El Decreto Legislativo 1031

Decreto legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del estado peruano entre la gestión y la legalidad de los actos públicos empresariales.

A propósitos de las Auditorias Legales.

Resumen

La tendencia moderna de la Auditoria Gubernamental apunta a controlar los actos iniciales, medios y finales sustentados en una optimización de resultados dentro de los estándares legales exigidos, buscando con ello un equilibrio de razonabilidad y una relación de causalidad entre los hechos y el resultado

Es común que un funcionario o servidor no pueda avanzar con el desarrollo y/o ejecución un programa, proyecto o planes (estratégicos, institucionales, operativos, presupuestario, de contrataciones y adquisiciones) por la existencia de vacíos, defectos y deficiencias normativas, por lo cual se ve obligado a:

• a) Inaplicar una o más normas.

• b) Omitir una o más normas.

• c) No tomar en cuenta una norma o más normas.

• d) Interpretarla de una manera distinta al verdadero espíritu de una o más normas.

El presente trabajo tiene por finalidad explicar los problemas en cuanto a la supervisión de la legalidad en los actos de gestión pública en la actividad empresarial del estado.

Palabras Clave:

Empresa, Estado, Regulación, Gestión, Público.

El Objeto del Decreto Legislativo 1031

Apunta a promover la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado para obtener un mejor rendimiento de nuestros recursos.

El Objeto[1]es promover la Eficiencia de la Actividad Empresarial principalmente en:

Ámbito de Aplicación

El artículo 2[2]del D.L. 1031, señala que la Ley y el Reglamento se aplicarán prioritariamente sobre las disposiciones legales de igual o menor rango que resulten al caso concreto, sustentado en un principio de especialidad y particularidad del caso concreto (Lex Especiali derogat Legi Generali)

La presente disposición es de aplicación a las Empresas Estatales del Gobierno Central, Regional y Local, los cuales adecuaran sus estatutos sociales al presente Decreto Legislativo y a las formalidades exigidas por la Ley General de Sociedades, para lo cual deberán convocar a una junta general extraordinaria de accionistas para aprobar y modificar las cláusulas pertinentes del Estatuto.

Sobre la prioridad normativa del presente Decreto Legislativo es necesario tener en cuenta algunas excepciones las cuales no han sido abordadas de manera taxativa, como aquel supuesto donde exista oscuridad o ambivalencia en el sentido normativo de:

• a) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Constitución, se preferirá está última.

• b) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Sentencia Vinculante del Tribunal Constitucional o las Ejecutorias Supremas Vinculantes, se preferirán estás últimas.

• c) Entre un Convenio con el FONAFE y un Decreto Supremo, se debe preferir el de mayor jerarquía normativa, en el presente supuesto, el Decreto Supremo, y así sucesivamente.

• d) Dos o más normas con igual jerarquía normativa, deberá adoptarse un criterio de discrecionalidad que logre un equilibrio en la optimización y eficiencia en los recursos sin que afecte los derechos de las minorías.

3. El Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado

El desenvolvimiento del Estado tal cual lo expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 7320-2005-PA/TC (Empresa de Transporte y Turismo Pullman Corona Real SRL)[3] el Estado no debe colisionar ni interferir en forma arbitraria e injustificada dentro del ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

El artículo 3 del DL.1031[4]nos trae una pequeña norma procedimental para el desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado, la cual se sustentada en el artículo 60 de la Constitución Política[5]

• a) Se desarrolla en forma subsidiaria.

• b) Es Autorizada por Ley del Congreso de la República

• c) Se sustenta en razón de alto interés y/ o manifiesta conveniencia nacional,

• d) Se desarrolla en cualquier sector económico

• e) El desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado no implica una reserva exclusiva a favor del Estado

• f) Queda prohibido se impida el acceso de la inversión privada

Sobre lo norma en comentario, los conceptos de:

• a) Por razón de alto interés y;

• b) Manifiesta conveniencia nacional

Tienen un carácter interpretativo abierto, lo cual no pone las reglas de juego de forma clara, por la es necesario una correcta reglamentación de los mismos para lograr un verdadero Estado de Bienestar (con reglas claras, didácticas)

La Normativa Aplicable a las Empresas del Estado

La normativa aplicable a las empresas del Estado se rigen por:

• a) Decreto Legislativo 1031 – Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado.

