12.3. PARA EL ESTADO
El estado tiene ventajas porque incrementan sus ingresos a
consecuencia de la mayor cantidad de contratos celebrados y el nacimiento de
nuevas empresas en el mercado, en consecuencia es claro que al mercado le conviene
que existan mas contratos de factoring en cada uno de los estados.
13. FACTORING EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
El factoring no sólo se puede utilizar en el
comercio nacional sino también en el comercio internacional, por lo cual
es claro que debemos estudiar la aplicación de este contrato al mismo,
tema que por cierto es estudiado, regulado y aplicado por el derecho de comercio
internacional. El factoring es utilizado en el comercio internacional porque
es difícil para los acreedores viajar hasta el estado o país de
los deudores a iniciarles un proceso judicial de cobro de dinero, en consecuencia
es claro que recomendamos su utilización de este contrato en el comercio
internacional que por cierto es estudiado por el mismo. En consecuencia es mejor
que contratar a un estudio jurídico, por lo cual es claro que si una
persona no conoce este contrato puede se inducido a error por personas que no
conocen los contratos modernos y dentro de éstos sobre todo al factoring.
14. REGULACION DEL FACTORING EN EL DERECHO PERUANO
El factoring es un contrato que se encuentra regulado en el
derecho peruano por una norma especial de superintendencia nacional de banca
y seguros y por la ley de bancos, en consecuencia si se desea aplicar el referido
contrato debe tenerse en cuenta la misma para no inducir a error a los empresarios
que asesoremos o administradores de una empresa con clientes morosos, por lo
cual es claro que esto ocurre siempre que existe norma aplicable, debe revisarse
y estudiarse la misma para no ser inducidos a error por normas generales que
sólo se aplican supletoriamente. En tal sentido es claro que para constituir
una empresa de factoring debemos aplicar supletoriamente la ley general de sociedades
y cuando queremos celebrar un contrato de factoring debemos aplicar y estudiar
la norma especial y la ley de títulos valores, porque esta última
regula la factura conformada que por cierto es un título valor poco utilizado
en nuestro medio, pero en todo caso pueden presentarse estos supuestos, motivo
por el cual se la ha regulado.
Leasing
1. ALGUNAS DEFINICIONES LEGALES EXTRANJERAS
En esta parte del presente trabajo brindaremos algunas definiciones del derecho extranjero, lo cual permitirà acercanos al tema materia de estudio como es el contrato de leasing.
Conforme a la sèptima disposición transitoria de la ley española de 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervención de las entidades de crèdito tendràn la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesiòn de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segùn las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consiste en el abono periòdico de cuotas (en los tèrminos que regula la ley). Los bienes objeto de cesiòn habràn de quedar afectados por el usuario ùnicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirà necesariamente una opciòn de compra, a su tèrmino, a favor del usuario.
Segùn esta definición el contrato de leasing sòlo es aplicable en el derecho español a los bienes muebles e inmuebles, es decir sòlo a los bienes corporales, por lo cual es claro que quedan fuera del margen de aplicación de la referida ley los bienes incorporales.
De conformidad con el artìculo 1 de la ley francesa 66/455 del 2 de julio de 1967 precisa que las operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a tìtulo de alquileres.
En esta segunda definición podemos afirmar que el leasing en Francia es sòlo aplicable a algunos bienes corporales, por lo cual es claro que el margen de aplicación de la norma estudiada es muy limitado. Ya que quedan fuera del margen de aplicación de la ley no sòlo los bienes incorporales, sino tambièn algunos bienes corporales como por ejemplo casas, terrenos y departamentos para uso familiar o de vivienda.
El segundo pàrrafo del artìculo 17 de la ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976 precisa que por operaciones de Locazione finanziaria o leasing se entienden las operaciones de locaciòn de bienes muebles e inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicaciòn del locatario, que asume todos los riesgos, y con la facultad de este ùltimo de adquirir la propiedad de los bienes locados al tèrmino de la locaciòn, previo pago de un precio preestablecido.
Esta norma establece que el leasing es sòlo de aplicación en Italia a los bienes corporales, es decir, sòlo a los bienes muebles e inmuebles. Por lo cual no serìa de aplicación a los bienes incorporales.
El parágrafo primero del artìculo 63 de la ley general de instituciones de crèdito y organizaciones auxiliares mexicana establece por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fìsica o moral obligàndose èsta a pagar como contraprestación, que se liquidarà en pagos parciales, segùn convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demàs accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere esta ley.
Segùn esta definición el leasing es aplicable en Mèxico tanto a los bienes corporales e incorporales.
