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¿El proceso de amparo es únicamente residual?




  1. Introducción
  2. Modalidades del amparo
  3. ¿Qué modalidad de amparo tenemos?
  4. Conclusiones

Introducción

Sabemos bien que el amparo en el derecho comparado no tiene un tratamiento uniforme, pues cada país tiene un amparo particular y ello se puede observar, por ejemplo, al comparar los derechos que protegen, o los procedimientos que tienen.

Como bien señala el profesor SAMUEL ABAD el amparo peruano tuvo inspiración en el modelo argentino[1]en menor medida del modelo mexicano[2]también de manera indirecta del modelo español[3]y hoy en día -por los aportes jurisprudenciales- también del modelo colombiano[4]Mostrando con ello la singularidad de nuestro amparo por la variada influencia que recibió y viene recibiendo.

La anterior ley que regulaba el procesos de amparo, decía: "no proceden las acciones de garantía: […] 3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria; […]"[5], de ello notamos claramente que la LHCA[6]tenía un modelo de amparo alternativo. Luego el Código Procesal Constitucional trajo como novedad el "amparo residual" o llamado también "amparo excepcional", pues este código establece que "No proceden los procesos constitucionales cuando: […] 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, […]"[7]; y es por esta razón que la doctrina y la jurisprudencia es pacífica al considerar que el proceso de amparo -hoy en día- es residual. Siendo este el contexto nos preguntamos ¿el amparo, hoy en día, es únicamente residual? La respuesta a esta interrogante será nuestra conclusión del presente trabajo.

Modalidades del amparo

Las modalidades de amparo que existen en el derecho comparado, siguiendo al profesor CASTILLO CÓRDOVA, podemos agruparlos de la siguiente forma:

  • Amparo residual.- Esta modalidad supone que el amparo es defensor residual o en última ratio de los derechos constitucionales, ello lleva a afirmar que el amparo entrara a tutelar los derechos fundamentales cuando otros medios judiciales no logren conseguirlo. Este modelo a su vez, como señala el profesor CASTILLO COÓRDOVA, puede ser:

  • Por definitividad, modalidad que permite "acudir a iniciar un proceso constitucional de defensa de un derecho constitucional, solo si es que previamente se ha agotado la vía judicial ordinaria correspondiente, la cual otorga también la posibilidad de salvación del derecho constitucional afectado"[8](la cursiva es nuestra); ello nos indica que, cuando busquemos tutela de un derecho constitucional -obviamente afectado en su contenido esencial- primero tenemos que recurrir a la vida ordinaria y de no haber sido tutelado el derecho afectado, recién recurrir al amparo; es decir de, recurrir al amparo de manera definitiva.

Alineados a esta modalidad encontramos el amparo Español[9]y el amparo Mexicano[10]el primero en atención a lo que prescribe el artículo 53.2 de su Constitución[11]y el segundo en atención al principio de definitividad[12]

  • Por subsidiaridad, modalidad que permite "acudir al amparo solo en el supuesto que no exista regulado un proceso judicial en la vía ordinaria que permita la salvación del derecho constitucional afectado, con una rapidez y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se conseguiría con la garantía constitucional"[13] (la cursiva es nuestra); ello nos indica que, cuando busquemos tutela de un derecho constitucional -obviamente afectado en su contenido esencial- tenemos que observar que no exista vía ordinaria que pueda tutelar dicho derecho tan igual que el amparo para así recién recurrir al amparo

A esta modalidad esta alienado el amparo Argentino[14]en atención a lo que prescribe el artículo 43 de su Constitución[15]

  • Amparo alternativo.- El Tribunal Constitucional en innumerables jurisprudencias, señaló que todo derecho constitucional siempre estará tutelada por vías ordinarias; así mismo, del artículo 5.1 del C.P.Cn. se desprende que cuando se pida tutela de un derecho constitucional, debemos tener en cuenta si existe o no afectación al contenido esencial de dicho derecho.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho este modelo permite que, cuando busquemos tutela de un derecho constitucional -obviamente afectado en su contenido esencial-, podamos recurrir al amparo o a la vía ordinaria según la elección o conveniencia del afectado y es justamente allí donde radica la alternatividad del amparo.

¿Qué modalidad de amparo tenemos?

  • Amparo residual por definitividad, en este punto cabe recordar lo que señalan la Constitución en el extremo que el amparo "[…] No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular"[16] (la cursiva es nuestra), y el C.P.Cn. en el extremo que "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. […]"[17] (la cursiva es nuestra); pues de estos dos artículos se puede desprender: i) si media un proceso irregular, sí procedería el amparo contra resolución judicial[18]ii) la exigencia de resolución judicial firme, nos lleva a decir que previamente al amparo se tuvo que haber recurrido a la vía ordinaria en la cual obtuvimos respuesta negativa; y iii) al no haber encontrado satisfecho nuestra pretensión y observar la vulneración de de la tutela procesal efectiva, recién podremos recurrir al ampro. En este contexto podemos afirmar que el C.P.Cn. regula esta modalidad de amparo.

  • Amparo residual por subsidiaridad, en este extremo es de recordar lo que el C.P.Cn. señala: "No proceden los procesos constitucionales cuando: […] 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, […]"[19](la cursiva es nuestra), y lo precisado en el punto 2.1.b. del presente trabajo; pues en ese tenor queda claro y sin necesidad de mayor análisis reafirmar, que nuestro C.P.Cn. regula esta modalidad de amparo.

