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Elusion y delito tributario aplicando metodos y procedimientos de fiscalización (Perú)



Partes: 1, 2

  1. Antecedentes
    bibliográficos
  2. Planteamiento del
    problema
  3. Marco
    teórico
  4. Conceptualizaciones
    sobre elusión y delito tributario en el
    Perú
  5. Justificación e importancia de la
    investigación
  6. Metodología
  7. Estructura del
    informe final
  8. Bibliografía

LUGAR DONDE SE VA A DESARROLLAR LA
TESIS

Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria – Intendencia Regional Lima –
Perú.

DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

Se examino la Biblioteca de Post Grado de la Universidad
Nacional Federico Villarreal observando que no existen tesis
desarrolladas sobre el tema de elusión y delito
tributario.

Se consultó la página de Intranet del
Instituto de Administración Tributaria y Aduanas
IATA- encontrando el trabajo titulado "Comportamientos
Éticos y Mecanismos de lucha contra la corrupción",
así como un foro virtual que trata sobre los
Ilícitos tributarios.

En la biblioteca de IATA de la SUNAT existen trabajos
efectuados por el CIAT que reúnen los pronunciamientos de
los gobernantes de distintos países en torno a la
elusión tributaria, así como libros que tratan el
tema de la elusión y el fraude.

Se consultó el libro titulado "Impuesto a la
Renta Oculta" de Jorge J. Quiroz Berrocal, auditor de la
Intendencia Regional Lima, el cual también trata el tema
del delito tributario.

También se consultó el libro titulado
"Tributación y Postmodernidad" de Oscar Martín
Sánchez Rojas –abogado- el cual trata sobre los
actos ilícitos enfocados desde la modernidad y los precios
de transferencia.

En la biblioteca del Colegio de Contadores de Lima, si
bien no se encontraron tesis al respecto, existen libros y
revistas que tratan sobre la elusión y los ilícitos
tributarios. Por último, existe abundante
bibliografía sobre el tema en Internet.

La SUNAT (Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria) en su labor fiscalizadora con
el fin de recaudar impuestos utiliza programas de
fiscalización, los cuales definen los alcances de las
intervenciones de acuerdo al tipo de contribuyente y los
antecedentes de su comportamiento tributario.

Los profesionales que realizamos las fiscalizaciones nos
ceñimos a estos programas de acuerdo a los lineamientos
establecidos por la institución utilizando para la
realización del trabajo los conocimientos de contabilidad
y auditoria, teniendo como herramienta fundamental las normas
tributarias.

En nuestro trabajo diario encontramos casos de
evasión, elusión y delito tributario los cuales
debemos traducirlos en reparos contando con las evidencias de los
hechos, los cuales deben estar plenamente respaldados por las
normas tributarias.

Sucede que sólo ciertos casos de evasión
encajan dentro de lo que la Ley Penal tipifica como causal de
delito tributario, estos casos, tienen un tratamiento
diferenciado de acuerdo a los lineamientos internos que
establecen parámetros, tales como el monto del perjuicio
fiscal.

El Expediente una vez autorizado tiene que soportar
controles de calidad en la Intendencia Nacional Jurídica,
para luego ser enviado al Ministerio Público quien a su
vez debe pronunciarse si amerita la apertura de
instrucción ante el Poder Judicial.

Aquí podemos ver que hay un problema
administrativo: no es posible hacer informe de presunción
de delito tributario a todos los casos con delito, por que los
procedimientos son tediosos y demandan tiempo que la
Administración Tributaria tendría que restar a su
capacidad fiscalizadora pues dejaría de contar con
ingentes recursos humanos.

De otro lado. Los casos de delito son ventilados a sala
cerrada y no son publicitados, por lo tanto el contribuyente que
incurrió en delito, ni se le conoce, pues si hubo proceso
nadie se enteró, lo que trae como consecuencia que las
sanciones no cumplan con una verdadera función
disuasiva.

Ahora bien, si en el transcurso del procedimiento
judicial el contribuyente paga, puede que el tramite judicial
continúe o puede que el caso sea archivado.

En el caso de la elusión Tributaria, la
hipótesis de incidencia tributaria no se produce, lo cual
es bueno en una economía de opción, pero cuando se
fuerza la figura, cuando se interviene evitando la
realización de la hipótesis de incidencia
tributaria, cuando existe perjuicio fiscal en provecho del
contribuyente entonces la elusión tributaria reúne
las condiciones de delito.

Delito que puede muy bien ser plasmado primero en el
terreno de la evasión tributaria y luego seguir los
procedimientos establecidos en los lineamientos y las normas
tributarias, pero ocurre que sí en los casos de
evasión tributaria existen vallas para ser considerados
siquiera como caso con presunción de delito, en el caso de
la elusión tributaria existe todo un mecanismo mayor de
impedimento.

