Justiciabilidad de los DESC, ante los órganos de Derechos Humanos

Caso práctico

Con fecha 15 de enero del 2010 un grupo de obreros de la Municipalidad de San Jerónimo, no contando con los implementos necesarios para realizar su trabajo como debería ser, ni tampoco con las recomendaciones que debieron ser impartidas por el ingeniero responsable que los tenía a su cargo, cayeron al precipicio de un acantilado produciéndose su muerte instantánea. El Ministerio Público inició la investigación, dando lugar a la denuncia. Abierto el proceso el juez al que se le asignó el caso, indignado por la cantidad de procesos iniciados por la causal de homicidio culposo, por lo que decidió acelerar el proceso de forma que todos pudieran ser sentenciados de forma rápida y eficaz. Todos los ejecutados interpusieron proceso de habeas corpus por considerar que se le había violentado el derecho de libertad y el de derecho al debido proceso. La legislación del la "República de las Maravillas" tiene previsto que la conclusión del proceso se de en 8 meses, a pesar de ello aún ninguno de los procesados ha obtenido resultados. Es por este motivo que los familiares han tenido que acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para hacer valer los derechos que en la jurisdicción interna no han sido respetados. En base a ello resuelva las siguientes interrogantes:

Preguntas teóricas

¿Cuál es la situación de la Justiciabilidad de los DESC, ante los órganos de derechos humanos estudiados en clase? ¿Qué posibilidades o estrategias se han venido utilizando?

Antes de identificar cuál es la situación por la que actualmente atraviesa la Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; es menester identificar concretamente de qué se trata la misma.

Desde una perspectiva histórica debemos recordar que la justificación de un ente rector y fiscalizador a nivel internacional de los Derechos Humanos surge luego de la Segunda Guerra Mundial, ya que es en este momento donde se toma consciencia sobre una realidad muy concreta: que los mayores lesionadores de los derechos humanos eran los mismos estados quienes paradójicamente tienen el deber de hacer respetar y garantizar los derechos de sus ciudadanos. Es así como surge la idea de una protección internacional aunque se tuviese que renunciar difusamente a la soberanía estatal.

La premisa generada es producto de la lógica y experiencia. Así pues, de nada serviría que los diversos tratados internacionales suscritos sobre derechos humanos se queden en la formalidad y devengan en "meras hojas de papel" -como afirmaba Lasalle respecto a la Constitución-; sino que por el contrario, se hace indispensable un ente regulador del cumplimiento de tales disposiciones internacionales.

Es por ello que, "al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el preámbulo de la misma, los Estados americanos han subrayado que el reconocimiento de los derechos humanos justifica `una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos""[1].

Ahora bien, se nos ha cuestionado sobre la Justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales, para ello debemos tener en cuenta que hasta hace poco se clasificaban a los derechos humanos en dos grupos:

• Los de primera generación: Los derechos civiles y políticos.

• Los de segunda generación: Los derechos económicos, sociales y culturales.

Esta clasificación responde en realidad a dos etapas distintas, los primeros surgieron con los regímenes liberales y los segundos con los regímenes que pusieron énfasis en políticas de protección social. Es en base a esta diferenciación que la protección a los derechos humanos se ha hecho defectuosa. ¿Por qué? Porque la naturaleza que se sigue producto de esta distinción es que los derechos de primera generación se configuran como libertades públicas y los de segunda generación implican un carácter prestacional por parte del Estado. No obstante como lo vamos a demostrar, no se puede ser tan sesgado a la realidad ya que los derechos tienen distinto contenido esencial y por ende necesitan trato diferenciado para lograr su real respeto y garantización de su ejercicio.