  • Amparo alternativo, en este punto nos detendremos a analizar dos supuestos por los que se consideramos que el proceso de amparo actual también es alternativo:

  • Tenemos conocimiento que "despido nulo"[20] llamado también "despido lesivo de derechos fundamentales" se da cuando se vulnera el derecho al trabajo y otro derecho más como, por ejemplo, el derecho a la libertad sindical, a la no discriminación y a la no discriminación por motivos de embarazo.

Pues en caso de en encontrarnos en el supuesto del despido nulo por la vulneración de los derechos citados como ejemplos, el despido nulo se podrá proteger mediante el proceso laboral o el proceso de amparo, pues así precisó el en el caso Cesar Antonio Baylon Flores[21]

En dicho caso, el Tribunal Constitucional señaló: "16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente."[22] (La cursiva es nuestra).

De este contexto podemos desprender que, cuando exista un despido nulo por vulneración de los derechos citados como ejemplos[23]el trabajador podrá elegir según su conveniencia si recurre al proceso laboral o al proceso de amparo; y es justamente esa facultad de poder elegir convenientemente la que nos hace afirmar que el amparo peruano también recoge el modelo del amparo alternativo.

  • Un segundo supuesto que podemos señalar es el descrito por CASTILLO CÓRDOVA, quien dice que la alternatividad se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 5.2 y 5.3 del C.P.Cn., y se formula de la siguiente manera: "cuando quien se dice agraviado en su derecho fundamental no encuentra una vía judicial específica igualmente satisfactoria (artículo 5.2 del C.P.Cn.), tiene la opción (alternativa) de acudir a la vía judicialmente desigualmente satisfactoria o a la vía del amparo constitucional"[24] y en caso de acudir a la vía judicialmente desigualmente satisfactoria, luego no podrá acudir al amparo por existir vía paralela que es una causal de improcedencia recogido en el artículo 5.3 del C.P.Cn.[25].

Conclusiones

De lo abordado en este trabajo llegamos a las siguientes conclusiones:

  • Nuestro proceso de amparo es muy singular en atención a la influencia que tuvo y tiene de los modelos de amparo del derecho comparado.

  • si bien es cierto que toda la doctrina y la jurisprudencia es pacífica al aceptar que nuestro modelo de amparo es residual o excepcional, ello no impide que el amparo también pueda ser alternativo.

  • De nuestro Condigo Procesal Constitucional podemos desprender modelos de amparo, el residual por definitividad y el residual por subsidiaridad; pero también haciendo la interpretación de los artículos 5.2 y 5.3 del C.P.Cn. podemos afirmar que nuestro código también recoge el modelo de amparo alternativo.

  • Podemos afirmar que el modelo de amparo alternativo, también se puede desprender de la interpretación del precedente vinculante recaído en la STC Nº 206-2005-PA/TC –caso Baylón Flórez-.

  • En atención a las dos anteriores conclusiones, diremos que nuestro amparo tiene las tres modalidades de amparo que existen en el derecho comparado.

Cusco, 20 de febrero de 2011.

 

 

Autor:

Yuliano Quispe Andrade[26]

 

[1] Acción de amparo.

[2] Juicio de amparo.

[3] Recurso de amparo.

[4] Acción de tutela.

[5] Artículo 6. inciso 3 de la ley Nº 23506 “ley de habeas corpus y amparo”.

[6] Ley Nº 23506 “ley de habeas corpus y amparo”.

[7] Artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional.

[8] CATILLO CÓRDOVA, Luis, “Alternatividad y excepcionalidad en los procesos constitucionales”, en BERNALES BALLESTEROS, Enrique et al., Código Procesal Constitucional comentado, Normas Legales, Trujillo, 2004, pág. 28-29.

[9] Recurso de amparo.

[10] Juicio de amparo.

[11] “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capitulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo, que se tramita ante el Tribunal Constitucional”.

[12] Contenido en la Constitución Mexicana artículo 107 en sus fracciones III a y b, IV y V a y b.

[13] CATILLO CÓRDOVA, Luis, “Normas autoaplicativas, alternatividad y amparo contra amparo en el Código Procesal Constitucional”, en Revista Jurídica del Perú, Nº 59, Trujillo, 2004, p. 38.

[14] Acción de amparo.

[15] “Toda persona no puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”

[16] Artículo 200.2, segundo párrafo de la Constitución de 1993.

[17] Artículo 4 del Código Procesal constitucional.

[18] Interpretación a contrario sensu.

[19] Artículo 5.2 del Código Procesal constitucional.

[20] Desarrollado en los casos: Baylon Flores y Llanos Huasco.

[21] STC Nº 206-2005-PA/TC.

[22] STC Nº 206-2005-PA/TC, f.j. 16.

[23] El derecho a la libertad sindical, a la no discriminación y a la no discriminación por motivos de embarazo.

[24] AA.VV, Castillo Córdova, Luis (coordinador) “Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 158.

[25] Artículo 5.- Causales de improcedencia “No proceden los procesos constitucionales cuando: […] 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;”

[26] Estudiante del 9no semestre de la Facultada de Derecho y Ciencia Política de la UNSAAC y Ex miembro del Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho -CIED-.


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