Está el problema legal, los abogados no quieren
tocar abiertamente el tema de la elusión tributaria porque
"es discutible", al no tener abiertamente el amparo legal que si
lo tiene la evasión tributaria, además de que se
mueven intereses económicos, que pueden crear problemas
incluso al Órgano Administrador, valiéndose de
influencias, tienen un sin fin de alternativas que se ubican
entre el delito y la corrupción, que no hacen mas que
crear diferencias entre los contribuyentes vulnerando una vez mas
los principio de igualdad y justicia plasmados en nuestra
Constitución.

Tenemos pues, que la evasión, la elusión y
el delito son desviaciones de la conducta de las personas las
cuales se reflejan en sus actos, por lo que sería preciso
estudiar las causas qué hacen que una persona adopte tales
comportamientos, quizás la normatividad tributaria
existente, con tratamientos diferenciados sea una de las
causas.

Estos tratamientos diferenciados, conllevan ventajas y
desventajas. Lo correcto es que uno elija el que mas se acomode a
su situación particular y cumpla con todo lo estipulado al
respecto.

Sin embargo, no es así, cada quien desea obtener
ventajas a su modo, existe una competencia desleal entre los que
si cumplen con sus obligaciones tributarias y los que no cumplen
con ellas.

Un amplio sector del país se queja de que el
estado no cumple con darle los servicios esperados, pero no le
agrada el pago de los impuestos y para lograr el objetivo de no
pagar evaden, eluden y hasta llegan a cometer delito
tributario.

¿Como entonces podemos pedir lo que no damos? Si
somos consecuentes con nuestras ideas, no respetamos, pero
pedimos que se nos respete, no somos responsables con nuestras
obligaciones, pero pedimos que otros sean
responsables.

La evasión, elusión y el delito responden
precisamente a este comportamiento egoísta, negativo, que
no sabe reconocer en otros, valores que no tenemos.

Con el Tratado de Libre Comercio van a llegar capitales
extranjeros de procedencia desconocida, y con ellos personas con
usos y costumbres diferentes a las nuestras, ¿como
entonces vamos a reaccionar ante esto?, si aún no hemos
definido nuestro código de ética nacional. Y peor
aún si no hemos decidido como nación adonde
queremos llegar. Nuestro país es como una barca donde solo
unos cuantos reman para avanzar mientras que otros reman en
sentido contrario.

Pensamos que somos sub-desarrollados porque nos sentimos
subdesarrollados, el limite es nuestro pensamiento, si nos
planteamos pequeños objetivos no podemos crecer sino a
pequeño. Hace falta tener grandes objetivos para
crecer.

Por todo el tiempo que he transcurrido en la
Administración Tributaria pienso que no es posible que la
Administración Tributaria subsista para perseguir a los
evasores, pienso que se deben de crear mecanismos que permitan
evitar la evasión, evitar la elusión y el delito
tributario.

Hoy hay mayor recaudación, efectivamente la hay,
porque existen mayor número de empresas. Pero ¿hay
menor evasión? ¿Hay menor elusión?,
¿Hay menor delito?

La respuesta es no. ¿Cuánto gasta el
estado persiguiendo la evasión, el delito y estudiando
nuevas formas que tiendan a disminuir la elusión?
¿No sería mejor que invirtiera recursos en evitar
la evasión, la elusión y el delito?

Si consideramos que los niveles de vida se han
incrementado notablemente debido a la medicina preventiva.
¿No podríamos prevenir también estos
comportamientos en materia tributaria?

  • FORMULACIÓN DE PROBLEMAS

  • PROBLEMA PRINCIPAL

¿Cuenta la SUNAT, con Métodos y
Procedimientos para evitar la elusión y el delito
tributario?

  • PROBLEMAS SECUNDARIOS

  • ¿Cuenta la SUNAT con sanciones para evitar la
    elusión tributaria?

  • ¿Cuenta la SUNAT con sanciones para evitar el
    delito tributario?

  • ¿Son efectivas las normas tributarias para
    evitar la elusión tributaria?

  • ¿Son efectivas las normas tributarias para
    evitar el delito tributario?

  • CONCEPTUALIZACION SOBRE METODOS Y PROCEDIMIENTOS
    DE FISCALIZACIÓN EN EL PERÚ.

La Elusión Tributaria y el Delito
en el Perú

Antecedentes
históricos:

Con la dación de la Ley Penal Tributaria (1996)
la Ley del arrepentimiento, la revista Caretas escribió lo
siguiente referente a:

Según Adrián Revilla, son 4
los pilares fundamentales que tanto el Código Tributario,
la Ley Penal y la del "arrepentimiento" y las recompensas tratan
de construir. Esos 4 pilares son:

  • La lucha contra la elusión
    (Norma VIII). Este término forma parte de la
    "teoría de develamiento", es decir, descubrir los
    mecanismos de los grandes grupos financieros por los cuales
    sus empresas más rentables escamotean utilidades
    sobrevaluando compras a proveedores del mismo
    grupo.