Otro problema sustancial que en esta materia se da, es aquel que recae sobre las facultades otorgadas a los organismos internacionales en materia de derechos humanos. Por ejemplo, según el PIDESC "los gobiernos deben buscar garantizar en forma progresiva el goce de esos derechos y conforme al mismo, deben presentar informes periódicos ante el órgano encargado de ese control que es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité recibe los informes, los estudia y posteriormente realiza observaciones pertinentes a los gobiernos que presentan carencias respecto a este ámbito de derechos. Como es posible apreciar, no existe un carácter vinculante o coercitivo en estas observaciones, sino sólo un carácter interpretativo. Esto ha generado […] que su protección sea endeble y que muchas veces las violaciones cometidas no sean calificadas como tales, sino sólo como cuestiones relativas a las políticas públicas adoptadas a nivel estatal."[2]

Es en función a esta problemática que en el año 2008 se adopta el Protocolo Facultativo al PIDESC; Pacto que analizaremos para poder aclarar si es que se sigue incurriendo en el mismo vacío de previsión.

La tutela de los Derechos Humanos 

Aunque lo cuestionado tenga como materia de referencia los derechos económicos, sociales y culturales; es necesario reparar sobre la protección otorgada en sede internacional a los derechos civiles y políticos para poder evidenciar la tan defendida distinta naturaleza de los mismos. Luego de este análisis podremos solidificar nuestra tesis respecto a la individualidad y complementariedad de los derechos humanos.

De este modo pues, veamos.

1. El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos.

Esta clase de derechos comúnmente ha supuesto la prohibición de que el Estado invada o ciertos atributos de la persona relativos a su integridad, libertad y seguridad. Es decir, aquí el Estado cumpliría un papel pasivo y su obligación sería de resultado, siendo susceptible de control jurisdiccional. 

El respeto exigido, impone la adecuación del sistema jurídico existente para asegurar la efectividad del goce de dichos derechos. Implica entonces considerar como ilícita toda acción u omisión de un órgano o funcionario estatal que, en ejercicio de sus funciones, lesione indebidamente estos derechos. La garantía por su parte, consiste en una obligación más amplia, en la medida que el Estado debe asegurar la efectividad de los derechos humanos con todos los medios a su alcance 

2. La satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales 

A diferencia de los derechos civiles y políticos, éstos se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente al género humano. Por tanto, su realización dependerá de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, la que se puede alcanzará progresivamente. Por ello la protección de estos derechos suele confiarse a instituciones más político-técnicas que jurisdiccionales. 

En sí conforman obligaciones de medio o de comportamiento, es decir requieren un rol activo por parte del Estado.

No obstante lo anteriormente señalado cabe resaltar que hay matices:

• 1. Hay algunos derechos económicos sociales y culturales que son también libertades públicas como por ejemplo el derecho a la libertad sindical, el derecho a la libertad de huelga o el derecho a la libertad de enseñanza; el deber de respeto entonces es el mismo que el brindado para los derechos políticos y civiles.

• 2. Hemos de cuestionarnos si la realidad de ciertas políticas configura la violación de los derechos económicos, sociales y culturales por cuanto tienden a la supresión de éstos, tema abierto a discusión. 

Antes de identificar los medios de Justiciabilidad respecto a estos derechos por medio de los organismos supranacionales de la jurisdicción, veamos qué derechos son los reconocidos por el PIDESC.

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Si nos avocamos a lo dispuesto en el PIDESC, notaremos con facilidad que este ámbito de derechos forma un concepto complejo en el que lo económico, lo social y lo cultural se condicionan recíprocamente, tornándose difícil separar con claridad un aspecto de los otros. No obstante ello realizaremos a continuación según la clasificación de Mayorga[3]una breve categorización siguiendo al PIDESC:

Derechos Económicos

Contemplamos en primer lugar el Derecho al trabajo (Art. 6) que establece dos condiciones de carácter objetivo:

• 1. debe tratarse de un trabajo libremente escogido o aceptado [libertad de trabajo]; y

• 2. que el titular del derecho tenga a través de su ejercicio la oportunidad de ganarse la vida [satisfacción de necesidades]. 

En segundo lugar, tenemos a las Condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (Art. 7) que dispone de:

• 1. Requisitos de remuneración:

a.- Para todos los trabajadores un mismo salario por mismo trabajo

b.- Esta debe procurar condiciones dignas de existencia.

