Los principios procesales

Los principios procesales

• 1. Los principios generales
  del Derecho procesal

• 2. El principio de bilateralidad
  de la audiencia

• 3. El principio del formalismo

• 4. Principio de autoridad

• 5. Principio de la economía
  procesal

• 6. Principio de la moralidad

• 7. Los principios procesal
  penales. Primera aproximación crítica

• 8. Principio de la verdad
  real o  material

Los principios generales del Derecho procesal

Los principios generales del derecho procesal son los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.

En sentir de Adolfo Alvarado Velloso la doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa implícitamente enrutan al legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófica política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado.

Para algunos procesalistas, la noción de principio rebasa frecuentemente su esencia. Se ha extendido innecesariamente su concepción hasta el punto de hacerlo perder su perfil propio y se ha llegado a denominar como tal a otras concepciones diferentes como son los sistemas procesales que los son por ejemplo el dispositivo y el inquisitivo y las reglas técnicas de debate. Entienden esos procesalistas que el principio indica simplemente un punto de partida, el cual debe ser visto en función de lo que se pretende encontrar, vale decir, la causa eficiente y la causa fin del derecho privado. Como principio desde el ángulo procesal pretende regular; orientar el debate dialéctico entre dos antagonistas, en pie de igualdad, frente a un tercero imparcial, el juez, equivale o se identifica con la definición de las líneas directivas o fundamentales que deben ser respetadas plenamente para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema.

Cuando el constituyente por ejemplo consagra como norma de valuación procesal que nadie puede ser castigado sin visto previo, elige dentro de las posibilidades lógicas porque admite implícitamente que también es dable hacer justicia condenando al individuo sin oírlo previamente, pero si opta por aquella lo hace adecuándose a los imperativos de una filosofía política que impone al estado al menos un teórico respecto de los derechos del individuo.

Estos presupuestos demarcadores de la política procesal de un país, que así se denominan principios generales, concretan las garantías constitucionales y cada uno de ellos ofrece un entronque como una norma de valuación procesal consagrada en la constitución como garantía fundamental. Plasmada la garantía constitucional, ella traza ya un marco al legislador, quien no es libre para elegir si afirma el principio general o lo niega, o si en determinadas oportunidades lo afirma y en otras lo niega, como sucede con los tipos o sistemas procesales que se pretenden como bifrontes, como verdaderos tipos neutros que ofrecen una coyuntura disyuntiva. En cambio, los principios escogidos por la constitución demarcan la política procesal y dentro de la escala kelseniana, la ley tiene que adecuarse al esquema pretrazado.

Se analizarán algunos de estos principios de manera teórica como conviene a un estudio de política procesal.

Siguiendo siempre el esquema de Clemente A. Díaz se estudiarán en el siguiente orden: 1- el principio de la bilateralidad de la audiencia; 2- el principio del formalismo; 3- el principio de autoridad; 4- el principio de economía. Y 5- el principio de moralidad.

El principio de bilateralidad de la audiencia

Se conoce también con la denominación de principio del contradictorio.

El principio de la bilateralidad de la audiencia o contradictorio, significa que el juez no podrá definir una pretensión o reclamo del actor, si la persona en contra de quien ha sido propuesto no ha tenido oportunidad de ser oída. Es el principio que se enuncia como el del audiatur ex altera pars. O, nadie puede ser condenado sin habérsele oído. Esa norma de valuación procesal que se incrusta en la constitución como la garantía del individuo ala inviolabilidad de su defensa en juicio, halla su desenvolvimiento perfeccionador en el principio de la bilateralidad de la audiencia, en cuanto él mismo presupone una razonable oportunidad de ser oído y asegura en sus términos latos la posibilidad de ejercer la defensa de la persona y de los derechos.

El derecho procesal garantiza al justiciable la posibilidad de defensa, no con la realidad de la misma. De lo cual resulta que la contradicción es eventual.

Lo que interesa entonces, lo que es esencial al principio, es la posibilidad de la contradicción no el momento en que esa posibilidad se regimente, ni tampoco se exige que efectivamente se contradiga.

Puede pues afirmarse que el principio no tiene ni admite excepción, porque no son excepciones las que se operan cuando la medida cautelar se decrete sin oír a la contraparte. En tal caso se difiere la posibilidad de la controversia al momento inmediatamente posterior al perfeccionamiento de la medida cautelar. Tampoco exceptúa el principio que se limiten taxativamente las excepciones admisibles en un proceso monitorio o ejecutivo si se asegura la posibilidad de una cognición posterior plena (por ejemplo un proceso ordinario posterior al ejecutivo) o el que se invierta la iniciativa de la controversia como acaece en el proceso monitorio; en el proceso penal durante la etapa instructoria, la contradicción queda postergada o diferida, pero no suprimida, porque durante la formación del sumario no hay debates ni defensa, pero estos tienen plena operancia en la etapa del juicio. Por lo demás, la etapa instructoria es apenas un preproceso, una frase administrativa de mera comprobación de hechos y el verdadero proceso penal es apenas la fase que se denomina juicio o plenario.