  • La lucha contra la defraudación
    que tiene varios aspectos.

El primero darle a la SUNAT la facultad de reducir penas
o excluirlas (según se trate de autores o cómplices
de los delitos).

El segundo, lograr una red de información sobre
la base de denuncias de cualquier persona, la que será
beneficiada con la recompensa de hasta un 10% del monto de la
deuda tributaria.

En este caso no sólo se piensa en empresas, sino
en conseguir que los profesionales -donde la evasión es
considerable- cumplan con sus obligaciones fiscales. Agilizar la
cobranza coactiva.

Adrián Revilla y la SUNAT: desafío de
un amplio código que debe ser explicado a diversos
sectores.

Ahora el expediente de recurrir a juicio para demorar el
pago de una multa será más difícil. SUNAT
tiene la manera de acelerar los procesos y recurrir a mecanismos
como embargos genéricos, evitar cambios de domicilio,
recurrir al descerraje, obtener información de bancos,
seguros, etc.

Ejercer una más profunda fiscalización
preventiva. De lo que se trata es que el contribuyente no caiga
irremediablemente en el delito, para lo cual no sólo se
busca capacidad disuasoria sino también se ponen en juego
mecanismos para que quienes han evadido no repitan el plato -al
evasor se le otorgará una cantidad mínima de
comprobantes de pago- y se pueda examinar sus libros y registros
contables. La marcación Revilla será así
similar a la que ejerció Luis Reyna frente a Diego
Maradona.

NUEVO GIRO

Como es comprensible las reacciones de diversos sectores
se han multiplicado. Para muchos, la SUNAT empieza a convertirse
en una maquinaria amenazante. Se le concede, por lo pronto, un
poder discrecional. "Este -señala el tributarista Armando
Zolezzi- puede dar lugar a grandes abusos como ha sucedido en
otros países. La autoridad tributaria ahora es libre de
interpretar los hechos imponibles sin acogerse taxativamente a
una determinada norma". Revilla, por su parte, reconoce que
éste es un debate inconcluso entre Mauricio Muñoz
Nájar -del cuerpo jurídico de SUNAT- y Zolezzi. La
discrecionalidad es un instrumento delicado, que puede derivar en
abuso, pero al mismo tiempo permite no sólo agilidad sino
también estudiar casos específicos y darles
soluciones que no terminen por acogotar al contribuyente. "En
ningún caso -señala Revilla- se trata de juzgar a 2
personas de manera distinta frente a un problema
igual".

El otro problema serio, sin duda, es el de la
situación de los profesionales. Si se revisa el cuadro, se
aprecia de inmediato que hay todavía un buen número
de profesionales que no figuran como contribuyentes activos. Y de
éstos muchos no declaran lo que realmente
ganan.

Lo que provoca comentarios es que no se desate una caza
de brujas respecto a este grupo social que conforma
caracterizadamente la clase media. Allí tanto la SUNAT
como Indecopi confluyen en una serie de requerimientos. Y se
centran en el ejemplo de los médicos. Ahora no sólo
son sujetos de denuncia, sino que antes de prestar sus servicios
deberán presentar claramente un listado de los precios por
consulta, operación, clínica, medicamentos,
etc.

LA EVASION Y LA CAJA

Según la Administración Tributaria, los
contribuyentes que pagan (personas naturales y jurídicas)
no llegan a 400 mil. Esta es la base tributaria que siempre se ha
tratado de expandir. Si este grupo cumpliera con todas las de la
ley, el Perú debería recaudar 18% del PBI, es
decir, US$ 10,800 millones. La meta de recaudación de este
año es de US$ 8,460 millones, es decir hay un forado de
por lo menos US$ 2,340 millones. En esta brecha hay muchas
cuentas que son difíciles de calcular, pero la que
sí es clara es la defraudación del IGV que
según los niveles latinoamericanos debería
recaudarse la mitad de la tasa. Es decir si el IGV es 18%, se
debería recaudar el 9% del PBI. Pero sólo se
recauda 6%. Este 3% representa US$ 1,800 millones.

La exoneración del IGV a la inversión
hotelera: una muestra de heterodoxia en el modelo que obedece a
populismo inesperado en inflexible Jorge Camet.

En síntesis, el gobierno ha apelado a la dureza
tributaria antes que al aumento del IGV (se habló de subir
de 18 a 20%), aunque el riesgo de reacciones negativas se
multiplique. Carlos Boloña plantea que la sola dureza no
va a solucionar el problema de caja, que es preciso reducir
gastos para formar el famoso "guardadito" (superávit del
1% que exige el FMI).