2. Seguridad e higiene en el trabajo.

3. Igualdad de oportunidades en la promoción.

4. Descanso.

Finalmente establece los Derechos de sindicación y de huelga (Art. 8) contemplando 1º La Libertad sindical para formar sindicatos, afiliarse a ellos, formar federaciones, entre otros; defendiendo sus intereses económicos y sociales; y 2º El Derecho de huelga, también de conformidad con las leyes, solo para trabajadores y con posibilidad de limitaciones para los que trabajan en las Fuerzas Armadas. 

Derechos Sociales

El Derecho a la Seguridad Social (Art. 9) consiste en asegurar a la persona que en circunstancias anormales se le asistirá para lograr un adecuado nivel de vida. Para ello es preciso señalar que lo normal o anormal dependerá en cierto modo de cada sociedad y no responde necesariamente a una situación excepcional. Sin embargo, el artículo no desarrolla cuál es su contenido, sólo se agrega que incluye el seguro social. 

A continuación tenemos la Protección a la familia, matrimonio, maternidad, infancia y adolescencia (Art. 10) que técnicamente no son sólo derechos, sino instituciones bajo la protección de la sociedad y el Estado. Se reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que se fundamenta en el matrimonio, garantizando la libertad y el derecho a contraer matrimonio. Además, ofrece protección a todas las madres, especialmente a las trabajadoras. Finalmente busca la protección de niños y adolescentes, principalmente respecto de la explotación económica y social. 

En tercer lugar tenemos al Derecho a la protección de la salud (Art. 12) que establece que Los Estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Quizás sea éste uno de los más difíciles de conceptualizar, sobre todo de determinar en qué consiste ser titular de este derecho. 

Derechos Culturales

El fundamento esencial está en que "posibilitan la participación efectiva de toda persona en la vida y en las determinaciones de acontecer social. La posibilidad de participar está básicamente supeditada al grado de capacidad e ilustración del individuo"[4]. 

En ese sentido se contempla el Derecho a la educación reconocido como un derecho de toda persona. Con el objeto de lograr su pleno ejercicio se dispone que la enseñanza primaria deba ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente. Exige del mismo modo que la enseñanza secundaria y superior sea progresivamente asequible a todos. Se consagra también la libertad de educación, como doble aspecto:

(1) libertad de los padres o tutores para escoger escuelas distintas
de las creadas por las autoridades y

(2) libertad para crear y dirigir instituciones de enseñanza.
En el Art. 15 del mismo Pacto, se alude a los derechos culturales en sentido
estricto.

Naturaleza y Justiciabilidad de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales

De acuerdo con una primera aproximación, existen 3 posturas que nacen al plantearnos la interrogante sobre si los derechos económicos, sociales y culturales son derechos subjetivos reconocidos a los particulares: la primera sería una simple posición negadora, que asevera que éstos realmente no poseen las características de derechos pues no son defendibles jurisdiccionalmente, teniendo solo una eficacia condicionada y recortada por los factores externos de determinado Estado según el desarrollo económico alcanzado y la prioridad que se les brinda al interior de éste. En segundo lugar tenemos a la posición afirmativa simple que en la antípoda situacional afirma que los derechos económicos, sociales y culturales no se diferencian en nada de los derechos civiles y políticos, siendo considerados en sentido propio como derechos subjetivos.

Así pues, por otro lado, según la visión clásica, los derechos civiles y políticos implican sólo la imposición de obligaciones al Estado para que éste se abstenga de realizar actividades que pudieran entorpecer su goce (como por ejemplo, no censurar, no matar, no impedir la asociación, etc.), mientras que los derechos económicos, sociales y culturales obligaban al Estado a la realización de prestaciones efectivas en favor de los titulares de tales derechos (como, por ejemplo, establecer un sistema de protección de la salud, de educación, de seguridad social, etc.).

Pero estas teorías no alcanzan a deslumbrar la verdadera naturaleza de los derechos sociales económicos y culturales respecto a la de los derechos civiles y políticos; puesto que tanto en su vertiente negativa o positiva no logran explicar su real naturaleza. La pretendida distinción entre obligaciones positivas y negativas correspondiente a la actividad estatal no agota dicha naturaleza. En otros términos digamos que a nivel de los DESC el Estado también debe cumplir una obligación de no hacer, respetando el libre desenvolvimiento de cada uno de los derechos de los ciudadanos. Es así que, "puede reconocerse que la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligación estatal de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la educación; el derecho a la preservación del patrimonio cultural implica la obligación de no destruir el patrimonio cultural"[5].