Una sana interpretación del principio procesal bajo la inspiración de la norma de valuación constitucional que lo orienta, permite entender que lo que importa es que el justiciable pueda ser oído y encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que estatuyen las leyes procesales, sin que se exija la realidad del ejercicio de ese derecho, ni se impida la reglamentación de la defensa, necesaria para el correcto desenvolvimiento de los procesos, de acuerdo con las técnicas procesales más avanzadas.

El principio de la bilateralidad de la audiencia puede enfocarse procesalmente desde dos ángulos:

a) Desde un punto de vista positivo implica una correcta disciplina de las notificaciones, de la manera como se comunican el juez y los justiciables en el proceso, Con el fin de tener la certeza de que los actos procesales sean efectivamente conocidos por sus destinatarios.

Al efecto, el legislador teje toda esa disciplina haciendo uso de las diversas formas que como medios de comunicación se consideran adecuados circunstancialmente al logro del fin. Y de esta manera al ejercicio legal de la forma de modificación es eminentemente procesal, al paso que el acto mismo de la notificación como actividad que se desempeña, es netamente administrativa.

b) Desde un punto de vista negativo significa, por una parte, el establecimiento de remedios procesales que restituyan la garantía del contradictorio cuando el efecto preclusivo de los actos procesales tuviera como consecuencia la lesión de la contradicción, y esto lo logra el legislador mediante la teoría de las nulidades. Y, por otra parte el legislador supera el problema del ritualismo primitivo que no concebía el proceso sin la presencia física de los justiciables, mediante el hoy denominado proceso contumacial. En el derecho procesal moderno, las medidas de coacción para forzar la comparecencia del llamado a resistir la pretensión han sido superadas, comprendiéndose que el órgano jurisdiccional, el ejercicio de la pretensión y el proceso mismo, no pueden ser obstaculizados en su desenvolvimiento por la ausencia de uno de los justiciables siempre que se le haya comunicado adecuadamente la existencia del proceso y de la pretensión que en su contra ha sido esgrimida.

El contumaz podrá luego intervenir en el proceso, pero vera precluidas las actividades que le incumbían y que se indicaban por la ley procesal como oportunas en las etapas ya transcurridas.

De esta manera se ve como la teoría de las nulidades, en sentido estricto, tiene un paralelismo marcado con los defectos de notificación por lo que hace a la posibilidad de defensa, correspondiendo ellas entonces a uno de los aspectos de la impugnación por defectos de forma del proceso unido a otros, que más bien encuentran su raíz en el principio de formalismo, como pasara luego a exponerse.

• a) El postulado de la igualdad procesal de los litigantes. Es uno de los corolarios del principio de la bilateralidad de la audiencia. Aparece como un aspecto de socialización o democratización de proceso; se yergue como garantía fundamental de la persona e implica el tratamiento igualitario de los litigantes. En el proceso, las partes deben gozar de idénticas y reciprocas oportunidades de ataque y de defensa. A partir de la revolución francesa, se ha consagrado de manera muy especial como una de las garantías individuales en las constituciones de los países.

La posibilidad de contradecir enraíza lógicamente con este corolario que desarrolla la bilateralidad.

"El principio político-constitucional de la igualdad de los habitantes ante la ley, se transforma para la significación del derecho procesal en una relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que ninguno pueda encontrarse en una posición de inferioridad jurídica frente a otro. No debe concederse a uno lo que se niega al otro, en igualdad de circunstancias. Es el aforismo non debet actore licere quod reo non permitutur. Debe, sin embargo, hacerse hincapié sobre la frase en igualdad de circunstancias, por que como bien puede intuirse, ella vuelve ya relativo el postulado absoluto y es que no existe absoluta igualdad jurídica porque existirá una razonable desigualdad, la cual se busca, dentro de lo posible, tratar de neutralizar llegándose a una nivelación o equilibrio de la condición procesal de los justiciables y por eso es adecuado aludir a soluciones de igualdad por compensación"[1] Bis. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia. Se proscriben del derecho procesal, como antes de la Constitución, algunas situaciones que implican desigualdad; prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros personales, esclavitud.

