La necesaria tutela jurídica de las relaciones laborales en las operaciones o intermediación mercantil

¿CUAN TUTELADAS
JURÍDICAMENTE Y APROPIADAMENTE SE ENCUENTRAN CIERTAS
FORMAS DE TRABAJO POR CUENTA AJENA QUE SE LO REALIZA EN EL
CONTEXTO DE UNA INTERMEDIACIÓN MERCANTIL?.-

El sistema tradicional de relaciones de trabajo, se
configura en el marco del trabajador vinculado a un mismo
empleador y por mucho tiempo, además observamos en este
contexto, que el trabajo es el único medio de ingreso del
trabajador y su familia, y será protegida por el Estado en
su afán de proteger a la parte mas vulnerable de los
sujetos que hacen a la relación laboral: el
trabajador.

Y fue este tipo de relación laboral la que
surgió a raíz de la tutela estatal luego de largas
luchas de los trabajadores, al momento en que el hombre libre se
encuentra ofertando su fuerza de trabajo, por tal razón es
que se señala al Derecho del Trabajo como un derecho
protector. Esa tutela jurídica que el Estado da al
trabajador por cuenta ajena, se traduce, en diversos derechos de
carácter nacional, como de contenido internacional, tal
como la Estabilidad Laboral, Justa Remuneración, Derecho a
la Jubilación, Derecho a los Seguros Sociales por
Enfermedad, Maternidad, Accidentes de Trabajo, entre otros, que
se encuentra establecidos en la Ley General del Trabajo, el
Código de la Seguridad Social y otras disposiciones
legales que regulan la materia.

El presente trabajo de investigación busca
indagar si se cumplen actualmente los presupuestos que deben
darse en las relaciones de trabajo objeto del Derecho del
Trabajo, referente al tipo de trabajo que tradicionalmente ha
sido objeto de regulación y causa del nacimiento del
contrato de trabajo, y a su posible transformación como
consecuencia de la evolución del sistema
socio-económico y de los sistemas y modos de
producción, tal como se dan en el marco de la
Globalización o Mundialización de las
economías, así como por efecto del alto e
inconmensurable desarrollo de la tecnología ,
principalmente de la informática, que coloca en primer
plano la obsesiva preocupación del empleador,
inversionista o llámese capitalista, por la competitividad
de la empresa tanto en el plano nacional como
internacional.

El sistema económico que favoreció el
nacimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo y de su
categoría contractual era el producto del sistema fabril
denominado fordista o taylorista, caracterizado
por la existencia de grandes fábricas con bastante
trabajadores en las cuales se trabajaba a jornada completa, con
puesto de trabajo en el establecimiento industrial.

Y las respuestas que el Derecho del Trabajo
proporcionó respondían a tales necesidades, de tal
modo que el contrato de trabajo convirtió el modelo social
dominante en prototipo normativo.

Se ha dicho por distintos estudiosos de la
problemática socio-económica mundial, que han
existido variadas y múltiples causas que podemos citar
como generadoras y determinantes de los profundos cambio en el
modo de producción imperante , pero en lo fundamental se
destacan dos de modo importante: en primer lugar, el nuevo
desarrollo de las tecnologías, fundamentalmente de las
tecnologías de la información, que han
revolucionado los sistemas tradicionales de prestación de
trabajo porque hacen posible la disminución de los puestos
de trabajo a cubrir y, al mismo tiempo, hacen que no sea
necesaria en todo caso la presencia física del trabajador
en los lugares de trabajo, desdibujando con ello las
manifestaciones usuales de identificación de los rasgos
con base en los cuales se produce la inclusión de los
trabajadores en la normativa protectora.

Y, en segundo lugar, la globalización o
mundialización de la economía, que ha
determinado la pérdida de importancia de las fronteras
nacionales y que significa la universalización del sistema
de economía de mercado y el avance hacia la libre
circulación de los instrumentos económicos a escala
mundial, favoreciendo un desigual reparto de la riqueza y del
trabajo y provocando graves consecuencias en los sistemas de
protección social, porque a través de la misma se
puede realizar sus actividades fuera de la sede del empresario,
donde la mano de obra es básicamente muy barata, lo que
generara el cierre de muchas industrias de los países que
puede considerarse de origen, lo que consecuentemente origina un
alto desempleo.

Las empresas han iniciado dos procesos contrapuestos,
por un lado tienden a la escisión empresarial,
descentralizando gran parte de las funciones que antes se
realizaban en el seno de una única organización, y
por otro lado, tienden a agruparse, formando grupos y redes con
nexos jurídicos de todo tipo. Tales fenómenos
dificultan la identificación del sujeto empleador, al
mismo tiempo que rompen con la tradicional organización
del modo de prestar el trabajo.