A las necesidades institucionales -redondear la
actividad de la SUNAT y de Indecopi- se suman las necesidades de
la coyuntura. Lo real es que "el enfriamiento" económico,
es decir un menor nivel de actividad, reduce la
recaudación del IGV como se ha visto en febrero, en que
cayó 5 puntos.Por eso para un tributarista como Guillermo
Grellaud, el paquete tributario recién aprobado no tiene
visos de durar mucho. Según él, la SUNAT ha
detectado bien dónde están las fallas, pero
éstas no son necesariamente subsanables con códigos
fuertes que incluso crean problemas constitucionales y hasta
internacionales.

"Se han introducido normas que mejoran el procedimiento
pero que en un 90% sigue siendo el mismo código", dice
Grellaud. "Pero hay una suerte de "terrorismo blanco" cuando, por
ejemplo, me demoro en pagar mil soles y puedo terminar siendo
delincuente con 5 ó 6 años de cárcel",
añade.El nuevo código -dice- sobrepasa el mandato
constitucional y el Tratado de Costa Rica cuando señala
que se podrá usar las medidas de descerraje que equivale a
ingresar violentamente en un domicilio (Art. 118). "Los
ciudadanos tenemos que insistir en que se respete la
Constitución y sobre todo los legisladores".

Otros aspectos señalados por Grellaud:

  • No se ha debido de saltar el embargo preventivo
    porque hay que darle tiempo al contribuyente. Es natural que
    si un contribuyente va a ponerse al día, se le
    dé un tiempo prudencial.

  • Se han aumentado las penas tributarias. Esto plantea
    algunas preguntas: ¿Por qué para el Estado
    peruano cometer un delito tributario puede implicar una pena
    de 6 a 8 años cuando, por ejemplo, secuestrar a una
    persona tiene una pena de 2 a 4 años, o un
    avión de 3 a 6, o una violación de 3 a 6
    años?

  • A los contadores se les está premiando por
    denunciar a las empresas donde trabajan, cuando en cualquier
    país civilizado a estos profesionales se les
    quitaría el derecho de ejercer ya que no pueden
    cometer ellos mismos el delito y después denunciarlo.
    Para tal caso tendría que renunciar antes de cometer
    el delito. Se estaría propiciando una "GESTAPO
    profesional", que ningún bien le hace a los
    profesionales ni a la administración
    tributaria.

  • Sobre la figura de que cualquiera puede denunciar a
    un profesional independiente es una cuestión de moral
    que siempre ha estado presente y porque figure en el
    código no significa que vayan a aumentar las
    denuncias.

  • Sobre las penas, las normas son muy duras. Si las
    personas quieren ponerse en regla, la administración
    pública tiene que darse cuenta de la crisis que
    están atravesando. ¿Por qué no darles la
    oportunidad que se les ha dado, por ejemplo, a las empresas
    azucareras?

  • El Congreso tendrá que tomar conciencia y
    proponer de manera sutil su corrección, al igual como
    el domingo el Presidente corrigió mediante el Decreto
    Legislativo 810 el impuesto a la renta referido a las
    regalías, sin recordar que fue él mismo quien
    lo rebajó a 10% en 1993, pues antes del '90 era de 45%
    y en 1991 y 1992 era de 28%.

  • La creación del Tribunal Fiscal y de Aduanas
    es un aspecto positivo. Se trata de unir las siete salas para
    atender las necesidades de ambas instituciones.

  • Respecto a las fianzas, es un exceso que la SUNAT le
    diga al juez cuánto es lo que se le tiene que pedir de
    fianza al presunto evasor, en base a un 30% de la presunta
    evasión. ¿Para qué está el
    juez?Fijar reglas para establecer la coacción es
    peligroso, debería hacerlo el juez para determinar
    cada caso específico y no porque un juez haya fallado
    se tiene que dar una ley de carácter leonino. Deben
    ser corregidas las normas excesivas que van contra el
    contribuyente.[1]

En el año 2000 Boloña Beher en su libro
"Experiencias para una Economía al servicio de la gente"
refiere lo siguiente sobre el:

  • Sistema Tributario en el
    Perú

Los cuatro 15% de un sistema
tributario

Un buen sistema tributario debería basarse en los
siguientes principios:

  • 1) Incentivos adecuados,

  • 2) Recaudación eficiente

  • 3) Neutralidad

  • 4) Simplicidad

  • 5) Transparencia

  • 6) Estabilidad

  • 7) Igualdad

Un sistema tributario debería estimular el
crecimiento económico a través de la
provisión de incentivos adecuados para el trabajo, el
ahorro y la inversión. La iniciativa privada no
debería ser penalizada con impuestos ya que ella – y
solo ella, no el gobierno- puede crear oportunidades y
empleo.

La neutralidad. A su turno, es el principio que
garantiza que el sistema tributario no distorsionará la
información que brinda el funcionamiento del mercado. Los
impuestos no deben discriminar, pues entre empresas, grandes o
pequeñas, empleados independientes o dependientes,
distintos sectores económicos y consumo o
ahorro.