Cabe puntualizar que la bilateralidad alude a la exigencia de dos partes contrapuestas en el proceso, en completa lid, en contradictorio, en perfecta igualdad de oportunidades y de recíprocas cargas en el decurso del proceso. Ello evidencia igualmente la imposibilidad de que una norma procesal pueda considerarse favorable o desfavorable. Recuérdese que la norma procesal no se condensa en un solo articulo del código respectivo sino que se contiene en varios, siempre esperando alcanzar su dinamismo proyectivo, hasta contemplar las situaciones reciprocas que corresponden a los tres sujetos del proceso: actor, juez, opositor.

b) El postulado de la paridad para demandar. Significa este corolatorio que el derecho procesal regimienta lo que concierne a la conducta de los justiciables con prescindencia de lo que se refiere a su calidad especifica de actor o de opositor, porque a diferencia de lo que ocurre en el derecho sustancial, en el derecho procesal esta calidad puede ser contingente, y a veces meramente causal, cambiando inclusive dentro del mismo proceso por lo que atañen actividades procesales parciales con finalidad propia, como los incidentes por ejemplo, y dado que puede imperarse una declaración de certeza positiva o una negativa, las calidades de actor y de opositor se intercambian como posibilidad; en el derecho procesal solamente existen personas que afirman ser titulares de una pretensión de tutela jurisdiccional y esa titularidad corresponde tanto al actor como al opositor. El postulado ya en el campo especifico de los actos procesales se refleja en reglas técnicas como la de la carga de la prueba.

c) El postulado del libre acceso de los justiciables al órgano jurisdiccional. Su afirmación corresponde a la siguiente: todos pueden acudir al servicio de la jurisdicción, o a este; las puertas de los tribunales deben estar abiertas para todos. Es evidente que la igualdad de las personas, de los habitantes de un territorio nacional, se ve vulnerada si por su situación económica o social, se le obstaculiza este acceso. El legislador de todos los países busca reestablecer el equilibrio, roto no solamente por la diferente condición económico-social de los justiciables sino también por el progresivo incremento del costo de la actividad jurisdiccional, y por ello tiene que asistir a las partes económicamente débiles, bien sea liberándolas de los gastos del proceso, o sea creando procedimientos especiales de acelerada tramitación como por ejemplo el amparo de pobreza en el proceso civil, o la defensa de oficio en el penal, todo con miras a solucionar esa deficiencia económica.

En la vida real este postulado se queda escrito y nunca son suficientes los procedimientos que cree el Estado al efecto. Mientras el Estado propicie la pobreza muy poco significa su actitud remediadora. Piénsese en la posibilidad de una asistencia de seguridad social como se atiende por ejemplo a la salud.

Algunos autores consideran este corolario como un verdadero principio general de derecho natural. Otros lo comprenden como que correspondiera al significado del derecho de acción.

El principio del formalismo

Su opuesto será el principio de la libertad de formas. Es el desarrollo político legal de la norma de valuación constitucional que se conoce como la garantía del debido proceso. La regulación de las formas procésales imprime una cualidad especial al derecho procesal, que como antes se vio es un derecho formal. El entendimiento peyorativo del formalismo debe depurarse. En el derecho primitivo la actuación procesal era severamente ritualista porque apenas se diferenciaba de una ceremonia litúrgico-religiosa; esta exageración originó los abusos y las degeneraciones del formalismo, ya que la forma fue adquiriendo un valor esencial, por la forma misma, con prescindencia de su objeto y de su fin. Se reacciono entonces contra esa rigidez excesiva de varias maneras, pero en verdad que la reacción produjo males mayores. Así, se intento mantener la regulación legal de la forma pero se admitió al mismo tiempo que por un acto gracioso del juez se dispensara su observancia y así la arbitrariedad jurisprudencial introdujo el caos.

También, revolucionariamente, fueron abolidas las formas las formas procesales en la revolución francesa. Fueron las mismas ideas liberales las que más promulgaron por la forma legal. Este sistema de libertad de las formas nunca ha persistido durante mucho tiempo en el desarrollo del derecho, oponiéndosele al sistema de legalidad de las formas, según el cual la eficacia jurídica de la actividad individual ante el órgano jurisdiccional esta reglamentada por el derecho procesal que establece las condiciones de tiempo, modo y orden en que deben desarrollarse. Ambos sistemas tienen inconvenientes; frente al caos y a la arbitrariedad a que se presta el primero, se impone el peligro del abuso de la forma por la forma, que a veces asesina el derecho sustancial.

Un tercer sistema, el de la disciplina judicial de las formas que atribuye al órgano jurisdiccional la misión de establecer las formas procesales a que deberá sujetarse cada caos concreto, o una serie análoga de casos, aparece igualmente como inaceptable. Es en definitiva, el sistema de legalidad de las formas el que asegura mas eficazmente la finalidad del proceso y el único que suministra al mismo justiciable certeza e igualdad en el proceso. La forma, legalmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos del proceso y es, a la postre, garantía de libertad. Cada vez que se ha querido reducir la importancia de la forma se ha terminado violando la defensa.