Pare efectos de este trabajo nosotros asumimos que existen obligaciones comunes a todos los derechos humanos. Es por eso que "muchas veces […] el tipo de obligaciones positivas impuestas al Estada en relación a un derecho civil, abarca prestaciones que habitualmente se entienden formando parte del objeto de algunos derechos económicos o sociales"[6]. Es en virtud de estas premisas que sostener debemos consecuentemente que, todo Estado tiene una obligación negativa porque debe respetar el disfrute de los derechos concedidos por medio del Derecho a sus ciudadanos: no obstante por otra parte, también tiene una obligación positiva por cuánto en debe garantizar lo que restrictivamente ya se ha otorgado, es decir debe ejercer diversas prestaciones a fin de efectivizar lo reconocido por su normativa interna. Solo en este sentido podremos hablar de verdadera justiciabilidad de los derechos humanos y de los DESC en especial, porque de esta manera no tan solo se implementan los insumos necesarios para proporcionar una correcta efectivización de estos derechos sino que también se tiene en cuenta las vías otorgadas para que ante el impedimento de un tercero o de los propios órganos administrativos se pueda hacer valer los derechos humanos concedidos. Solo así podremos hablar de justiciabilidad de los DESC.

Es por todo lo expuesto que consideramos que se ha avanzado mucho en el papel de protección a las víctimas de vulneración de derechos humanos. En primer lugar, la sola verificación de la existencia de sistemas como el SIDH compromete a cada uno de los Estados a cumplir un papel de facilitador para el acceso a los derechos y de su disfrute a cabalidad. El Estado ya no será más en este contexto meramente impositivo sino que también será el garantizador de los derechos que por medio de la formalidad se han optado por reconocer. Es así que la justiciabilidad a nivel internacional, salvo las excepciones planteadas a lo largo de la respuesta de esta pregunta, se encuentra en buen camino y seguirá gozando de efectividad en tanto y en cuanto la información pertinente se encuentre al alcance de los ciudadanos.

¿Cuál es el panorama en el futuro y qué comentarios le merece?

A medida que se vayan fortaleciendo aquellas deficiencias doctrinarias a nivel internacional que aparecen como límites a la plena justiciabilidad de los derechos humanos también se mejorará el contexto en el aquellas vulneraciones se producen. Es decir, lo que se debe hacer es seguir promoviendo la investigación a nivel macro estatal para solidificar los organismos interestatales ya formados. Es así como se asegurará la plena vigencia de los derechos humanos en cada uno de los países. A nivel internacional y solo teniendo en cuenta América –como ya lo hemos expresado con anterioridad- tenemos el SIDH que cuenta con un sistema que ha ido progresando y que cada vez admite peticiones por parte de la Comisión; no obstante ello es necesario romper ciertas barreras para que la Comisión acepte anualmente muchísimas más peticiones y para que de esta forma se posibilite la resolución de casos concretos a efectos de sentar precedentes de mayor diversidad y simultáneamente imponerle al respectivo Estado una sanción. Existen otras deficiencias ya no en el sector interamericano, pero que escapan a temas meramente doctrinarios, ya que implican el acuerdo de los estados parte para poder implementar políticas públicas a nivel interno.

Caso propiamente dicho

• 1. ¿Prosperará la denuncia ante la Comisión Interamericana?

Producto de la presunta negligencia de dos funcionarios municipales quienes dejaron al descubierto una alcantarilla donde resbalo un menor de edad produciéndole instantáneamente la muerte. Es de esta forma que el Ministerio Público de Taborda, empieza las investigaciones de oficio por el delito de homicidio simple en perjuicio de menor Roberto Robles.

