Del estado de derecho al Estado Constitucional
El Estado Constitucional, es presentado con frecuencia como una versión
particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente
forzada, si consideramos la elasticidad del concepto; no cabe duda que el Estado
de Derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos
de las concepciones constitucionales liberales. Que el Estado Liberal de Derecho,
tenía una connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines
del Estado, teniendo sus características por: a) La supremacía
de la Ley sobre la Administración; b) La subordinación a la ley
y sólo a la ley de los derechos de los ciudadanos, y; c) La presencia
de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración
del Estado, y asumiendo la protección de los ciudadanos frente a
la arbitrariedad de la administración, los derechos de los ciudadanos
y la separación de función de poderes.
El sentido general del Estado de Liberal de derecho consistente en el
condicionamiento de las autoridades del Estado a la libertad de la sociedad,
en el marco del equilibrio reciproco establecido por la ley. Este es el núcleo
central de una importante concepción del derecho preñada de consecuencia.
Sagrebelsky nos muestra que el principio de legalidad, expresa la idea de la
ley como actores normativos supremo e irresistible al que en línea de
principio, no es oponible a ningún derecho más fuerte, cualquiera
que sea su forma y fundamento: ni el poder del rey ni su administración
ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares.
Con esto se veía la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo
y Ancien Régimen. El estado de derecho y el principio de legalidad suponía
la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo
menos la sumisión de la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
El principio de legalidad no era más que la culminación de la
tradición absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natural
racional "objetivo", que habían sido su trasfondo y justificación.
En Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a
las pretensiones del rey los privilegios y libertades, tradicionales de los
ingleses, representados y defendidos por el parlamento, concibiendo la ley como
un elemento constitutivo de un sistema jurídico complejo el "Common
Law", nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y
de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y
de tradiciones. El parlamento ingles tiene su origen en los consejos que el
rey consultaba para mejorar el derecho existente.
El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase
de la posición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo
o de la posición que la administración asumía frente a
dicho mandato.
Es característico del estado de derecho el modo en que se establecía
la línea de separación entre el Estado y el ciudadano. Según
tal modelo la posición de la administración frente a la ley se
diferenciaba esencialmente de la de los particulares. La ley, de cara a la protección
de los derechos de los particulares, no establecía lo que la administración
no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. Estas distintas
posiciones de la ley, diferenciaban a la administración pública
de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de
legalidad, el principio de libertad, como pilar del estado decimonónico.
Para el estado todo lo que no era permitido era prohibido. Y para los particulares
cuya autonomía era reconocida como una regla, todo lo que no estaba prohibido
estaba permitido.
Estas afirmaciones es un modo de expresar los principios fundamentales de toda
constitución liberal, de todo estado liberal de derecho.
El autor nos hace notar la gran diferencia sobre que es la ley como norma y
abstracta:
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. Aunque las
normas operen frente a todos los derechos, sin distinción, están
conectados con algunos postulados fundamentales del Estado de Derecho, como
la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad
ante la ley.
La generalidad de la ley comporta una normatividad media, esto es, hecha
para todos lo que naturalmente contienen una garantía contra un uso desbocado
del propio poder legislativo.
La generalidad además es la premisa para la realización del importante principio de separación de poderes.
La generalidad de la ley garantizaba la imparcialidad del estado respecto
a los componentes sociales, así como la seguridad jurídica.
La abstracción, es enemiga de las leyes retroactivas necesarias
"concretas", como también es enemiga de las leyes "términos",
es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y en fin, es enemiga de
la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otra.
En este punto el autor para dar una claridad nos remite a la concepción
propia sobre el derecho del Estado de derecho, del principio de legalidad y
el concepto de ley las cuales ya hemos enunciado en el transcurso de esta lectura
para así llegar al "positivismo jurídico" como ciencia
de la legislación positiva.
Es tanta la transformación que nos habla el texto de cómo
están complementados la ley, la Administración y los ciudadanos,
en su contenido que la ley se limita a identificar a la autoridad pública
y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público.
La administración actúa haciendo uso de una especifica autonomía
instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las
disposición subjetiva de terceros, resultan fundamentalmente empíricos.
Es propio de la administración y no de la ley individualizar el área
sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica. Por
tanto corresponde también a la administración establecer la línea
de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos.
El autor, con respecto a los ciudadanos explica que el derecho establece
su primacía, en la regulación jurídica de la aplicación
de la tecnología a otro bien para la sociedad como es la vida. Todo lo
relacionado con las intervenciones artificiales sobre la vida humana, está
regulado mediante prohibiciones generales, salvo las excepciones establecidas
positivamente.
Nos muestra también la función unificadora de la Constitución, que es el principio de constitucionalidad, mostrándola desde su contemporaneidad las cuales intentan poner medio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la prevención de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador.