Cualquiera que sea el origen de las formas procesales estas deben ser un medio para conseguir la certeza del derecho y este predicado impone la fijeza de las formas, vale decir, que se las presente claras e indiscutibles, adaptabilidad de ellas, si, simplicidad también, pero definitivamente rigor formal, en un sentido teológico trascendente para sancionar el incumplimiento de aquellas cuya violación lesione fundamentalmente el principio de la bilateralidad de la audiencia: audiatur altera pars. Y otros de trascendencia imperativa, como los que atañen a los supuestos de validez del proceso.

Retomando el sentido de lo que se expone acerca de los tres sistemas, cabe anotar que todos ellos presuponen las formas y que discusión radica en la definición acerca de quien debe establecer esas formas: si las partes, el legislador o el juez.

En cuanto a la libertad o legalidad de formas, que para algunos constituye solamente una regla técnica del derecho procesal, es conveniente apuntar que en las legislaciones contemporáneas coexiste su implantación tanto por las partes como por el legislador; en el primer caso su vigencia es de naturaleza excepcional, como ocurre en el arbitraje privado por ejemplo; mientras que en segundo, su imposición es la regla general.

En las legislaciones positivas se descubren varios aspectos de la forma: la del procedimiento, la de los actos, la de las actividades parciales con finalidad propia dentro de un procedimiento, y las formas esenciales de validez del proceso. Por lo demás en ellos impera el sistema de legalidad de las formas, esto es, el legislador estructura las formas procesales como condición para la eficacia jurídica del procedimiento y los actos procesales y, en previsión de algún vacío, establece una norma general de remisión en la cual debe buscarse la sistemática del ordenamiento procesal.

a)La forma del procedimiento. El legislador determina tipos de procedimientos con miras a mantener la primacía del proceso de plena cognición, o proceso ordinario, o común, y a su margen consagra los procedimientos especiales… Paulatinamente, como tendencia universal, se multiplican los tipos más rápidos de proceso y se vira del de la plena cognición al plenario rápido.

La estructura de los procedimientos se adecua al derecho sustancial que se les somete, al litigio, es decir, a la pretensión que se formule. La variación puede consistir en la sola abreviación de las etapas y de los términos, conservándose la estructura del denominado procedimiento ordinario, o puede cambiarse totalmente esa estructura en los denominados procedimientos especiales, dadas las características definitivamente diferentes que presenta el derecho sustancial a definirse, por ejemplo en un procedimiento de deslinde y amojonamiento o en uno de rendición de cuentas. Esa estructura también se cambia a veces, en razón de la misma diversidad del derecho sustancial, cuando se varia la oportunidad de contradicción o se pospone, es decir, como acaece en el proceso cautelar, en el monitorio o en el ejecutivo.

El procedimiento es el conjunto seriado de actos procesales que en su compleja unidad dan fisonomía característica a un tipo de proceso fijado por la ley, para un objeto determinado. El procedimiento antiguo era unitario, pues solamente existía un tipo de procedimiento para decidir todas las cuestiones litigiosas.

La garantía del debido proceso indica que este tiene que desenvolverse por el procedimiento que le señale la ley, y agotando pormenorizadamente todas las etapas en el orden y en la forma como lo concibe el precepto concerniente. No es prurito del formalismo; es apenas la manera como se procura la perfección del instrumento por medio del cual se estudia la materia para lograr un pronunciamiento revestido de la mayor exactitud posible.

Este mismo principio se formula a veces como el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley y su significado envuelve la indisponibilidad de los procedimientos como cursos o cauces obligados, característicos de cada pretensión que se debata y adecuados por la ley a ellos de tal manera que ni el consenso de las partes ni el del juez puede modificarlos o predeterminarlos, porque se consagran como preceptos absolutos imperativos.

Por lo demás, dentro de cada procedimiento se dan actividades procesales con finalidad propia, actividades parciales, como acaece en los incidentes y en algunas etapas como la de inventarios en un proceso de sucesión, y estas cuentan con un régimen igualmente pretrazado en la ley, también de obligatoria e imperativa observancia.

b) La forma de los actos procesales. Este problema se vincula con el de la función y trascendencia de cada acto procesal en el proceso.

La regulación normativa de la forma implica la indicación legal del conjunto de condiciones que debe reunir el acto procesal para producir un efecto jurídico y su ámbito domina todo el derecho procesal.

El vocablo "forma" se utiliza aquí para referirse al conjunto de solemnidades o requisitos extrínsecos que deben rodear un acto para que resulte idóneo. Y se entiende por acto procesal (o acto procedimental, para algunos) todo aquel que realiza un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir autocompositivamente el desarrollo del proceso (o del procedimiento).