El principio de recaudación eficiente, por
su parte consiste en lograr el máximo de ingresos
tributarios al menor costo posible. Este se relaciona con el
siguiente – simplicidad-, gracias al cual cualquier persona
debería poder entender cabalmente el sistema tributario
– empezando por los formularios de pago se
impuestos.

El principio de transparencia es el que permite a
los ciudadanos conocer con certeza cuanto les cuesta el gobierno.
El de estabilidad a su vez, requiere que no cambien las reglas de
juego, para que los contribuyentes puedan planear el futuro. Solo
por acuerdo de dos tercios del Congreso, por ejemplo,
debería modificarse los impuestos.

Finalmente, el principio de igualdad ante la ley
requiere que el sistema tributario no favorezca a unos
contribuyentes y castigue a otros. El sistema tributario no
debería ser un instrumento para redistribuir
equitativamente el ingreso o la riqueza o para igualar ricos a
pobres. La redistribución del ingreso debería
hacerse a través de una inteligente asignación del
gasto público.

Un sistema tributario óptimo debe
aplicarse sobre una sola base.

Teóricamente, hay tres posibles bases
tributarias: el valor agregado, los ingresos y los gastos. En el
Perú puede aceptarse temporalmente una combinación
de estas bases, a través del Impuesto al Valor Agregado
(IVA), un Impuesto a la Renta y unos Derechos de
Importación.

El sistema tributario peruano debería basarse en
estos tres impuestos, pero con una tasa flan o
uniforme:

  • 1) IVA de 15%

  • 2) Impuesto a la Renta de 15%

  • 3) Derechos de Importación de
    15%

El IVA es un Impuesto General a las Ventas
perfeccionado, en el que se deduce los impuestos pagados por las
ventas de los bienes que han sido adquiridos previamente para
realizar la producción de bienes o servicios – esto
es por los insumos-. El Impuesto a la Renta grava los ingresos
brutos de las personas naturales o las utilidades de las personas
jurídicas, Los Derechos de Importación definen el
grado de protección – o ineficiencia – que
estamos dispuestos a establecer a favor de la producción
nacional.

Las personas naturales podrían acogerse al IVA,
considerando sus ingresos como ventas y aplicando el
crédito fiscal del IVA a sus compras, o podrían
quedarse con el Impuesto a la Renta.

Para que los impuestos sean neutros entre el consumo y
el ahorro, se requiere no gravar los intereses, dividendos,
ganancias de capital y otros ingresos derivados de los ahorros.
Para que sean neutros entre el consumo y la inversión, se
necesita considerar como gasto la inversión en capital
físico en el año en que se lo compra o considerar
como gasto la depreciación de los activos.

Este sistema tributario requiere que no haya
exoneraciones, deducciones o donaciones deducibles de impuestos.
La única exoneración sería la que se
otorgara a quien percibiera un ingreso mínimo – por
ejemplo menor a 300 dólares mensuales- Todos aquellos que
perciben un ingreso superior a esto pagarían la misma
tasa- no habría progresividad.-

Otro tema importante es que los impuestos se apliquen a
los ingresos generados en el país, no en el extranjero y
que no existan impuestos a la ganancia de capital, a la herencia,
a los dividendos, a los bienes de lujo. Asimismo, deben
eliminarse los impuestos selectivos, de cualquier tipo, las
sobretasas a la importación y los impuestos adicionales a
los combustibles.[2]

Asimismo, sobre las Acciones de
Fiscalización de la SUNAT, refiere lo
siguiente:

Tipos de acciones de
fiscalización

  • Procesos masivos

Los procesos masivos de fiscalización
corresponden a los planes que
enfrentan a un número significativo de
contribuyentes, a través de procesos más
estructurados de atención y fiscalización,
y que cuentan para su ejecución con un apoyo
informático uniforme a lo largo del país, con
objeto de lograr eficiencia y efectividad en la
fiscalización. En éstos procesos la tasa de
atención se caracteriza por ser alta, dado que es una
fiscalización dirigida a un proceso particular del
contribuyente.

Los principales programas de fiscalización de
este tipo son la Operación IVA y la Operación
Renta. En la Operación IVA se procesan alrededor de un
millón de declaraciones mensualmente y se realizan cruces
que detectan masivamente inconsistencias para su posterior
aclaración. Y en la Operación Renta, por su parte,
se verifican más de 1,5 millones de declaraciones de
renta anuales. En mayo de cada año se realiza un cruce de
información entre estas declaraciones y  más
de 15 millones de registros de información referente a
ingresos obtenidos de las personas e inversiones realizadas. Con
los resultados se selecciona aproximadamente al 10% de los
contribuyentes a los que se cita para que concurran, a partir del
mes de Junio, a las oficinas del SII para analizar las
principales discrepancias.

