnicamente no es esa.

3) En la Mediación se recoge prueba y se juzga. En la Conciliación no se practica ninguna de ellas.

4) La Mediación es propia para conflictos colectivos de gran trascendencia. La Conciliación procede en situaciones de interés particular.

5) En la mediación se firma un convenio, que contiene obligaciones y derechos de las partes; que algunas veces adolece de incumplimiento por falta de medios coercitivos, propios del derecho. La Fuerza ejecutiva de la resolución, en el caso de la Conciliación, se produce si las partes se conforman con ella.

C) DIFERENCIAS DE LA CONCILIACION CON EL ALLANAMIENTO

El allanamiento está inspirado en el propósito de evitar dificultades. Es un acto del demandado por el cual reconoce como legítima la pretensión del actor, a la cual se adapta y acepta total o parcialmente, en forma pura y simple. El reconocimiento es, en cierta forma, confesión de lo imputado en la demanda, pero no implica renuncia de algún derecho.

Es, lo mismo que la Conciliación, de naturaleza procesal; porque solo se efectúa en el proceso, si este falta, no hay allanamiento. En la audiencia conciliatoria puede el demandado allanarse y en esta forma, obtener el avenimiento deseado.

Diferencias:

1) El allanamiento es unilateral. La Conciliación no lo es.

2) El allanamiento es un acto del demandado. La Conciliación es un conjunto de actos procesales.

3) El allanamiento se produce en el proceso principal. La Conciliación es procedimiento previo.

4) El allanamiento implica abandono, la Conciliación no lo es.

5) En el allanamiento hay demandante y demandado, en la Conciliación no.

Manuel de la Plaza en su obra "Derecho Procesal Civil Español" se expresa así: "El allanamiento es de naturaleza propiamente procesal aún cuando tenga efectos sobre el derecho material que se hace valer en el proceso, solo opera respecto a la pretensión ejercitada aceptándola en todo o en parte".

"La Conciliación envuelve un negocio jurídico material y de naturaleza contractual, opera sobre el derecho y relación preexistente que hubiera podido ser objeto de discusión en el litis y concede amplio margen de libertad para desenvolver y constituir de nuevo dicha relación[31]

Me parece que no es acertada la consideración contractual que le da a la Conciliación. Salvo que se refiere al convenio, pero este es efecto del procedimiento. En el caos que se obtenga, por el acuerdo de voluntades, recae sobre derechos y obligaciones preexistentes.

Jaime Guasp, define el allanamiento como la "declaración de voluntad del demandado, por lo que este abandona su oposición a la pretensión del demandante".[32]

Procedimiento

EL ACTO DE CONCILIACIÓN CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

REGULACION: ART. 246 AL 254.

MATERIAS EXCLUIDAS DE LA CONCILIACION EN NUETRA ACTUAL LEGISLACION

Debido a los efectos definitivos y ejecutorios que pudieran producirse en el arreglo conciliatorio, en el cual se obtenga un resultado menor de lo pretendido, esperado y eventualmente comprobado tales efectos en la negociación, son tolerables en cualquier patrimonio, excepto en aquellos, que requiere una protección especial conforme a la voluntad, legislativa estos se encuentran sistematizados en el Art 247 C.PC.M.

Esos supuestos patrimoniales están determinados a lograr un bienestar de la colectividad al ser un componente de la Hacienda Pública Estatal y los patrimonios socialmente protegidos. Así tenemos las materias excluidas de la Conciliación, las siguientes: Según el Art 247 C.P.C.M.

a) Procesos de interés del Estado, las Administraciones Publicas, Corporaciones o Instituciones de igual Naturaleza. Indistintamente la calidad de parte en la que pueda intervenir eventualmente en un proceso contencioso.

b) Procesos en los que el Estado intervenga junto a estas personas privadas, como principal o coadyuvante. Se excluyen principalmente la intervención frente a responsabilidad Civil estatal solidaria junto a los funcionarios que pudieren ser demandados, Art. 245 C.P.C.M.