• b) Ley 27170 – Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE.

• c) Ley 26887 – Ley General de Sociedades.

• d) Decreto Legislativo 295 – Código Civil.

• e) Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

• f) Ley 28716 – Ley de Control Interno de las Entidades del Estado

• g) Estatutos.

• h) Reglamento de Organización y Funciones.

• i) Reglamentos Internos de Trabajo.

• j) Manual de Organización de Funciones.

• k) Manual de Procedimientos Administrativos.

• l) Directivas – Documentos Normativos.

• m) Actas de Junta General de Accionistas.

5. Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado

El desenvolvimiento de la actividad empresarial del Estado lo podemos explicar de la siguiente forma:

• a) Empresas del Estado de accionariado único.

Características:

• Empresas organizadas bajo la forma sociedades anonimas.

• El Estado ostenta la propiedad total de de las acciones

• El Estado ejerce el control integro de la Junta General de Accionistas.

• b) Empresas del Estado con accionariado privado:

Características:

• Empresas organizadas bajo la forma sociedades anónimas.

• El Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones

• El Estado ejerce control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.

• c) Empresas del Estado con potestades públicas:

Características:

• Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestad de derecho público (ius imperium) para el ejercicio de sus funciones.

• Se organizan bajo la forma que disponga la Ley de su creación.

• d) El accionariado estatal minoritario en empresas privadas, para el D.L. 1031 "no constituye Actividad Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas" pero creemos que forma parte del desenvolvimiento de la actividad empresarial.

Aspectos Económicos de la Actividad Empresarial del Estado

Los aspectos económicos[6]se sustentan en los recursos que las empresas del Estado puedan:

• a) Tener. Infraestructura, Logístico – Operativo

• b) Generar: Inversiones (Depósitos Bancarios, Fondos de Inversiones, Fondos Mutuos, Fondo de Pensiones, Adquisición de Acciones, Colocación de Bonos etc)

• c) Recibir: Donaciones, encargaturas del gobierno (transferencias presupuestales) o del privado.

7. La Política de Dividendos

La política de distribución de dividendos se rige por la Ley General de Sociedad y demás normas que resulten aplicables asimismo, se aprueba por la Junta General de Accionistas considerando sus necesidades de inversión las cuales pueden buscar:

• a) Un impacto directo en la estructura económica del capital.

• b) El crecimiento futuro de la empresa

• c) Lograr mayor posicionamiento de la marca y el nombre de la empresa estatal en distintos mercados.

• d) Invertir en proyectos o programas institucionales que busquen el mejoramiento de calidad de vida.

Siendo la distribución de dividendos un tema de complejo análisis, solo anotaré que la evaluación de la política de dividendos puede comprende restricciones legales, contractuales, estatutarias, perspectivas de crecimiento, posiciones del directorio y los accionistas, riesgos de índole político, bursátil, inflacionario, social etc.

Aspectos de Gestión y Control de la Actividad Empresarial

9. Los Directores

La gestión de la Actividad Empresarial del Estado, la realizan los directores de la empresa regidos por determinas reglas de normativas y de conducta profesional, [7]para lo cual se debe disponer un cuerpo de gerentes capaces y que alcance estándares esenciales que obedezcan a criterios técnicos, académicos, profesionales y éticos, es por ello se promulgo el Decreto Legislativo 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos y el Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos.

La Solución de Controversias Patrimonial

La Solución de Controversias Patrimoniales que se presenten entre dos o más empresas estatales de acuerdo al presente dispositivo deben:

• 1.  Ser resueltas por un Comité Especial de Solución de Controversias, integrado por tres miembros designados por FONAFE.