2. DEFINICION LEGAL NACIONAL
Luego de haber revisado las definiciones anteriores sobre el contrato materia de estudio haremos lo propio con la definición legal del derecho positivo peruano, lo cual servirà para tener una idea de la regulación en el derecho peruano. El artìculo primero del decreto legislativo 299 del estado peruano establece que considerase arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locaciòn de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante de pago de cuotas periòdicas y con opciòn a favor de arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
Segùn esta norma del derecho peruano es claro que en Perù el leasing sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, en tal sentido quedan fuera del margen de aplicación los bienes incorporales como son por ejemplo los derechos de autor, marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros bienes incorporales tambièn denominados como bienes intangibles. Lo cual amerita una urgente reforma legislativa ya que no puede ser que no se haya advertido esto al derogar el numeral sexto del artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984, por parte de la ley de garan`tia mobiliaria.
3. NUESTRA DEFINICION
El leasing es el contrato de financiamiento por el cual una empresa financiera o una empresa especializada en leasing debidamente autorizada por la superintendencia de banca y seguros compra un bien mueble o inmueble para arrendarlo a un tercero con la opción de compraventa al finalizar el pago de las cuotas del arrendamiento. Por una suma previamente pactada.
Esta definición se inspira en las definiciones anteriores y sobre todo en la definición legal nacional o peruana, por lo cual se ha tenido en cuenta que el contrato materia de estudio como es el leasing es sòlo aplicable a los bienes corporales que son bienes muebles e inmuebles, por lo cual queda fuera del margen de aplicación los bienes incorporales.
4. LA JURISPRUDENCIA IMPIDE DEFINIR Y APLICAR CORRECTAMENTE ESTE CONTRATO DE FINANCIAMIENTO
Iniciaremos el presente comentario en el presente subtìtulo citando una importante jurisprudencia:
"Se constituye un contrato de compraventa y no una opciòn de venta cuando existe acuerdo entre las partes para transferir el bien y a pagarse el precio estipulado." (Expediente 466-90-Ayacucho. Revista Normas Legales. Tomo 213. Pàgina J – 6).
Es decir debemos revisar la jurisprudencia nacional en la cual se ha establecido que cuando se identifica el bien y se establece el precio la compraventa ya fuè celebrada. En tal sentido es claro que esta fuente del derecho no permite definir el contrato de financiamiento con facilidad en todo caso es necesario dejar constancia que nos coloca en el deber de suprimir de nuestra definición la frase "Por una suma previamente pactada". Lo cual ocasionarìa pocos incentivos para la celebración de este contrato.
5. DESINCENTIVOS PARA LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE LEASING
Resulta conveniente aplicar el análisis econòmico del derecho al presente en el cual se estudia los incentivos y los desincentivos. Por lo cual debemos precisar que los incentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar para que determinada conducta ocurra. Mientras que los desincentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar que una determinada conducta no ocurra. El derecho peruano desincentiva la celebración del contrato de leasing por lo siguiente:
1) Porque no se puede pactar la suma de dinero por la cual se adquirirà el bien luego del pago de los arriendos.
2) Porque sòlo pueden ser materia del contrato los bienes muebles e inmuebles, los cuales son por cierto bienes corporales, es decir, quedan fuera del margen de aplicación del referido contrato todos los bienes incorporales o intangibles.
6. DEFINCION DE LA DOCTRINA
La doctrina ha aportado importantes definiciones las cuales pueden servir para tener una idea de lo que significa el contrato estudiado como es el contrato de leasing. En este orden de ideas podemos afirma que Josè LEYVA SAAVEDRA ha definido este importante contrato. Por lo cual a cont4inuación citaremos lo precisado por el mismo:
"Siguiendo la recomendación de la mejor doctrina, nos permitiremos una definición mas apegada al tipo que al concepto aunque sin pretender individualizar, hasta agotar, los rasgos tìpicos y caracterìsticas esenciales del leasing. En efecto, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego de dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de una canon como contraprestación por èsta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opciòn de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien"[4].
Antes de brindar esta definición este autor en el libro del cual se ha tomado la misma cita varias definiciones de autores extranjeros por lo cual recomendamos su lectura y estudio a fin de adentrarnos mas al tema materia de estudio como es el contrato de leasing. Dichas definiciones son agrupadas en definiciones descriptivas, jurìdicas, jurìdico financieras, y legales, por lo cual consideramos que es consulta obligatoria en este contrato de financiamiento.
7. NORMAS ESPECIALES APLICABLES
Las normas especiales aplicables peruanas al contrato de leasing son las siguientes:
1) Decreto legislativo 299.
2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto legislativo 299.
3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves (buques).
4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones pesqueras.
Ademàs se debe tener en cuenta la Convenciòn del Unidroit sobre leasing internacional.
Es decir, este contrato tiene base legal en el derecho positivo peruano y tambièn en el derecho internacional, por lo cual corresponde aplicar la misma. Otros contratos no se encuentra regulados como por ejemplo el arrendamiento de empresas, arrendamiento internacional, entre otros.
8. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA
La ley de garantía mobiliaria peruana que es del 2006, la cual se inspira en la cidip VI de la OEA es claro que resulta un tema de actualidad, por lo cual a continuación estudiaremos lo relativo al contrato de leasing para tener una breve idea que se ha incurrido en un error legislativo, lo cual debe ser materia de corrección dentro del derecho positivo peruano. El texto original del numeral 6 del artìculo 886 del còdigo civil peruano de 1984 establecìa que son muebles los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Por lo cual teniendo en cuenta que el decreto legislativo 299 hace referencia a muebles e inmuebles, pero dentro del derecho peruano, lo cual es determinado por el derecho civil también conocido como derecho común, con la redacciòn citada es claro que el leasing era de aplicación no sòlo a los bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, sino tambièn a los bienes incorporales o intangibles. Sin embargo, este numeral ha sido derogado por la ley de garantìa mobiliaria por lo cual con esta derogación es claro que queda fuera del margen de aplicación al contrato de leasing en el derecho peruano los bienes incorporales, lo cual nos preocupa, es decir, no se puede hacer modificaciones legislativas como si el proceso legislativo o proceso de gestaciòn de normas fuese un juego, sino que sòlo corresponde hacerlo cuando se han estudiado las todas implicancias jurìdicas y econòmicas de la modificaciòn estudiada. Es decir, la modificación legislativa efectuada no ha tenido en cuenta que las clasificaciones de los bienes cumplen importantes funciones en el derecho de un estado, lo cual ha inducido a error a los legisladores seguramente por que no tienen los correspondientes títulos de abogado y estudios concluidos de maestría en derecho en prestigiosas universidades nacionales, es decir, en el derecho peruano amerita la urgente modificación de la constitución política peruana de 1993 porque debe establecerse los indicados requisitos para ser congresista. Por lo cual debemos recalcar que se ha incurrido en un severo error legislativo lo cual ocasionarà necesariamente marchas y contramarchas, sin embargo, considero que los errores deben corregirse para no volverlos a cometer.
9. AREA DE CONOCIMIENTO
9.1. INTRODUCCION
El àrea de conocimiento del contrato de leasing es derecho empresarial, corporativo, mercantil, contractual, tributario, administrativo, societario, cooperativo, civil, procesal civil, de comercio internacional, bancario, financiero, personas jurìdicas, marìtimo, aeronàutico, transportes, còsmico
9.2. DERECHO EMPRESARIAL
Cuando se estudia le leasing se estudia derecho empresarial porque es un contrato empresarial, es decir, se aplican las fuentes del derecho empresarial y en todo caso es claro que lo celebran las empresas.
9.3. DERECHO CORPORATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho corporativo por que es un contrato corporativo, es decir, se aplican las fuentes del derecho corporativo y en todo caso es claro que lo celebran las corporaciones.
9.4. DERECHO MERCANTIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho mercantil porque es un contrato mercantil, es decir, se aplican las fuentes del derecho mercantil y en todo caso es claro que lo celebran los comerciantes o mercaderes.
9.5. DERECHO CONTRACTUAL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho contractual porque el primero es un contrato.
9.6. DERECHO TRIBUTARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho tributario porque debe estudiarse la implicancia tributaria de dicho contrato.
9.7. DERECHO ADMINISTRATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho administrativo porque las empresas que deseen dedicarse a este contrato deben tramitar el correspondiente proceso administrativo el cual termine favorable autorización de funcionamiento.
9.8. DERECHO SOCIETARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho societario porque las empresas dedicadas a este contrato pueden adoptar cualquier tipo societario y en todo caso las sociedades pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
9.9. DERECHO COOPERATIVO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho cooperativo porque las cooperativas pueden adquirir bienes a travès de este contrato.
9.10. DERECHO CIVIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho civil porque el còdigo civil se aplica en lo referido a los contratos, acto jurìdico, garantìas, entre otras normas.
9.11. DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho procesal civil porque esta rama del derecho se aplica en caso de procesos judiciales civiles.
9.12. DERECHO DE COMERCIO INTERNACIONAL
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho de comercio internacional porque pueden celebrarse contratos de leasing internacional.
9.13. DERECHO BANCARIO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho bancario porque los bancos pueden comprar y vender bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
9.14. DERECHO FINANCIERO
Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho financiero porque el derecho bancario forma parte del primero y en el derecho bancario se estudia el leasing.
9.15. DERECHO MARITIMO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho marìtimo porque a travès de este contrato se pueden adquirir buques y embarcaciones pesqueras entre otros bienes.
9.16. DERECHO AERONAUTICO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho aeronàutico porque a travès de este contrato se pueden adquirir aviones, entre otros bienes.
9.17. DERECHO DE TRANSPORTES
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho de transportes porque a travès de este contrato se pueden adquirir medios de transporte.