c) Procesos en que estén interesados los incapaces. Dicho supuesto comprende la imposibilidad de intentar a los representantes a nombre de los menores de edad y los mayores de edad incapaces en que pudieran resultar involucrados como partes.

d) Procesos en los que se niega dicho trámite por Ministerio de Ley y los promovidos sobre materias no susceptibles de transacción, ni compromiso. En este supuesto la prohibición se encuentra contenida en las leyes especiales que regulan la materia.[33]

En el caso de planteársele al juzgado de paz una solicitud de conciliación donde involucre cualquiera de los supuestos legales planteados, se deberá rechazar la misma por improponible, sea en in limine o en el transcurso de las diligencias en virtud que la pretensión conciliatoria no se encuentra sujeta a la protección jurisdiccional[34]

MODO DE PROCEDER DE LA CONCILIACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

Según el art 246 C.P.C.M.

La Competencia se determina de la siguiente manera

"Antes de promover un proceso, y con el objeto de evitarlo, las partes podrán intentar la conciliación.

Dichos actos tendrán lugar ante el Juzgado de Paz competente, conforme a las reglas generales establecidas en este código."[35]

A. COMPETENCIA OBJETIVA[36]

El conocimiento y la sustanciación de las diligencias judiciales de conciliación Pre-procesal corresponden al Juzgado de Paz competente, según los Arts. 32 y 246, C.P.C.M. Siendo más preciso en la indicación ante quién se promoverán las diligencias de conciliación, se tomarán en cuenta sólo las reglas generales y especiales de competencia relativas al territorio, comprendidas en los arts. 33 al 36 del C.P.C.M. Quedan al margen para la fijación de competencia sobre la conciliación, el resto de criterios de distribución de competencia como la objetiva en lo que respecta a la cuantía, en virtud que independientemente el valor de lo pretendido en la solicitud no influye en la fijación del Juzgado de paz competente.

Establecida la exclusividad de la competencia de las diligencias de conciliación, de lógica se deduce que la parte citada judicialmente para audiencia podrá alegar la incompetencia por falta de territorio; es decir la declinatoria, Art. 42 del C.P.C.M., siendo posible al no respetarse el precepto principal del domicilio del responsable contra quién se pretende la conciliación.

B. SOLICITUD DE CONCILIACION

El art. 248 C.PC.M establece:

"La conciliación se pedirá mediante solicitud escrita dirigida al Juez competente, en la que se harán constar los siguientes extremos:

1°. Los datos personales del solicitante y de los demás interesados, así como sus domicilios respectivos.

2°. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su petición y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza.

3°. Fecha y firma.

A la solicitud se acompañarán los documentos en que el solicitante estime fundado su derecho. Tanto del original como de los documentos que se acompañen se entregarán tantas copias como partes interesadas haya, más una."[37]

El acto de conciliación se insta mediante solicitud a la que se abra de acompañar tantas copias cuantas sean las partes contrarias .Esta solicitud se denomina papeleta de conciliación la cual deberá contener los nombres ,profesión y domicilio de las partes .Por esencia la conciliación preprocesal, utilizando expresiones legales son Diligencias judiciales no contenciosas, de ahí que el Petitum[38]se encuentra contenido en la solicitud cuya información contentiva es mínima en comparación a la demanda plateada en los procesos contenciosos .Esto era de esperar pues dicha información descasa en el referente al pleito en concreto y los datos de la persona presente y asía quien va dirigida. Así se desprende de la lectura del art. 248 C.P.C.M.

La solicitud conciliatoria no requiere de la mención de medios probatorios en virtud que no servirán de ninguna manera al Juzgado de paz, quien ejercerá únicamente una labor de aproximación entre los involucrados de la manera legalmente establecida.