  • Procesos selectivos

Los procesos selectivos de fiscalización
corresponden a los planes orientados a actividades
económicas o grupos de contribuyentes específicos,
que muestran un incumplimiento mayor, con un enfoque menos
estructurado, dependiendo del objetivo que se desea alcanzar con
cada programa. La tasa de atención es más baja, de
acuerdo a que supone una revisión más extensiva e
integral del contribuyente.

Bajo este contexto se encuentran los Cambios de Sujeto
de IVA, la Revisión de Devolución de IVA
Exportadores, las Auditorías Tributarias, etc.

¿Cuáles son los principales
énfasis de las Acciones de
Fiscalización?

  • 1. Control del cumplimiento
    tributario

La revisión del cumplimiento tributario
corresponde a las acciones que realiza el SII para evaluar el
comportamiento de los contribuyentes en todas las interacciones
dadas por obligaciones periódicas que contempla la
legislación tributaria y que establece el SII.

La fiscalización preventiva es muy útil
para dicho control. Se alimenta de información
histórica del comportamiento de los contribuyentes y se
procesa para identificar potenciales incumplidores, con los
cuales es necesario adoptar medidas más restrictivas en
cuanto al nivel de facilidades que se le otorga, como el
número de documentos que le autorizan a timbrar.
Así deben concurrir más seguidos a las oficinas del
SII para ser controlados, evitando de esta manera situaciones
que, al no ser corregidas a tiempo, pueden dar pie a
irregularidades. 

  • 2. Fiscalización del incumplimiento
    tributario

La fiscalización del incumplimiento tributario
dice relación con la tarea permanente del SII de detectar
a los contribuyentes que evaden los impuestos y procurar el
integro de dichos impuestos en arcas fiscales. Para tal efecto se
debe enfatizar la determinación de indicadores de
incumplimiento que permitan focalizar los sectores o grupos de
contribuyentes a fiscalizar. Un claro ejemplo de esto son los
Planes de Fiscalización. 

  • 3. Persecución del fraude
    fiscal

Se materializa a través de una labor de
análisis tendiente a detectar aquellas áreas y
sectores de actividad más proclives a la evasión
tributaria, y que por su naturaleza imponen graves perjuicios
económicos y sociales al país.  El objetivo
apunta a debilitar la capacidad económica y financiera de
individuos y grupos organizados que desarrollan actividades
ilícitas a objeto de cortar el flujo de ingresos que
permite la continuidad de sus operaciones.

Presencia Fiscalizadora

Por último, las facultades con que cuenta el SII
también se utilizan para poder inspeccionar en terreno las
actividades y registros de los contribuyentes y para acceder a la
documentación sustentatoria que en definitiva
servirá para desvirtuar o confirmar la apreciación
del SII respecto del correcto nivel de impuestos que le
corresponde pagar a cada contribuyente. (Actuación de
Presencia Fiscalizadora).[3]

LA ELUSIÓN TRIBUTARIA.

La elusión tributaria es una consecuencia del
principio de legalidad del tributo, ya que como el impuesto debe
venir establecido por la ley, entonces no puede cobrarse un
impuesto si la ley no lo ha establecido.

Características de la elusión
tributaria:

  • Los sujetos tratan de intervenir en el nacimiento de
    la obligación tributaria,

  • Se privilegia la forma y se pretende que los
    terceros, incluida la Administración Tributaria,
    consideren que corresponde a un contenido (que, como se ha
    dicho, no tendrá eficacia).

  • El sujeto ha calificado un acto negocial cierto como
    si fuera otro, ocultando su verdadera naturaleza.

La "Norma VIII: Interpretación de Normas
Tributarias establecida por El Texto Único Ordenado del
Código Tributario aprobado por D.S.135-99-·EF y
normas modificatorias establece en que: "Al aplicar las normas
tributarias podrá usarse todos los métodos de
interpretación admitidos por el Derecho. Para determinar
la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria – SUNAT-
tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones
económicas que efectivamente realicen, persigan o
establezcan los deudores tributarios.

En vía de interpretación no podrá
crearse tributos, establecerse sanciones, concederse
exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a
personas o supuestos distintos de los señalados en la
ley".[4]

Al respecto el Dr. David Bravo Sheen en su
trabajo "Simulación, abuso de formas, elusión y
fraude a la ley en el Derecho Tributario", manifiesta respecto a
la norma VIII como sigue:

  • 1. Aplicación del Derecho Tributario
    ¿Realidad Económica o Efectos Jurídicos
    de las operaciones realizadas por el
    contribuyente?