En estas condiciones se hace patente la pérdida
de terreno del trabajo objeto tradicional del contrato y del
Derecho del Trabajo, a favor de un nuevo tipo de trabajo
caracterizado fundamentalmente por la necesidad de mayores
niveles de cualidad y formación, con la consecuente
elevación del grado de autonomía técnica en
el desarrollo de la prestación de trabajo; y por su
posible prestación en lugares distintos del local de la
empresa o del centro de trabajo, datos que se evaporan de los
contornos de índices y rasgos que constituyen la esencia
de la aplicación de las normas laborales, manifestada de
modo paradigmático en la dificultad para apreciar la
existencia de la subordinación que cualifica el trabajo
objeto del contrato de trabajo.

El tipo de trabajador que interviene en el mercado de
trabajo deja de ser el trabajador, mujer o hombre trabajando a
tiempo completo en un mismo lugar y durante las mismas horas y
los mismos días, bajo la tutela jurídica del
contrato y por tiempo indefinido.

En estas condiciones se ha generalizado un nuevo tipo de
trabajo, de modo que el modelo social típico,
caracterizado por el trabajo prestado en unas claras condiciones
de ajenidad y de subordinación ha dejado paso a
otro modelo caracterizado en primer lugar y de modo crucial por
la diversidad: ya no se puede hablar de un modelo social
típico sino de la generalización de
múltiples situaciones y tipos sociales, de
múltiples formas de prestar trabajo que exigen
fórmulas jurídicas también diversas y
adaptadas a las nuevas características y a las nuevas
necesidades, entre los que podemos nombrar al trabajo bajo la
intermediación laboral mercantil.

El trabajo que se realiza bajo la intermediación
mercantil , muchas veces se encuentra extramuro al tipo de
trabajo que se regula bajo los términos del contrato de
trabajo, y se encuentra situado en unos tipos contractuales
totalmente diferente o pretenden hacerlo de dicha manera, otras
veces, incluso podríamos decir la mayor parte de la veces
es prestado de un modo no tan diferente del trabajo bajo
dependencia y donde aparecen los supuestos jurídicos muy
similares al trabajo subordinado, y que al ser realizado bajo
ciertas libertades que impiden tal calificación, pese a
desenvolverse con arreglo a unos modelos claros de dependencia
económica del trabajador con respecto a las personas para
quienes se presta dicho actividad.

Se trata de supuestos asimilados al trabajo asalariado
pero carente de cualquier protección
jurídico-laboral, en atención a la estructura
clásica del contrato de trabajo, que aplica su
regulación completa ante unos determinados requisitos, o
la excluye radicalmente, si tales requisitos no se
dan.

A ello hay que añadir que muchas veces tales
situaciones de autonomía se producen a instancias del
empresario, que busca las vías de evitar la
aplicación del ordenamiento jurídico laboral y que
pretende la constitución de una relación
materialmente laboral, pero con un ropaje formal extralaboral, de
modo que se producen situaciones que podrían considerarse
fraudulentas, que dan lugar a prestaciones de trabajo
desprovistas de cualquier tipo de protección
social.

De estas circunstancias y factores se parte en el
artículo que se acomete. Y, así, se analizan en
primer lugar los factores económicos, sociales e
ideológicos, y las notas o presupuestos que caracterizan
el trabajo objeto del contrato de trabajo: el trabajo
remunerado, libre y personal, prestado por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de
aquél para el que se trabaja.

Relación
laboral y contrato de trabajo en la legislación
boliviana

La Ley General del Trabajo de Bolivia, en su Titulo I,
en sus disposiciones generales, establece en su Artículo
1º., lo siguiente: "La presente Ley determina con
carácter general los derechos y obligaciones emergentes
del trabajo, con excepción del agrícola, que
será objeto de disposición especial. Se aplica
también a las explotaciones del Estado y cualquiera
asociación pública o privada, aunque no persiga
fines de lucro, salvo las excepciones que se
determinan."

Por su parte en el Articulo 5º- se establece que:
"El contrato de trabajo es individual o colectivo,
según que se pacte entre un patrono o grupo de patronos y
un empleado u obrero, o entre un patrono o asociación de
patronos y un sindicato federación o confederación
de sindicatos de trabajadores."

Agregándose en su Artículo 6º.
Que: "El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o
por escrito, y su existencia se acreditará por todos los
medios legales de prueba. Constituye la ley de las partes siempre
que haya sido legalmente constituido, y a falta de
estipulación expresa, será interpretado por los
usos y costumbres de la localidad."

Como podemos inferir, en la ley General del Trabajo no
existe una definición del contrato de trabajo, pero
podemos deducirlo del ámbito subjetivo que establecen los
artículos anteriormente señalados de la
L.G.T.