El acento de la solicitud en comento lo lleva en la narración de los hechos de manera clara y concreta sobre los cuales verse su petición ,a si como su monto económico de los pretendido si esa fuera la pretensión , todo esto si es necesario para que el destinatario sepa frente a lo pretendido. Un requisito no expresado en la norma jurídica que debe agregarse es la postulación preceptiva, referida por el Articulo 67 C.P.C.M. Si bien es cierto estas diligencias fueron concebidas para una intervención directa del litigante sin intervención técnica del abogado esta facilidad desapareció al adoptarse el imperativo de la norma citada.

C. TRAMITE DE LA ADMICION DE LA SOLICITUD

Registro de la solicitud. Trámite de admisión

Art. 249 C.P.C.M.

" Una vez presentada la solicitud, se registrará inmediatamente en el libro que se lleve al efecto, abriéndose con ella el correspondiente expediente, Sin dilación se procederá a examinar si reúne los requisitos exigidos, pudiéndose solicitar las aclaraciones que sean necesarias o conceder plazo para la subsanación de los defectos, el cual no será de más de cinco días. Si la solicitud reuniera los requisitos exigidos, o se hubiesen realizado las aclaraciones o subsanados los defectos en tiempo y forma, se procederá a su admisión. Si los requisitos fueran insubsanables, o no se procediera a la aclaración o subsanación de los defectos en el plazo concedido, se archivará el expediente sin que la mera presentación de la solicitud produzca efectos.

Presentada la solicitud de conciliación, si se acepta producirá el efecto de interrumpir la prescripción. En el caso de derechos sometidos a plazo de prescripción, se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite si transcurren treinta días sin que se celebre el acto de conciliación".

La documentación del acto consiste en; la extensión del acta de conciliación que recoge de manera sucinta lo contenido en un libro que lleva el secretario del juzgado; esta acta se firma por todos los concurrentes y por los que no supieron o no pueden firmar lo hace un testigo a su ruego Art. 249 C.P.C.M.

Al igual que la Demanda también los requisitos de la solicitud puede recorrer las mismas vías, siendo estas la: Admisión, la Prevención y el Rechazo de la misma. Quedémonos con las últimas dos posturas judiciales.

La prevención resulta de la solicitud cuya información sea incompleta siendo esta básicamente la señalada en el Art. 248 C.P.C.M. Ante este supuesto la legislación procesal designa un plazo máximo de cinco días, para que el interesado brinde o corrija la información objeto de prevención, aquí se hará una analogía con el Art. 278 C.P.C.M., el cual indica la ocurrencia del supuesto planteado será la inadmisibilidad de la solicitud.

Igual razonamiento por analogía se aplicará al rechazo judicial de la solicitud que contenga defectos insubsanables, tales como aquellas presentadas sobre materias excluidas de la Conciliación, o bien cuya pretensión no goce de protección jurisdiccional, en consecuencia se deberá pronunciarse la improponibilidad de la solicitud conciliatoria.

Fuera de las expresiones legales de rechazo no cabe ninguna otra, al excluirse la creatividad judicial sobre el tema. Cualquiera sea la expresión de rechazo de la solicitud, la nueva Legislación Procesal niega la generación de toda clase de efectos favorables al solicitante, como la interrupción de la prescripción, de acuerdo a los Arts. 249 inciso 2º y 3º C.P.C.M.

Frente al supuesto positivo que la solicitud cumple con la información requerida legalmente, el Juzgado admitirá la misma y citará a las partes a la celebración de la audiencia conciliatoria en los plazos fijados en el Art. 250 C.P.C.M.[39]

D. CITACIÓN PARA AUDIENCIA

El Art. 250 C.P.C.M. Estables lo siguiente;

"El tribunal, en el mismo acto en que admita la solicitud, mandará citar a las partes, con entrega de las copias aportadas y señalamiento de día y hora para la audiencia, debiendo procurar que se verifique dentro de la mayor brevedad posible y siempre durante los veinte días siguientes.