Dejando a un lado el sistema de la libertad de las formas y con referencia exclusiva al sistema de la legalidad de estas, se atisban dos tendencias: una que establece formas rígidas de las que las partes no solo no pueden separarse sino que su violación significa la ineficacia del acto procesal.

La segunda tendencia estatuye un criterio de idoneidad o formas elásticas de acuerdo con las cuales los actos procesales podrán cumplirse en la forma más apta para obtener el propósito perseguido. No se trata de un régimen de libertad de las formas puesto que las partes no pueden disponer de estas, sino de las disciplinas de las formas cuyo centro de gravedad se encuentra en el criterio teológico, funcional y trascendente con que son consideradas las formas procesales. La doctrina moderna alude a la garantía del debido proceso como reclamo o exigencia de una serie de medidas cuya finalidad apunta a la salvaguardia de la defensa y que deben hallarse en todo momento y en todo proceso como una oportunidad razonable de defensa; si alguna de ellas esta ausente de un procedimiento, se estima inconstitucional el precepto que tipifica el rito, e inaplicable en cada caso y por cada juez por ser violatorio del canon constitucional que consagra la garantía. Ese cúmulo de garantías recoge una enunciación casi unánime en la doctrina; debida comunicación de la demanda al demandado, de la acusación al acusado; plazo razonable para comparecer y defenderse, oportunidad probatoria en la cual los medios que se produzcan tengan que ser comunicados al contendor para efectos de su contradicción; oportunidades iguales a las personas para producir sus alegaciones y para interponer los recursos en contra de las provincias del juez; en una palabra: que cada parte se ubique en cada etapa del proceso con oportunidad adecuada a la naturaleza de dicha etapa en condiciones de ser oída y de cumplir sus cometidos defensivos y también combativos. De acuerdo con lo expuesto por Clemente A. Díaz[2]toda forma se ha establecido "para garantizar la bilateralidad de la audiencia". Este postulado puede resultar exacto pero no entendido de manera restrictiva, sino como finalidad mediata.

Cabe también puntualizar que en este mismo principio se ubique la teoría de los denominados presupuestos procesales, como requisitos de forma que son esenciales a la validez del proceso mismo, a su eficacia para servir como instrumento a los fines del decir el derecho sustancial, para definir el litigio que se le somete. En ausencia de alguno de estos presupuestos el proceso se desfigura, se descompone, se inutiliza, a la manera que un microscopio al cual se alteran los lentes seria impropio a los fines de analizar la materia sometida.

Resta una última reflexión y es la que corresponde al concepto de que algunas formas que se estatuyen meramente como cargas, serian renunciables.

Principio de autoridad

Este principio define los límites del aspecto jerárquico autoritario del órgano jurisdiccional como poder del Estado político en el conflicto de los justiciables: el juez y su función en el derecho procesal. El poder de conducción o de dirección del proceso y el poder de esclarecer la verdad de los hechos del proceso, como poderes-deberes, son corolarios del principio de autoridad.

Son dos las posiciones antagónicas que obedecen a la ideología socio-política: la liberal individualista y la jerárquico-autoritaria. En la primera se impone la neutralidad del juez: es la rogación en el proceso (ne procedat iudex ex officio), mero espectador en la contienda, con el compromiso de pronunciar un veredicto al final de ella: nemo iudex sine actore; iudex iudicare debet secundum allegata et probate; ne eat iudex extra petita partium.

Es la formula adoptada en general por los ordenamientos procesales del liberal individualismo, apoyándose en las máximas transcritas. Satisface una concepción de libertad individual que postula el principio de la no intervención del Estado.

Formulas intermediadas. Juez director. Esta formula se refiere al principio de autoridad y asimila autoridad con dirección; esta es una creación ideal de la doctrina para atemperar el rigor del juez espectador como posición individualista sin dejarse absorber por las tendencias políticas jerárquico- autoritarias[3]"Es inconcebible el juez director sino es juez dictador". La expresión, que es muy fuerte, es sin embargo necesaria para cambiar una situación histórica del juez-espectador, que no se compagina con el proceso moderno. La formula del juez director no resuelve el problema si otorga apenas el poder de conducción del proceso porque entonces no agota los presupuestos de los fines del derecho procesal. "Juez tropos" denomina CLEMENTE A. DIAZ al ideal moderno del juez, de ese que con algún acento de exageración, no del todo equivocado, califica como juez dictador.