• 2.  Tener por la finalidad de obtener soluciones eficientes, eficaces y económicas

• 3.  Procurar privilegiar el interés del grupo económico sobre el interés de una sola empresa.

• 4.  Ser sus decisiones de obligatorio cumplimiento para todas las Empresas del Estado.

• 5. Los estatutos de las Empresas del Estado deberán consignar lo antes mencionado.

Creemos que estas controversias debieron ser resultas mediante un Arbitraje de Derecho bajo el Decreto Legislativo 1071, con la finalidad de mantener un clima de transparencia e imparcialidad en el resultado

11. Los Estados Financieros.

En cuando a los Estados Financieros son auditados anualmente por auditores externos independientes designados por la Junta General de Accionistas, conforme lo dispone la Ley General de Sociedades, en base a concurso.

12. Los Convenios y el Ordenamiento Jurídico

Sobre los Convenios suscritos entre las Empresas Estatales y el FONAFE, estos establecen metas empresariales a través de ratios de gestión y otras herramientas, para lo cual el mencionado convenio deberá ser aprobado por acuerdo de Directorio de FONAFE y las Empresas Estatales, es necesario aclarar que el convenio es un contrato que si bien tiene de fuerza de ley entre las partes, no puede:

• 1. Amanerar o violar derechos fundamentales de personas ajenas al convenio.

• 2. Preferirse el Convenio frente normas de superior jerarquía.

Por otro lado, el presente Decreto Legislativo no expresa el carácter normativo del Convenio entre las Empresas Estatales y el FONAFE, es decir, si tiene rango de ley o si se prefiere el convenio frente otras normas.

En nuestra experiencia profesional como auditor interno de una empresa estatal se prefirió un convenio con el FONAFE frente a un Decreto Supremo (que ordenaba pagar a los pensionistas de la 20530), los argumentos del Directorio apuntaban a preferir el Convenio (Acto de Gestión) frente al Decreto Supremo (Acto de Legalidad) para lograr tener mayor utilidad y obtener el bono de productividad, el cual sería redistribuido entre los trabajadores.

Los Auditores de las Empresas Estatales

Sobre la designación de los Jefes de los Órganos de Control Institucional encargados del control de la gestión administrativa, económica y financiera de los recursos y bienes de las empresas del Estado, se efectúa de conformidad con la Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, así como la Ley 28716 – Ley de Control Interno de las Entidades del Estado, cuyos principios de control, acciones previas, concurrentes y posteriores, actividades, programas, planes, políticas, normas y reglamentos, libros, registros y cuentas, organización, procedimientos y métodos, incluyendo la actitud de las autoridades y el personal, organizados e institutos en cada entidad del Estado serán evaluados con el objetivo de implementar recomendaciones para el mejoramiento del buen funcionamiento de la Administración Pública, aquí algunos componentes del sistema de control interno:

• a) Ambientes de control

• b) Evaluación de riesgos

• c) Actividades de control gerencial

• d) Las Actividades de prevención y monitoreo

• e) Los Sistemas de Información y Comunicación

• f) El Seguimiento de resultados

• g) Los Compromisos de Mejoramiento

• h) La Evaluación de los Contratos de la Administración Pública

• i) La Prevención normativa para que no exista conflictos y contradicciones en los Estatutos, Reglamentos, Directivas, Informes, Documentos de Gestión.

Bienes de las Empresas del Estado

El presente Decreto Legislativo le da un tratamiento privatista a los bienes de las empresas del estado, expresando que estas se rigen únicamente por las disposiciones contenidas en las normas de la Actividad Empresarial del Estado y por las disposiciones pertinentes del Código Civil, dándole un carácter de embargabilidad.

Es decir, que los bienes de las empresas del Estado no se le aplica:

• a) La normativa de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales – SBN

• b) La normativa que rige sobre los bienes estatales o públicos.