En la unificación del derecho en el Estado constitucional, el autor es claro al momento de especificar que lo que tiene por objeto no es en absoluto una unificación, sino una serie de divisiones, cuya composición en unidad no puede proponerse en los términos lineales con que el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento jurídico bajo la ley.
El estado constitucional actual es ante todo la separación entre todos los distintos aspectos o componentes del derecho que en el estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley.
La separación de los derechos respecto de la ley
Sagrebelsky toma en cuenta el significado y la importancia de esta separación. Hay que tomar en cuenta que en el siglo XIX, que no existía una distinción sustancial, jurídicamente relevante, entre la ley y los derechos, siendo esto una de las tareas más grandes de la constitución contemporánea.
La ciencia jurídica del siglo XIX no consiguió ir más allá de la llamada teoría de los "derechos públicos subjetivos". Se trataba de una teoría rigurosamente fiel a los postulados del Estado de derecho que pretendía superar o mejor, limitar el principio según el cual frente autoridad del estado soberano no podía existir más que posiciones de sujeción.
El estado, de ser algo al "margen" y por encima de la "la ley", y como era concebido por el absolutismo monárquico, se situaba ahora "dentro de" y "sometido a" la ley, y se configuraba así como uno de los muchos sujetos disciplinado por el derecho. Entre el sujeto-Estado y los individuos podían configurarse relaciones reciprocas reguladas por derecho y controladas por jueces independientes.
La creación de los derechos determinaba el límite entre el poder del Estado y la libertad de los particulares y, según los principios del Estado de derecho, como se ha visto, esta determinación era tarea de la ley.
El autor hace la gran diferencia entre el significado de la dualidad entre ley y derechos, tomando como referencia la tradición de los derechos de la Declaración francesa de 1789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las dos.
En el espíritu de la Revolución Francesa, la proclamación
de los derechos servía para fundamentar una nueva concepción del
poder estatal, determinando sus condiciones de legitimidad sobre la base de
una orientación liberal. La "Declaration" no era propiamente
derecho positivo, sino un reconocimiento de las "verdades" de una
filosofía política, presentada como el espíritu, común
de toda una época, que pedía ser llevada del campo de la teoría
al de la práctica.
El objetivo que se perseguía era la demolición de las estructuras
del Ancien Regime y la instauración del reinado de la libertad y de
la igualdad jurídica en una sociedad que aun no conocía ni la
una de la otra y que solo habría podido conocerlas a través de
una profunda reforma de la legislación civil, penal y administrativo.
Se produjo lo que puede parecer una paradoja: en el país cuya
principal contribución al desarrollo de las concepciones constitucionales
viene representada sin duda alguna por los derechos humanos, lo que se afianzo
no fue la posición central de los derechos, sino lo que se ha denominado
el legicentrisme.
No tuvo lugar, pues el sometimiento de la ley al control de los derechos sino que, al contrario, se produjo el control de legalidad de los derechos, cuya verdadera "Constitución", jurídicamente operante no fue la Declaration, sino el Code Civil, no en vano denominado con frecuencia la "Constitución de la burguesía" liberal.
Es muy significativa la diferencia entre las dos "normas paralelas" contenidas en el Art. 5 de la Declaración francesa de 1789 y en la IX Enmienda de la Constitución americana. Para la norma francesa, lo que existe es la libertad de hecho, mientras la ley no despliegue su capacidad reguladora, para la americana existe auténticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regulaciones administrativas.
La diferencias entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva
de la circunstancia histórica de que en aquella los derechos se consideraban
no una obra del legislador sino una realidad a perseverar de los riesgos que
habían podido surgir si se hubiese adaptada una cláusula. Los
derechos eran la garantía del statu quo y podían concebirse
esencialmente como una pretensión de abstracción, es decir, como
una limitación a la ley. Para la concepción americana, los derechos
son anteriores tanto a la Constitución como al gobierno.
La ley, derivada de los derechos, justamente lo contrario de lo que sucedía
en Francia, donde eran los derechos de los que derivan de la ley. Aquí,
la soberanía de la ley; allí la soberanía de los derechos.
Para la concepción americana, en cambio, la legislación no está
animada por una fuerza originaria, habilitada para querer en nombre propio,
sino que es concebida como poder derivado, esto es, delegado. La realización
entre la concepción americana del derecho y la inglesa es muy discutida
y probablemente muchas veces se analizaba con "imágenes", construidas
ex post para alimentar la tesis de la continuidad o de la fractura
histórica.
El Comnon Law, en efecto presuponía una sociedad "antigua"
tradicionalista y no racionalista, clasista y no igualitaria. Ahora bien también
en la concepción americana latía una exigencia "antigua"
cuando anteponía los derechos a la ley y para hacerlo invocaba a una
concepción del derecho no exclusivamente "positiva". La Equity
puede ser vista como el equivalente de ese magna difícilmente categorizable
representado por Common Law. En Inglaterra, la progresiva transformación
del rule of law en su Sovereignity of the Parliament planteaba
arduos problemas que requerían interpretación, análisis
y capacidad argumentativa al objeto de "insertar", la voluntad positiva
del legislador en el contexto más general del Common Law. En
Cualquier caso, sin embargo, la autonomía de los tribunales estaba destinada
a disminuir en proporción directa al fortalecimiento de la soberanía
parlamentaria.