Cabe entonces pensar en la formula de la autoridad del juez, la cual traduce una especial posición del juez y de las partes en el proceso y ante su resultado. La formula no es nueva, es coetánea con la dimensión científica del derecho procesal, o sea, del transito de la exégesis procedimental a la fundamentación dogmática de la disciplina jurídica. Esta formula postula el aumento de los poderes del juez, en lo que se refiere a la dirección y conducción del proceso, en la formación de material de cognición y en la vigilancia de la conducta de los justiciables, enunciados que trascienden luego en las diversas categorías del derecho procesal. Si se concibe al juez como autoridad se introduce en el derecho procesal la idea del poder del Estado sobre el súbdito, el justiciable, poder que se presenta como la situación jurídico procesal del deber-poder, vale decir, de la función, por el grado de imperatividad que reviste el ejercicio de tal poder-deber. Paralelamente al deber-poder del juez se estructuran las categorías de los poderes, los deberes, las obligaciones, las cargas y las facultades de los justiciables, cuya esfera de actuación queda así demarcada por la libertad o la necesidad de obrar en el proceso.

Pero no es suficiente aumentar legislativamente los poderes-deberes del juez, sino que es preciso impregnar toda la legislación de la política procesal de este principio de autoridad del juez. No se trata de sustituir simplemente la actividad de los justiciables por la del juez, sino que es preciso desplazar el centro de gravedad del proceso, hacer del juez ese centro, manteniendo incólume el poder de disposición que incumbe a los particulares sobre su derecho sustancial disponible y sobre el mismo ámbito de autonomía de la voluntad que incumbe al derecho procesal por excepción. Es pues; una combinación de la idea de un proceso oficial, de un proceso público que tiene que ser conducido, guiado por un juez director, con la aceptación de los aspectos de dispositividad que se conservan en el proceso.

Lo que sigue es tomado de Mauro Carppelletti y tiene relación con el tópico[4]"en la primera mitad del siglo pasado en todos los países europeos los sistemas procesales civiles consideraban el proceso como cosa de las partes. Esto significa no solo respecto por el poder omnímodo de las partes en referencia con el objeto litigioso sino también con el desarrollo del proceso, con la técnica procesal, con las reglas que fijan los términos y las modalidades del proceso. Las irregularidades formales debían por regla general ser excepcionadas en el proceso por la parte interesada, sin potestad alguna del juez para denunciarlas de oficio y ni siquiera para invitar a las partes a remediarlas. El juez debía permanecer extraño al proceso que era cosa de las partes. El juez estaba por encima y por fuera de la arena".

Es por lo demás problema de técnica procesal cuanto concierne a la compaginación de este principio de contenido netamente axiológico con la técnica del sistema positivo, especialmente en los aspectos, que antes se seguiría, se respeten tradicionalmente por la legislación positiva en especial por las de orientación democrática como confiados a esa dispositividad, la fijación del thema decidendum, el impulso inicial del proceso, la dispositividad de los procesos y la determinación o disposición del objeto litigioso. Es la concepción del proceso oficial que no rompe con el sistema enunciado, mera técnica bifronte y neutra.

Retomando el sentido que se venia exponiendo acerca de las expresiones de Cappelletti al respecto, continua el con sus anotaciones y expresa que el proceso se desarrollaba entre los abogados de las partes y los subalternos del juez, en ausencia de este. Que la consecuencia mas importante de lo anterior era la poca o ninguna utilidad y ocurrencia de las audiencias, el juez solo fallaba a final del proceso y apoyaba su decisión en los escritos que las partes se habían cambiado en el decurso del proceso.

El temor a que el juez perdiera su imparcialidad hacia que hasta las pruebas se asumiera en ausencia suya y solo las conociera por las actas o escritos redactados por el secretario. Este aspecto se encuentra completamente revaluado de la idea de juez tropos.

Para Cappelletti el juez tropos es el juez director, el juez que es y sabe ser el centro del proceso. No significa esos poderes una violación del derecho de las partes en el sistema dispositivo, porque, se itera, se respeta su poder de disponer del derecho litigioso cuando sea derecho sustancial disponible, y se mantiene también su facultad que continua ubicada en el plano de la libertad, de aportar el thema decidendum. Es una distinción que se establece entre el aspecto sustancial y el formal del proceso y que implica y reclama la total oficiosidad del juez en el aspecto formal.

Principio de la economía procesal

Doctrinariamente no es oficial determinar el ámbito de aplicación de ese principio, porque la economía no consiste solamente de la reducción de los costos procesales sino también en la solución del problema perenne de la lentitud del tramite y en general de la reducción de todo esfuerzo (no solamente económico) que no aguarde adecuada relación con la necesidad que se pretende satisfacer.

Se define como la aplicación de en criterio utilitario en la relación empírica del proceso como el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.

En este orden de ideas se considera el problema desde dos ángulos a) una economía financiera del proceso y b) una simplificación y facilidad de la actividad procesal. La duración del proceso y el costo de la actividad jurisdiccional.