En cuanto a las valorizaciones sobre los bienes muebles e inmuebles esta se llevarán a cabo de acuerdo a los procedimientos establecidos es las disposiciones pertinentes en la Ley General de Sociedades. En ningún caso, las Empresas del Estado pueden ser propietarias de bienes de dominio o uso público.

Subsiste el deber de información establecido en esta materia por el artículo 10 de la Ley Nº 29151 –

15. Prohibiciones respecto de los bienes de las Empresas del Estado

Los sujetos que se encuentran prohibidos:

a) Los Directores

b) Al cónyuge

c) Al conviviente

d) A los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas antes señaladas

e) Las personas jurídicas en las que las personas antes referidas tengan una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, antes de adquirirse el derecho real

f) Toda persona que mantiene vínculo: Laboral, Contractual y de relación de cualquier naturaleza con las empresas del Estado y que en virtud a ello presta servicios en las mismas

No pueden adquirir derechos reales por:

• a) Contrato.

• b) Legado.

• c) Subasta pública directa.

• d) Subasta pública indirectamente o;

• e)  Por persona interpuesta,

• f) Respecto de los bienes de propiedad de la empresa del Estado a la que pertenecen,

• g) De los confiados a su administración

• h) De los confiados a su custodia

• i)  De los que para ser transferidos requieren de su intervención.

Estas prohibiciones rigen hasta seis (6) meses después de que las personas impedidas cesen o renuncien en sus respectivos cargos. Los actos y contratos que se suscriban contraviniendo lo dispuesto en el presente artículo, son nulos de pleno derecho sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

La Ley General de Sociedades y su aplicación a las Empresas Estatales

Las empresas estatales quedan sometidas en lo que respecta a la Ley General de Sociedades tales como:

a) Las Fusiones, Adquisiciones, Escisiones, Transformaciones.

b) Los aumentos o reducciones de capital

c) Modificación de Estatutos.

d) Remoción de Directores.

e) Inscripción de las Acciones en el Registro Público de Mercado de Valores.

f) Juntas General de Accionistas

g) La Emisión de Obligaciones etc.

Registro de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores

El Artículo 12 del presente Decreto Legislativo a la letra expresa que "Por acuerdo del Directorio de FONAFE se determinará las Empresas del Estado que deben inscribir un mínimo de 20% de su capital social en el Registro Público del Mercado de Valores, sujetándose a las disposiciones emitidas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV." Ello conlleva a tener la debida diligencia al momento de llevar la contabilidad ajustadas a los Normas Internacionales de Contabilidad y a las Normas Internacionales de Información Financiera, el registro de las acciones en el RPMV permite lograr tener un medición de la categorización que le da el mercado a la empresa estatal, es decir, si es atractiva para el inversionista privado invertir o asociarse con ella.

Conclusión

Es necesario una reformulación en cuanto a la visión que debe tener una empresa estatal:

• a) Con el Mercado

• b) En el Mercado

• c) Y de las relaciones con Terceros ( Agentes Económicos) por el mercado.

Esperemos que hayamos inquietado al lector con el tratamiento especial
que tienen las empresas estatales, no olvidando que ellas deben buscar dinamizar
el mercado como agentes económicos correctivos de cambio y progreso social,
pues donde no llega la mano privada, el estado a través de sus empresas
estatales debe cubrir las carencias sociales de los sectores no atendidos.

Autor:

Benito Villanueva Haro

Abogado Graduado de Maestría en Negocios (USMP) y Estudios de Doctorado en Derecho (USMP), Arbitro con Estudios de Post Grado en Administración Gerencial en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados – ESAN, Diploma de Experto en Derecho Penal de la Función Publica por el Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Experiencia Profesional como Asesor Legal de Auditoria Interna del Banco de la Nación, Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP, Federación Nacional de Pensionistas del Banco de la Nación; Dirección General de Capitanías y Guardacostas, Procuraduría Pública de Marina de Guerra del Perú y el Ministerio de Defensa. Consultor de la Corporación Financiero y Desarrollo – COFIDE. Docente Universitario. Actualmente Abogado de COFOPRI – Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.