La violación de derechos perpetrados hacia los trabajadores imputados del delito de homicidio simple, empieza desde que se los somete a ambos por arbitrariedad del juez de la causa a un proceso especial y acelerado en el que se rechazaban todos los recursos planteados por la defensa de los dos funcionarios. Es así que de esta forma se vulneró el derecho al debido proceso, y también simultáneamente el derecho a la defensa material, ya que se le imposibilitó la comunicación a uno de los funcionarios por ser indígena y no manejar el idioma español. Ésta última restricción se veía justificada por el juez porque consideraba que esta persona no requería traductor puesto que era funcionario estatal y como tal tenía el deber de conocer el idioma español para efectos de contratación y de seguir las instrucciones de sus jerarcas.

Adicionalmente podemos considerar la vulneración de otro derecho que se encuentra considerado dentro del derecho al debido proceso, estamos hablando del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Esto debido a que el proceso al cual fueron sometidos los acusados generó un retardo mayor en el curso natural que hubiese seguido un proceso ordinario. Si bien es cierto el juez quiso llevar con mayor rapidez el caso; sin embargo, dado que existieron muchos recursos planteados por la defensa lo que se produjo realmente fue la dilación del proceso. Las características y fundamentos del por qué de la vulneración de los derechos identificados lo realizaremos más adelante.

En consecuencia, el caso se mantiene en el mismo estado y han pasado tres años, violando las premisas de un tiempo razonable en los procesos penales e incurriéndose en otro tipo de arbitrariedades. Es por esta razón que la defensa plantea un recurso de amparo por retardo injustificado en el proceso y simultáneamente se plantea también un proceso de habeas corpus. No obstante, hasta la fecha ninguno de los recursos ha sido resuelto, muy a pesar de lo que determina la Ley de Jurisdicción Constitucional en función al plazo de resolución de los recursos que son de dos meses y un mes respectivamente.

Por otro lado, los padres del menor consideran que el Estado debe responder resarciendo el daño, muy aparte del resultado del proceso penal porque existe responsabilidad del Estado.

Teniendo todas las consideraciones expuestas, es que el caso es llevado ante el SIDH por parte de los abogados de los funcionarios procesados y los padres de Roberto plantean el caso ante la Comisión Interamericana. La Comisión ha acumulado procesalmente ambos casos en uno solo, en función de sus facultades reguladas en la Convención y en específicamente en su artículo 48º.

Por tanto, los derechos vulnerados en este caso son los siguientes:

• Derecho al debido proceso, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Regulado como garantías judiciales según el artículo 8º de la Convención Americana.

• Derecho de defensa. Regulado como derecho a ser oído por el artículo 8º de la Convención Americana.

Adicionalmente a los derechos que han sido vulnerados por el Estado hay que tener en cuenta que simultáneamente el Estado parte viola los siguientes deberes previstos en el CADH:

• La obligación de respetar los derechos. (Artículo 1.1)

• Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. (Artículo 2)

Ahora resulta conveniente analizar los requisitos de competencia y admisibilidad a efectos de determinar si tendrá éxito o no la denuncia planteada.

Competencia y admisibilidad

 II.1. Competencia:

• 1. Competencia personal –ratione personae -:

Según lo dispuesto por el artículo 44 de la Convención
están legitimados para presentar denuncias "cualquier persona o
grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o
más Estados miembros de la Organización". Es en función
a esta disposición que el peticionario se encuentra facultado por el
mencionado artículo de la Convención para presentar denuncias
en nombre propio.  La presunta víctima del caso se encontraba bajo la
jurisdicción del Estado peruano a la fecha de los hechos aducidos.  Por
su parte, el Estado de Perú ratificó la Convención Americana
el 7 de diciembre del 1978.  En consecuencia, la Comisión tiene competencia ratione
personae para examinar la petición.

• 2. Competencia territorial –ratione loci-:

La Comisión tiene competencia ratione loci para conocer la petición, por cuanto en ella se alegan violaciones de derechos protegidos por la Convención Americana que habrían tenido lugar dentro del territorio de un Estado parte en dicho tratado.

• 3. Competencia temporal –ratione temporis-: 

Asimismo, la Comisión tiene competencia ratione temporis pues
la obligación de respetar y garantizar los derechos protegidos por la
Convención Americana ya se encontraba en vigor para el Estado en la fecha
en que habrían ocurrido los hechos alegados en la petición.