Las concepciones francesas y americana de los derechos estaban fundamentalmente distanciadas. Estatalista, objetivistas, legistivitas, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda.
En la actual época de la democracia, además, el Estado,
y en particular el Estado-legislador, es también, a su vez, expresión
de un orden de derechos, los derechos políticos, intrínsecamente
diferentes de los que se orientan a la persecución de intereses individuales.
Puede decirse que la relación de derechos que ha arraigado en las constituciones europeas actuales, en lo que se aleja de la francesa-revolucionaria, se acerca a la americana, y en lo que se aleja de la americana, se aproxima a la francesa-revolucionaria.
Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los derechos en América
y la de la ley en Francia, deben ceder paso a concepciones que permitan un equilibrio
entre las exigencias de los derechos y las de la ley o, dicho de otro modo,
entre el poder de los jueces y el del legislador.
Hay una gran diferencia sobre los fundamentos de los distintos sistemas
de justicia constitucional.
El control de constitucionalidad de "derecho objetivo":
El control de constitucionalidad de la ley sólo se ha desarrollado
recientemente y como instrumento de tutela objetiva de la Constitución,
más que como garantía de los derechos. La tutela de los derechos
aparece como consecuencia de la conformidad de la ley con la Constitución;
el procedimiento de control a priori, se desarrolla como conformación,
entre el texto normativo, con independencia de su aplicación puntual
a casos concretos.
El control de constitucionalidad de derecho subjetivo: Estados Unidos:
El control de la ley, al menos desde el punto de vista conceptual tiene
lugar per incidens en procedimientos judiciales sobre controversia
que afecten de manera concreta a los derechos de las partes y en los que las
razones del legislador no encuentran ningún espacio de defensa autónoma.
El estilo de la ciencia del derecho, en Francia se basa en la apreciación
de las razones de los derechos tal y como aparece reflejado en los casos concretos,
según un método casuístico que no se deja atrapar por las
pretensiones "planificadoras" generales abstractas del derecho europeo.
El privilegio del legislador en los sistemas distintos del francés:
El control de la constitucionalidad de las leyes en Europa está
organizado para garantizar un equilibrio entre las exigencias del legislador
y las exigencias de los derechos. A diferencia del sistema Americano que es
"difuso", de privilegio del legislador una expresión que indica,
sobre todo, que legislador tiene su propio juez, que actúa a través
de procedimientos particulares y está formado por personal no exclusivamente
judicial, capacitado, para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias
de los derechos, las exigencias propiamente política expresadas en la
ley. Como se quiso un juez de la administración, ahora se quiere un juez
del legislador.
Nulidad o anualidad de la ley inconstitucional.
La ley es vinculante para todos, y por consiguiente, su eficacia queda
preservada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la constitución,
hasta que no se haya prenunciado el tribunal o Corte Constitucional. No es nulo,
sino anulable y mientras no sea anulada es eficaz.
La responsabilidad por la ejecución de la ley inconstitucional.
La ley es ley, aunque sea inconstitucional, su aplicación no degrada, al funcionario a simple sujeto privado. Podría establecerse si acaso, una responsabilidad del Estado, pero solo en la medida en que una nueva ley interviniera para satisfacer a los damnificados.
Los limites del control de constitucionalidad de las leyes.
Las cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitucionalidad. Pueden ser infundadas cuando la ley respeta la Constitucional o cuando falta la norma constitucional de referencia, es decir en caso de opciones legislativas constitucionalmente diferente. En Estados Unidos, donde no se reserva al legislador ningún tratamiento especifico en el control de las leyes, opera el principio de separación de poderes, lo que permite impedir exorbitancias "políticas" de los tribunales, incluido el tribunal Supremo.
Las diferencias de principios entre los distintos sistemas de controles de constitucionalidad de las leyes, se ha habido como se sabe, importantes pasos de aproximación.
El tribunal Suprema de Estados Unidos es ahora el Juez especial de las
grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a los Tribunales constitucionales
Europeos. La introducción del control de las leyes a través de
cuestiones perjudiciales de constitucionalidad ha situado a los tribunales
constitucionales Europeos en el circuito de la justicia ordinaria.
En el capítulo V se refiere también a los derechos y justicia, la superación de la reducción decimocanónica de la justicia a la ley, El significado de la constitucionalización de los principios de justicia, dentro de ella:
La oposición de la Fuerza disgregadora de los derechos individuales.
La recuperación por el Estado de competencias políticas
en la economía.
EL cambio de relaciones entre hombres y medio ambiente.
La desconfianza del hombre frente al hombre.
Autor:
Alonso Ramírez Ricaud
Teoría del Derecho
Control 4