Sin embargo, será la disposición
reglamentaria de la L.G.T. que establece en su Art. 5º que:
"El contrato individual de trabajo es aquel en virtud del
cual una o mas personas se obligan a prestar sus servicios
manuales o intelectuales a otra u otras".

Según lo expresa el Maestro Dr. Isaac
Sandoval[1]"Resulta deficiente la
conceptualización del contrato de trabajo en el Art.
5º del Decreto Reglamentario, por cuanto omite las
condiciones de dependencia y el salario que junto al trabajo
personal configuran la tipicidad del contrato individual.
Resultado mas bien adecuada la normativa del Art. 6º del
Reglamento, cuando asigna al contrato el carácter de ley
entre partes, siempre que sus cláusulas no impliquen una
renuncia del trabajador a los derecho reconocidos en la ley o en
los convenios colectivos"

El Art. 6º del Decreto Reglamentario a la Ley
General del Trabajo establece: "El contrato individual de
trabajo constituye la ley de las partes, a reserva de que sus
cláusulas no impliquen una renuncia del trabajador a
cualquiera de los derechos que le son reconocidos por las
disposiciones legales y por los contratos colectivos; a falta de
estipulación expresa, será interpretado por los
usos y costumbres de la localidad".

Es fundamental señalar lo establecido en el
Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, que en su Art.
1º, establece que: " De conformidad al Art. 1º de
la Ley General del Trabajo que determina, de modo general, los
derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado,
constituyen características esenciales de la
relación laboral:

La relación de dependencia y
subordinación del trabajo respecto del
empleador;

La prestación de trabajo por cuenta ajena;
y

La percepción de remuneración o
salario en cualquiera de sus formas de
manifestación.

Por otra parte, será preciso hacer una
puntualizaciones sobre la Relación de Trabajo, toda vez
que nuestra legislación laboral nacional se nutre tanto de
la corriente doctrinal contractualista, como de la
relacionalista, es así que tenemos en lo principal,
respecto al trabajo, ya que ambas instituciones, el Contrato de
Trabajo y la Relación Laboral corresponden al Derecho
Laboral, pues vemos que a partir de lo que se entiende por
Relación Laboral es que podemos distinguir los derechos y
obligaciones establecidos para los sujetos de esta clase de
relación jurídica, que como lo establece el Decreto
Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, anteriormente
señalado, tienen aparejada la Dependencia y
Subordinación, la Ajenidad y la
Remuneración.

Por otra parte y referente al ámbito de
aplicación de la señalada normativa laboral el Art.
3º, establece que:

"Toda persona natural que preste servicios
intelectuales o materiales a otra, sea esta natural o
jurídica, en cuya relación concurran las
características señaladas en el Artículo
anterior se encuentra dentro del ámbito de
aplicación de la Ley General del Trabajo y goza de todos
los derechos reconocidos en ella, sea cual fuere el rubro o
actividad que se realice, así como la forma expresa del
contrato o de la contratación verbal si fuera el
caso."

Es de natural importancia ante lo establecido en el Art.
3º de ya precitado Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de
1993, hacer un breve comentario referente al Principio de la
Primacía de la Realidad que nos enseña que por
dicho principio se determina que: "prevalece la veracidad de
los hechos a lo determinado por acuerdo de
partes."

Este principio significa que en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Como
consecuencia de lo anterior, "la mayoría de las normas
que constituyen el Derecho del Trabajo se refieren más que
al contrato, considerado como negocio jurídico y a su
estipulación, a la ejecución que se da al mismo por
medio de la prestación del
trabajo."[2]

Bajo este principio, no importa el ejercicio personal de
la autonomía de la voluntad, sino la demostración
de la realidad que reina sobre la relación entre
trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una
cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que
tiene efecto.[3]

En un conflicto individual de trabajo, y ante la
demostración de una veracidad sobre la relación de
trabajo, donde se contenga el principio de primacía de la
realidad, esto nos vale como un instrumento procesal que
imprescindiblemente debe utilizar el magistrado al momento de
resolver un conflicto dentro del proceso Social laboral. Por ello
para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades,
sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son
demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos,
chicaneria o formalidad alguna.

Dada la importancia del principio de la Primacía
de la Realidad, nuestra constitución recoge dicho
principio de manera directa, cuando en su Art. 48º , numeral
I.- que trata de las disposiciones sociales y laborables como
normas de carácter obligatorias, establece en su numeral
II,:

"Las normas laborales se interpretarán y
aplicarán bajo los principios de protección de las
trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza
productiva de la sociedad; de primacía de la
relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de
no discriminación y de inversión de la prueba a
favor de la trabajadora y del trabajador. "

De tal manera que nos corresponde ahora incidir de modo
fundamental y por su importancia en las cuestiones relativas al
objeto y a la causa en el contrato de trabajo, porque es en estos
elementos donde reside la función y la razón de ser
de tal categoría y se pretende demostrar que tales
circunstancias no han desaparecido, y que pese a las variaciones
sufridas en el modelo económico y social no justifican su
pérdida de identidad.