• 4. Competencia material –ratione materiae- de la Comisión:

Finalmente, la Comisión tiene competencia ratione materiae,
porque en la petición se denuncian presuntas violaciones de derechos
humanos protegidos por la Convención Americana.

II.2. Admisibilidad:

• 1. Agotamiento de los recursos internos

Según el artículo 46.1.a de la Convención Americana para que sea admisible una denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de conformidad con el artículo 44 de la Convención, es necesario haber agotado los recursos internos conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.  "Este requisito tiene como objeto permitir que las autoridades nacionales conozcan sobre la supuesta violación de un derecho protegido y, de ser apropiado, tengan la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una instancia internacional."[7]

Es exigible este requisito en circunstancias ordinarias donde el Estado cumple eficazmente su obligación de respetar los derechos humanos de la ciudadanía, haciéndolos justiciables. Es por esta razón que, en concordancia con el principio de subsidiariedad, la Comisión debe "permitir al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional. Así los Estados americanos han querido dejar suficientemente claro que el sistema instaurado por la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH- no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que les complemente"[8].

No sucede lo mismo cuando el Estado parte no cumple con la obligación de garantizar el derecho de todos los ciudadanos y no cuentan con mecanismos efectivos de justiciabilidad de los derechos. Es por esto que cuando se dan ciertos supuestos previamente regulados en la CADH, nos encontramos ante excepciones a la regla del agotamiento previo.

De esta forma, el artículo 46.2 especifica que el requisito no se aplica cuando no existe en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del derecho en cuestión; o si la presunta víctima no tuvo acceso a los recursos de la jurisdicción interna; o si hay retardo injustificado en la decisión sobre dichos recursos. 

Como indica el artículo 31 del Reglamento de la Comisión, cuando el peticionario alega una de estas excepciones, corresponde al Estado demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente.

En el caso bajo análisis, la defensa interpuso dos recursos de garantía constitucional y ninguno de los dos ha sido resuelto, se debe tener en cuenta adicionalmente el plazo para resolver según la Ley de Jurisdicción Constitucional, los recursos de amparo deben ser resueltos en dos meses y los de habeas corpus en un mes. A la fecha han pasado dos meses y medio y no existe resolución de los recursos.

Lo que tendríamos que cuestionarnos es cuál sería la excepción para justificar el no cumplimiento con la regla del agotamiento de los recursos internos.

Así pues el artículo 46º de la CADH in line señala lo siguiente:

Artículo 46

 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:

 a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;

 b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;

 c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y

 d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.

 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:

 a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

 b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

 c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. [Énfasis agregado]

Los recursos internos deben contar con dos características fundamentales, estos deben ser adecuados y eficaces a efectos de poder cumplir con el deber de garantía de los derechos humanos por parte del Estado. Es así que, lo que justifica la aplicación de estas excepciones es la "inexistencia de recursos internos efectivos que coloca a la víctima en estado de indefensión"[9].

En el presente caso se ha valorado la concurrencia de dos causales como excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos: el literal a y c del inciso 2º del artículo 46º de la CADH. Es necesario diferenciar entre los derechos reconocidos positivamente y la real eficacia material de cada uno de los mismos. El primer supuesto excepcionador regula justamente la falta de medios para lograr una efectiva protección de los derechos vulnerados. En el caso sub análisis debemos considerar la falta de restricciones a la discrecionalidad del juez para poder determinar la aplicación a un proceso especial al que le corresponde en realidad la regulación legal y teleológica de un proceso ordinario. En general se constituye una violación a las garantías judiciales, es por esta razón que se acude al proceso de amparo. Es justamente en esta cede donde tiene lugar la excepción para no agotar necesariamente los recursos internos y acceder al sistema interamericano de derechos humanos.

Existe en los dos procesos constitucionales interpuestos una demora que se asume injustificada por la falta de datos que se evidencian en el caso planteado. Esta demora es evidente por el plazo que se prevé para la resolución de los recursos que no exceden los dos meses. Es así que se verifica al menos un supuesto necesario para evitar el requisito de admisibilidad concerniente al agotamiento de los recursos internos. Como consecuencia de esta premisa se tiene que, será innecesario cumplir con dos condiciones de admisibilidad a saber: el primero el agotamiento de los recursos internos del que ya se habló y el segundo sobre el plazo de seis meses dentro del que se puede presentar la petición a efectos de ser admitida solo en este plazo computado desde la notificación de la sentencia que resuelve definitivamente la controversia lesionando el derecho de la víctima.