Quienes opinan que para efectos fiscales debe prevalecer
la realidad económica antes que los actos formales,
señalan que siendo la realidad material el substrato de la
facultad fiscalizadora de la Administración Tributaria, lo
que debe analizarse es la naturaleza económica real de las
operaciones del contribuyente, a los efectos de determinar la
existencia o no de hechos sujetos a tributación. Por tal
motivo, se justifica la existencia en las legislaciones
tributarias de disposiciones como la interpretación
económica del hecho imponible que permite partir de las
motivaciones económicas de las partes en un acto o negocio
determinado, desconociendo toda construcción formal
adoptada por éstas, y a partir de allí determinar
cuándo se está frente a un hecho
gravado.

Por el contrario, una segunda posición afirma que
la aplicación de una norma jurídica no puede
– ni debe – apoyarse en la realidad económica,
pues de lo contrario tendríamos que reconocer que el
derecho no regula la realidad social, y dentro de ésta, la
vida económica de los pueblos. Recuérdese que antes
que un sistema de normas de carácter obligatorio, el
Derecho es un fenómeno social, por lo tanto su objeto
está, precisamente, inserto en la vida social. Dicho en
otras palabras, el Derecho Positivo ya regula las relaciones
sociales (y económicas) de los individuos, razón
por la cual no requiere del auxilio interpretativo que le puede
prestar la Economía. Por tal motivo, la
Administración debe concentrarse en los efectos
jurídicos de los actos y contratos celebrados por el
contribuyente, calificándolos de acuerdo a su verdadera
naturaleza jurídica, si su contenido no responde a la
formalidad empleada. Nótese al respecto que esta
posición hace caso omiso a la realidad económica.
Se sostiene por el contrario que la calificación de los
hechos no es una mera descripción de los mismos, sino una
actividad esencialmente jurídica: el sujeto calificador no
puede sino atenerse a los efectos jurídicos del acto o
negocio, efectivamente concluido entre los interesados, con
independencia de las formas o denominaciones diversas o aparentes
que se han hecho.

  • 2. La Hipótesis de Afectación
    y la Voluntad de las partes.

La Hipótesis de Incidencia Tributaria, conocida
también como Hipótesis de Afectación, ha
sido establecida por el legislador al margen de la voluntad de
las partes, por lo tanto no se encuentra condicionada a aquella.
En síntesis podemos decir que constituye la
juridización de conductas o actos que revelan capacidad
contributiva. En efecto, el Estado a través del
órgano legislativo, reconoce que determinados actos o
actividades, realizados por determinadas personas en cierto
momento y lugar deben provocar el pago de un tributo. Cuando se
produce en el mundo real un hecho tal que encuadre en la
hipótesis normativa, estamos frente a un Hecho Imponible.
Este hecho puede tener lugar con un simple acto de consumo, o con
la percepción de un ingreso, así como en el
establecimiento de relaciones jurídicas más
complejas.

Como podemos advertir, resulta irrelevante que los
sujetos que entablan una relación comercial quieran o no
que el resultado de la operación se encuentre afecta.
Queda claro entonces que el efecto tributario del negocio no
está en función de la voluntad de las partes, sino
de la subsunción de las consecuencias del mismo en la
hipótesis de incidencia. Sin embargo, no son pocas las
oportunidades en las cuales los sujetos tratan de intervenir en
el nacimiento de la obligación tributaria, sobre todo
cuando se trata de actos o negocios jurídicos libremente
acordados, retardándolo (difiriéndolo),
disminuyéndolo o anulándolo, utilizando para ello
la simulación, el abuso de las formas e inclusive por
medios legalmente permitidos.

  • 3. Simulación Absoluta y
    Simulación Parcial

La Simulación Absoluta es la ausencia de conducta
negocial. El sujeto en complicidad con otro u otros actúa
"como si" hubiera celebrado un acto jurídico, cuando en
realidad éste es ineficaz. El Artículo 190 del
Código Civil establece que por la simulación
absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no
existe voluntad para celebrarlo. Llevado esto al campo
tributario, se presentará la simulación cuando, por
ejemplo, se celebre un contrato de compraventa para tener un
Crédito Tributario, cuando ésta no ha tenido lugar
en la realidad, o cuando se haga uso de contratos cuyas
obligaciones en realidad no se han ejecutado (ni se
ejecutarán jamás) para dar la idea de
realización de actos jurídicos, reduciendo de esta
forma la Base Imponible u obteniendo créditos o saldos a
favor. La simulación va pues, aparejada del engaño;
esta es la verdadera voluntad de los simuladores. Se privilegia
la forma y se pretende que los terceros, incluida la
Administración Tributaria, consideren que corresponde a un
contenido (que, como se ha dicho, no tendrá
eficacia).