• a) Economía financiera del proceso. Corresponde a al idea esencial de que el proceso es un servicio publico. Si no puede lograrse el objetivo de que sea gratuito, por lo menos tampoco puede tolerarse que se encarezca a la par de un articulo de lujo al cual arriben solamente las personas pudientes. Se legisla la gratuidad fiscal del proceso, por eso se libera de cargas de este índole. La gratuidad total técnica, en cambio, implicara la socialización de la profesión de la abogacía, por eso desde ese punto de vista la actividad jurisdiccional es operosa pero el Estado debe vigilarla, controlarla para que no se forme costrosa, y menos lujosa. Ello lo logra a través del control estatal de los honorarios del abogado que suele regular entre un máximo y un mínimo por medio de las denominaciones tarifas profesionales que entre nosotros elaboran los colegios de abogados y aprueba por resolución del Ministerio de Justicia. También regimentó instituciones como el de amparo de pobreza y la definición de oficio que implican un ejercicio especial de la profesión en pro del justiciable más desvalido económicamente.

• b) Simplificación y facilidad de la actividad procesal. En la historia del derecho procesal existe una permanente evolución hasta la meta de la simplicidad de los tramites procesales. Por consiguiente a este principio, esa necesidad de simplificación se traduce a dos corolarios. a) la eventualidad de la afirmación y b) la concentración de los actos procesales.

El corolario de la eventualidad. Se conoce también en la doctrina con el nombre de acumulación eventual (ad omnium eventum) y tiene ocurrencia no solo en aspectos muy especiales del proceso sino de manea general en el mismo, en procura de la meta que antes se anunciara. Consiste en la posibilidad, que a veces mas que facultad es carga, a aducir todas las pretensiones, medios de ataque y de defensa, de que disponga el justiciable, en forma simultanea, en cada etapa u oportunidad que la ley indique para ello. Se regimenta por las legislaciones como íntimamente vinculado con la preclusión, como regla del proceso que en tal virtud se divide en etapas o fases preclusivas. Las otras técnicas posibles y lógicamente consecuentes serian las del proceso con unidad de vista y la del corsario de la libertad de la afirmación.

Preclusión es termino que se utiliza por primera vez Chiovenda con el significado de clausura o cerramiento. Preclusión es el efecto de un estadio del proceso que, al abrirse, cierra concluyentemente el anterior. Las etapas del proceso se obturan como las cláusulas de un canal, que al abrirse la próxima queda sellada la anterior y las demás ya recorridas (figura de Vescovi).

El proceso no puede retratarse en sus etapas, cada una transcurre y se ocluye, se clausuran por ordenarlo la ley, las actividades que pueden cumplir las partes de cada fase. El proceso se concibe como un todo lógico ordenado, con mira a la obtención de un fin que es la sentencia, sus actos se cumplen como serie, disciplinadamente con el espacio y el tiempo; las partes tienen que conocer en cual momento advendrán con sus actividades para que esta resulte oportuna, porque además, sobre la base de la firmeza del primer acto procesal, se funda la del segundo, y así hasta la sentencia. El proceso no puede devolverse en sus etapas, cada una transcurre y se ordena.

Se distingue entre eventualidad y preclusión pese la vinculación conceptual lógica que ambas presentan. Con apoyo en el significado gramatical de eventualidad, posible de que un hecho o no esta sugiere como carga de la parte la necesidad de aprovechar íntegramente cada ocasión procesal y por eso se considera en rabón de este corolario que el medio de ataque o de defensa que no se ha deducido al mismo tiempo con otros u otros, siendo esa la oportunidad determinada por la ley ha sido

renunciada tácticamente por la parte que no lo hizo valer, tiene lugar así la eventualidad, por el ejercicio del acto de parte o de su omisión, vele decir, que recluye la oportunidad, bien sea porque se actué acertado o desacertadamente, o porque transcurra la etapa sin actuación. La eventualidad dice relación a la reglamentación de la actividad de las partes como oportuna en el tiempo procesal. La preclusión mira, en cambio, al fenómeno objetivo del transcurso y oclusión de las etapas del proceso en las cuales tiene que acaecer, eventualmente, la actividad de la parte.

El fenómeno que se advierte en la preclusión es el de la perdida de la coacción o de la oportunidad legal y ocurre porque se ejerza el derecho, atinada o desatinadamente o porque transcurra la oportunidad sin ejercicio. El corolario tiene por fin la búsqueda del orden, la claridad y mantenimiento del ritmo o impulso procesal, tiene plena operancia en los procedimientos escritos y menos en los orales dada la simplicidad y mayor unidad de los mismos. Se opone al sistema del desenvolvimiento libre del procedimiento que rige en Alemania y que consagra la libertad de las partes para introducir en la instancia, en cualquier tiempo y oportunidad, argumentos de derecho o producción de pruebas, libertad que perdura hasta cuando la vista de la causa se cierra por consideraría suficientemente debatida. Este sistema se conoce también como el de la unidad de vista.