 Plazo de presentación de la petición:

Como ya hemos reparado en considerar, uno de los requisitos de admisibilidad es la presentación de la denuncia dentro del plazo determinado de agotado el recurso interno. Así lo establece el artículo 46 inciso 1 apartado b de la CADH, la petición debe ser presentada dentro del plazo de seis meses. Se computa este plazo desde que la víctima es notificada de la decisión definitiva que haya agotado los recursos internos.

No obstante, como ya se señalo con anterioridad, para el caso concreto sub análisis se tienen en cuenta otras reglas. Para estos casos el reglamento de la CADH determina lo siguiente:

Artículo 32.  Plazo para la presentación de peticiones

1. La Comisión considerará las peticiones presentadas dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido notificada de la decisión que agota los recursos internos.

2. En los casos en los cuales resulten aplicables las excepciones al requisito del previo agotamiento de los recursos internos, la petición deberá presentarse dentro de un plazo razonable, a criterio de la Comisión.  A tal efecto, la Comisión considerará la fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los derechos y las circunstancias de cada caso. [Énfasis agregado]

En estos términos es discrecionalidad de la Comisión el valorar si ha existido un plazo razonable o no para la interposición de la petición[10]

Duplicación de procedimientos y cosa juzgada internacional

Sobre este requisito de admisibilidad la Comisión sostiene que "para que se considere que en un caso hay duplicación o cosa juzgada internacional se requiere que la petición esté siendo considerada, o haya sido decidida, por un organismo internacional que tenga competencia para adoptar decisiones sobre los hechos específicos contenidos en la petición, y medidas tendientes a la efectiva resolución de la disputa de que se trate"[11].

En el caso bajo análisis no existe conocimiento por otro organismo internacional por lo que se cumple con el requisito de admisibilidad en cuestión.

Lo que realizó la Corte fue una acumulación de casos que según el artículo 28 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede proceder a "ordenar la acumulación de casos conexos entre sí cuando identidad de partes, objeto y base normativa"[12].

Teniendo en cuenta los derechos humanos vulnerados y el incumplimiento por parte de Estado de no prever los medios idóneos destinados a la justiciabilidad de los mismos derechos, podemos apreciar que al menos la Comisión sí admitirá la denuncia por que cumple con todos los requisitos de admisibilidad y competencia previstos por la CADH y su Reglamento.

• 2. ¿Qué derechos de la Convención Americana considera se le han violado a los procesados?

Es evidente que el derecho vulnerado en el caso sub análisis es el debido proceso legal entendido como el conjunto de parámetros y garantías mínimas que deben ser seguidas en todo proceso sea de orden jurisdiccional o no; para poder garantizar a las partes del proceso o procedimiento la plena legitimidad de la resolución a la que se llega producto de la valoración de la controversia por parte del juzgador. En este contexto a nivel internacional se reconocen las garantías judiciales que encierran un cúmulo de prerrogativas que deben ser respetadas en todo proceso para poder llegar a una solución válida y legítima del conflicto de intereses planteado.

De esta manera se ha vulnerado el derecho a las garantías judiciales[13]-regulada por la Convención Americana de Derechos Humanos- de los dos funcionarios acusados del delito de homicidio, por las siguientes razones:

• Imposibilidad de defensa por incompatibilidad lingüística de uno de los acusados. El sustento del juez fue una presunción contraria a derecho y contraria a la lógica: "El juez consideró que esa persona no requería traductor puesto que era funcionario estatal y debía conocer el idioma español para efectos de contratación y de seguir instrucciones de sus jerarcas". Es de esta forma que se ve vulnerado el derecho que toda persona tiene a ser oída. Además se está violando el precepto por demás constitucional del debido proceso; y consecuentemente las garantías judiciales que deben respetarse según informa la Convención Americana de Derechos Humanos y que regula expresamente al señalar que:

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.