  • 4. Abuso de Formas

En el Abuso de Formas, conocida también en
Doctrina como Disimulación o Simulación Relativa,
el sujeto ha calificado un acto negocial cierto como si fuera
otro, ocultando su verdadera naturaleza. Se trata de ella, como
señala Lohmann, cuando se quiere indicar que tras un
negocio estructuralmente correcto, pero aparente porque su
contenido no coincide con la auténtica voluntad de las
partes, se esconde otro negocio jurídico con
función económica y social distinta, el cual
sí refleja el orden de intereses que las partes desean
regular. En este supuesto, trasladado al campo impositivo,
corresponde a la administración sustituir – no la
voluntad – sino la calificación que le dieron las
partes al negocio para ubicarlo en su verdadera naturaleza,
atendiendo a su contenido, el mismo que se verifica por el
carácter de las prestaciones. Este sería el caso de
la celebración de un contrato de Locación de
Servicios cuando en realidad existe vínculo laboral. En
otro caso, se entrega en consignación mercadería de
bienes perecibles por un plazo que excede al de
conservación de los mismos, dilatando el nacimiento de la
obligación tributaria, la misma que se habría
producido con la sola entrega, pues la verdadera intención
de las partes era transferir la propiedad (se disimuló un
contrato de compraventa mediante uno de
consignación).

  • 5. Elusión en el
    Perú.

En la elusión el contribuyente hace uso de un
comportamiento dirigido a impedir el perfeccionamiento del hecho
imponible, sea total o parcialmente, mediante procedimientos
técnicos propios de la autonomía de voluntad y
libertad de contratación; pero señalados por el
único propósito de la finalidad fiscal. Tal
sería el caso, por ejemplo, de la fusión de una
sociedad que tiene pérdidas acumuladas, las mismas que
permiten a la sociedad absorbente procurarse de un escudo fiscal
por el resto del plazo señalado en la Ley del Impuesto a
la Renta. Como se sabe, no existe impedimento legal para fusionar
sociedades que hayan arrojado pérdidas, y la propia
normatividad tributaria permite el arrastre de pérdidas de
la sociedad absorbida por la sociedad absorbente, aunque con
ciertas limitaciones (proporcionalidad con los activos
transferidos, realización de la misma actividad, entre
otros). También será un ejemplo de elusión
el adquirir un bien del activo por medio de un contrato de
Leasing, considerando el tratamiento tributario dispensado a esta
operación (recuperación de la inversión
afectando las cuotas directamente a resultados y no vía
depreciación), lo cual incidirá finalmente en la
Base Imponible del Impuesto a la Renta. Para ciertos autores, la
elusión tributaria se presenta sólo cuando la
propia normatividad impositiva faculta al contribuyente a asumir
comportamientos diferentes. Consideramos que en estos casos
estamos ante lo que se denomina "Economía de
Opción", pues en realidad el contribuyente decide, dentro
de varias alternativas posibles, qué tratamiento
impositivo resultará para él menos oneroso, sin que
ello signifique transgredir la normatividad tributaria.
Así por ejemplo, y de acuerdo con nuestra
legislación tributaria, un contribuyente que se dedica a
la comercialización de productos podrá ubicarse
dentro del Régimen General, el Régimen Especial o
el Régimen Único Simplificado, en tanto observe los
requisitos legales establecidos. La Administración
Tributaria no podría por este solo hecho determinar que el
contribuyente tiene una conducta evasiva, pues el propio
ordenamiento jurídico le permite ordenar su negocio de tal
forma que soporte una carga impositiva menor.

  • 6. Fraude a la Ley Tributaria

A diferencia de la elusión, en el Fraude a la Ley
Tributaria (Fraus Legis Fisci) se consigue por medios legales, y
sin necesidad de tributar o hacerlo en menor cuantía, el
mismo efecto que si se hubiera incurrido en el hecho imponible.
En el Fraude a la Ley, existe una norma de cobertura que permite
al contribuyente esquivar las implicancias tributarias de sus
actos o minimizarlos. Este sería el caso, por ejemplo, de
una empresa que para no pagar el Impuesto a los Dividendos
aplicable en un país determinado (que no es el caso del
Perú), decidiera prestar dinero a una empresa vinculada,
en lugar de realizar aportes de capital, creando adicionalmente
un gasto deducible a la empresa vinculada por concepto de
intereses fenómeno tributario conocido como
subcapitalización de sociedades). Resulta evidente que en
este supuesto, la figura del mutuo, que es plenamente legal,
está realmente sirviendo de norma de cobertura, evitando
la precipitación del tributo (en el ejemplo, Impuesto a
los dividendos). Como podemos observar, el Fraude a la Ley
resiente al ordenamiento jurídico como sistema, pues
utiliza fragmentariamente determinadas normas en perjuicio de
otras. Nótese sin embargo que en el Fraus Legis no estamos
ante una abierta violación a la Ley (en nuestro caso, la
tributaria), sino de un medio para evitarla.

  • 7. La simulación, el abuso de formas
    y el Fraude a la Ley Tributaria en el Sistema Tributario
    Peruano.

Partes: 1, 2

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