Cabe un segundo análisis por lo que concierne al facto de la eventualidad tiene igualmente operancia en referencia con la totalidad de pretensiones que pueden ser en un momento dado, debiendo entonces proponerse todas las que tengan actualidad en el mismo proceso que se incoa, como proceso acumulativo, y que se funde en iguales aspectos fácticos sin que se pueda reservarse para otro proceso posterior, so pena de que igualmente se consideren renunciadas o recluidas esas pretensiones con actualidad, no propuestas. El fenómeno se emparenta con el de la cosa juzgada presunta.

El corolario de la concentración de los actos procesales. Al paso de que la eventualidad esta referida a las afirmaciones y deducciones, al ejercicio de los medios de ataque y de defensa de las partes en la precisa oportunidad pretrazada por la ley para ello, la concentración concierne a los actos procesales. A que se logre la reunión de la mayor cantidad posible de actividad procesal en el menor numero factible de actos procesales, lo cual por lo demás deben regimentarse como muy próximos entre sí. No consiste en reducir a la unidad las etapas procesales, sino que reconociendo los limites infranqueables de las fases, se procura dentro de cada una de ellas reducir el desgaste de la actividad y la energía.

El objeto de la concentración de los actos procesales es evitar la dispersión y consiguiente dilapidación de la actividad, tanto en el proceso oral con el cual se ha querido consubstanciar, como en el escrito.

El corolario de la concentración no tiene mucha aplicación en el proceso escrito, al cual se adecua mejor el corolario antinómico, el de la dispersión; se la encuentra en cambio en los ordenamientos que establecen el proceso oral en general.

De acuerdo con este corolario debe procurarse que el aspecto formal del proceso se desenvuelva en su dinamismo natural sin solución de continuidad, evitando que las cuestiones incidentes entorpezcan el eje definitivo del proceso; sin vulnerar el principio de defensa, restringe le posibilidad de interponer recursos e incidentes de previa definición, reservando la solución de las cuestiones accesorias para ser definidas en la misma sentencia o en oportunidad previa a ella.

Los incidentes, por lo demás, pueden abolirse al máximo, reemplazando por la solución de plano, de las cuestiones accesorias.

El corolario encuentra terreno propio en el determinado (proceso por audiencia) en el cual la actuación concentra en las audiencias: pruebas, alegaciones, fallo, procurando al sentenciador una comprensión del proceso que, lejos de diluirse en el tiempo y en la diversidad de actos, se ofrece esquematizada y actual.

Principio de la moralidad

Este principio es la deontología en el proceso, que es un modo de referirse a la moralidad o a la ética. Toda persona es accesible a la falta de moralidad cuando ella es la victima. Este, no es un capitulo distinto de la deontología en general; se trata solamente de llegar con algún detalle a las situaciones procesales. Los principios éticos son los mismos.

Las ideas pertinentes son tomadas de Clemente A. Díaz, quien magistralmente las desarrolla en términos muy similares a los siguientes:

La formulación del principio de moralidad presupone en el aspecto constructivo al triunfo de la orientación publicista del derecho procesal con el consiguiente abandono de las concepciones simplemente utilitarias o hedonistas, o hasta belicistas, que se adivinan en la concepción privatista del liberal individualismo.

Para lograr la efectividad del principio de moralidad en el preso es necesario incorporar en el ordenamiento jurídico procesal estructuras normativas con contenido ético. O sea dar juricidad procesal a la norma ética en el ordenamiento de que la conducta del justiciable no es indiferente al derecho procesal.

La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad, son predicados que se involucran en el principio de moralidad y tiene que estructurarse como concreciones positivas de la legislación como política de moralización del derecho procesal.

El principio de moralidad puede ser definido entonces como el conjunto de regles de conducta, todos los sujetos del proceso (partes, apoderados, jueces, testigos, peritos personas que auxilian al juez o que suministran la prueba; a veces cuando se infringe el imperativo ético se incurre en el delito). Mediante el principio de moralidad se proscribe del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para ganar pleitos. Las infracciones al principio tienen que acarrear consecuencias al infractor.

Inquieta la idea de que el principio de moralidad, concretado como valor ético trascendente, no admite la posibilidad de conducta contraria y de que en el ámbito procesal se encuentra, como se ha visto, el principio de la bilateralidad del contradictorio, el cual por hipótesis implica la posibilidad de una conducta opuesta, de una resistencia frente a la pretensión. De esta manera, si el actor se comporta de conformidad con el principio de la moralidad, parecería imposible que el opositor, dada su calidad de tal pudiera igualmente adecuar su comportamiento al mismo principio ético.