• En los procesos de naturaleza penal es considerado una lesión al derecho de la libertad personal el retardo en el proceso cuando no tiene justificación. En el presente caso la voluntad arbitraria del juez de querer conducir de forma más rápido el proceso desencadenó el retardo encausado a modo ilegítimo de la misma.

De manera ya más general también fue vulnerado el derecho de acceso a la justicia consignado en el CADH mediante la rótula de Protección Judicial que en su artículo 25º a la letra señala:

Artículo 25.  Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Ni los acusados ni los familiares del sujeto pasivo del delito tuvieron acceso a recursos que hagan valer de forma legítima y rápida los derechos que presumían vulnerados. En el caso concreto a los familiares de la víctima no les permitieron intervenir en el proceso penal que se llevaba en curso, y respecto a los acusados existió de por medio como ya señalamos una dilación indebida en el proceso, pero adicionalmente no se cumplió con la resolución del caso a nivel de recursos constitucionales siguiendo lo establecido en la ley de jurisdicción constitucional.

La protección judicial así pues debe ser entendida como el derecho de acceso a la jurisdicción a fin de obtener una declaración respecto de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. Esta garantía debe ser llevada eficientemente a nivel interno para poder regular con equilibrio la problemática social a la que nos encontramos expuestos todos los ciudadanos como parte de la sociedad. Ahora, la CADH va más allá del mero reconocimiento del acceso a la justicia y en concreto al acceso jurisdiccional sino que se extiende hasta pretender en aquella disposición la rapidez en el acceso a dicha jurisdicción, además de ser sencillo el alcance a un determinado órgano en concreto.

• 3. ¿Qué derechos se les ha violado a los padres de Roberto? ¿Considera usted que ha habido retardo en el proceso? Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

En materia del proceso penal quienes se constituyen en parte en los delitos de acción pública son el ministerio público y el imputado. Adicionalmente se puede hablar de un actor civil y de un tercero civil.

El actor civil es "la persona que pretende le sea reparado el daño emergente del comportamiento que provoca la persecución penal, estatal o privada, en el procedimiento penal"[14]. Por ejemplo en la legislación nacional, tenemos considerando el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 98, que: "La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito". Es de esta manera que encuadra dentro del concepto de actor civil tanto la persona que ha sido el sujeto pasivo del delito –en la medida de las posibilidades- así como también los familiares del sujeto pasivo cuando ya no le sea posible al sujeto pasivo del delito actuar –por ejemplo en casos como delito contra la vida-.

En este orden de ideas, si la ley procesal penal impide la constitución en actor civil a uno de los familiares de la víctima al menos, en este caso se les impide a los familiares el acceso a la justicia. Por tanto, dicha ley evidencia el incumplimiento del deber que tiene todo estado de garantizar la justiciabilidad de los derechos humanos. El estado parte ha incurrido en una infracción partiendo de lo dispuesto por la CADH.

No podríamos hablar de inconstitucionalidad con los pocos datos que se nos alcanzan puesto que no tenemos acceso al contenido institucional y funcional impregnado en la constitución de dicho estado. Es por esta razón que no se puede sostener in limine el incumplimiento del requisito del agotamiento de los recursos internos, puesto que no es posible determinar si existe inconstitucionalidad o vulneraciones de orden constitucional para accionar por medio de las garantías constitucionales.

Respecto al retardo en el proceso, se debe tener en cuenta primero el sustento en la CADH que en su artículo 8 señala: "[…] 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable […]". En el derecho interno este derecho se conoce como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y es que el proceso penal "debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la situación procesal del imputado, quien tiene derecho a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal"[15].

En el caso sub análisis hemos podido encontrar que producto de la arbitrariedad del juez penal para conducir el proceso por una vía inidónea, se obtiene como resultado una resolución que declara fundado el recurso de casación, por haberse llegado a una convicción sobre la base de una prueba ilícita entre otros motivos no explicisitados en la descripción del caso. Producto de la voluntad del juez de querer llevar un proceso especial para concluir con mayor rapidez el proceso es que se produce un retardo en el proceso.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos por medio de sus sentencias ha valorado lo siguiente.