9.18. DERECHO COSMICO
Cuando se estudia el leasing se estudia derecho còsmico porque a travès de este contrato se puede adquirir naves interplanetarias.
10. DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuación estudiaremos al primero. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho codificado porque se debe tener en cuenta al còdigo civil peruano de 1984, constitución polìtica peruana y al còdigo de comercio peruano de 1902.
11. DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuación estudiaremos al segundo. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho no codificado porque se debe tener en cuenta al decreto legislativo 299 y su reglamento, entre otras normas, ademàs es necesario tener en cuenta otras fuentes del derecho como por ejemplo la jurisprudencia, doctrina, costumbre y ejecutorias, sin dejar de lado la manifestación de voluntad y la realidad social.
12. DERECHO PUBLICO
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la primera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho pùblico porque la constitución establece normas sobre el derecho contractual y empresarial.
13. DERECHO PRIVADO
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la segunda rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho privado porque se debe tener en cuenta al derecho civl y tambièn al derecho mercantil.
14. DERECHO SOCIAL
El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pùblico, privado y social, por lo cual a continuación estudiaremos la tercera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho social porque las familias y los trabajadores pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travès de este contrato.
15. APLICABLE SOLO A BIENES CORPORALES
Teniendo en cuenta que el leasing sòlo puede celebrarse respecto de bienes muebles e inmuebles es claro que sòlo puede celebrarse respecto de bienes corporales y no puede celebrarse respecto de bienes incorporales o intangibles, como son por ejemplo las marcas, derechos de autor, patentes, entre otros bienes incorporales los cuales encuentran regulación legal en el derecho positivo peruano en el decreto legislativo 822 y 823.
16. NATURALEZA JURIDICA
Para la doctrina existen las siguientes teorìas sobre la naturaleza jurìdica del leasing:
1) Teoría del arrendamiento.
2) Teoría de la compraventa.
3) Teoría del depòsito.
4) Teorìa del mandato.
5) Teoría del mutuo.
7) Teoría del contrato atìpico.
8) Teoría del contrato mixto.
9) Teoría del contrato complejo.
10) Teoría del negocio indirecto.
11) Teoría del negocio fiduciario.
12) Teoría del usufructo de bienes.
13) Teoría del contrato de sociedad.
14) Teoría de la conexión de negocios.
15) Teoría del negocio o contrato coligado.
Estas teorìas las encontramos en el libro citado de Josè LEYVA SAAVEDRA. Por lo cual es claro que en el mismo encontramos mayor información sobre el mismo. Es decir, este tema por separado amerita la redacciòn de un artìculo o el capìtulo de un libro por lo cual es claro que en este apretado trabajo no se puede estudiar todos los detalles de la naturaleza jurìdica del leasing. De estas teorìas las mas conocidas son las dos primeras, es decir la teoría de la compraventa y la teoría del arrendamiento. La teoría de la compraventa precisa que el leasing es un contrato de compraventa porque finalmente se vende un bien, mientras que la teoría del arrendamiento establece que el referido contrato es un arrendamiento, lo cual en todo caso puede ser materia de otro trabajo mas acucioso.
17. DERECHO EXTRANJERO
Teniendo en cuenta que es importante la revisiòn y estudio del
derecho extranjero a continuación haremos lo propio con el mismo para
tener mejores enfoques en el derecho mundial sobre este importante contrato.
Hemos constatado que el leasing encuentra regulación en el derecho español,
francès, italiano, mexicano, es decir, vàlidamente se pueden celebrar
contratos.
Autor:
Fernando Jesús Torres Manrique
Empresario. Tercer puesto en el Doctorado en Derecho (UNMSM). Maestría en Derecho Civil y Comercial (UNMSM). Ha publicado 39 libros. Ha publicado en 79 revistas, diarios y otros medios de 8 países (1,000 publicaciones). Cursos en la UP, PUCP, CAL y AMAG – Sede Lima.
FUNCIONES QUE HA DESEMPEÑADO: 1) Juez Decano Titular (Moyobamba – San Martín), 2) Juez Mixto Titular (Moyabamba), 3) Jefe Titular de Registros Públicos (Huancavelica), 4) Registrador Público Titular (ORRLLW), 5) Apoderado (ORRLLW), 6) Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes, 7) Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores a la ORRLLW, 8) Representante del Procurador Público del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales que era parte la ORRLLW (Huancavelica), 9) Redactó materiales de estudio como profesor de Diplomados Internacionales de Derecho (University of International Business – Estados Unidos), 10) Investigador jurídico, 11) Apoderado judicial y 12) Ejercicio de la abogacía.
[1] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Definiciones. Derecho Civil. Pag. 159.
[2] Ibid.
[3] Ibid. Pag. 184.
[4] LEYVA SAAVEDRA, Jos?. El contrato de leasing. Pag. 51.
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