Es por tal razón que el presente y modesto
trabajo pretende demostrar el estado actual en que se encuentran
los presupuestos jurídicos de la ajenidad y
subordinación, y que a partir de sus principios
origínales pasando por su correspondiente
evolución, se puede cotejar que se puede acondicionar sin
perder su esencia a las necesidades de tutela que va descubriendo
la práctica de las relaciones de
producción.

Así, la actividad de mediación mercantil o
comercial puede realizarse con la cobertura que proporciona el
contrato común de trabajo, sin que el mediador ocupe un
puesto en la empresa, tenga fijados un horario y una jornada de
trabajo y observando los índices de Ajenidad y
Subordinación que justifican su inclusión plena en
el ámbito protector del Derecho del Trabajo.

Aquellas ideas fundamentales o líneas
directrices, propias o exclusivas de esta rama del derecho, que
informan e inspiran directa o indirectamente las normas
laborales, se encuentran incorporadas en nuestro derecho
positivo, y se encuentran ordenados en el Decreto Supremo 23570
de 26 de julio de 1993, de la siguiente manera:

"I. Se ratifica la vigencia plena de los principios
del Derecho Laboral:

A) Principio Protector, en el que el
Estado tiene la obligación de proteger al trabajador
asalariado, entendido en base a las siguientes
reglas:

– In Dubio Pro Operario, en caso de
existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe
preferir aquella interpretación más favorable al
trabajador.

– De la Condición Más
Beneficiosa, en caso de existir una situación
concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada,
en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la
nueva norma que se ha de aplicar.

En consecuencia debemos tener en cuenta con
carácter fundamental que el objeto del contrato de trabajo
es el trabajo que se realiza según los siguientes
elementos:

• a. Los sujetos.

• b. Consentimiento de las partes.

• c. Capacidad.

• d. El carácter personal de la
  prestación laboral (intuitio personae).

• e. Voluntariedad.

• f. Retribución.

• g. Dependencia.

• h. Ajenidad.

• i. Licitud.

• j. Exclusividad.

• k. Profesionalidad

En consecuencia sostenemos que los principales elementos
sustantivos del contrato de trabajo son:

La relación de dependencia y
subordinación del trabajador respecto del
empleador;

La prestación de trabajo por cuenta ajena;
y

La percepción de remuneración o
salario en cualquiera de sus formas de
manifestación.

Por su parte, y en concordancia con el Art. 48º de
la Nueva Constitución Política del Estado, se dicta
el D.S. Nº 0107 del 01 de mayo de 2009, que en su Art.
4º, que trata de los Principios del Derecho Laboral
Boliviano, establece que:

"I. Se ratifica la vigencia plena de los principios
del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la
obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido
en base a las siguientes reglas:

– In dubio pro operario, en caso de existir duda
sobre la interpretación de una norma, se debe preferir
aquella interpretación más favorable al
trabajador.

– De la condición más beneficiosa, en
caso de existir una situación concreta anteriormente
reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea
más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha
de aplicar.

b) Principio de la Continuidad de la Relación
Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la
más larga duración imponiéndose al fraude,
la variación, la infracción, la arbitrariedad, la
interrupción y la sustitución del
empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado,
a través de los órganos y tribunales especiales y
competentes ejerce tuición en el cumplimiento de los
derechos sociales de los trabajadores y
empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad,
donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por
acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la
exclusión de diferenciaciones que colocan a un trabajador
en una situación inferior o más desfavorable
respecto a otros trabajadores, con los que mantenga
responsabilidades o labores similares.

II. La presente enumeración de los principios
laborales no son excluyentes con principios establecidos
anteladamente, ni con las que pudieran incorporarse con
posterioridad."

Considerando al Contrato de Trabajo como el acto
jurídico de carácter bilateral, que se constituye
de forma verbal o escrita y que existe desde que una o varias
personas en virtud del cual se obligan a prestar sus servicios
manuales o intelectuales a otra u otras, tal como lo expresa el
Tratadista Rafael Calderas[4]al señalar
que:

"El Contrato de Trabajo es aquel Mediante
el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un
patrono, bajo su dependencia y mediante una
remuneración…".

Esta definición es concordante con los Decretos
Supremos 23570 de 26 de julio de 1993 y el Decreto Supremo
Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, este ultimo en su Art.
5º, que trata de los Contratos Laborales,
establece:

"Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que
tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá
efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio
de realidad sobre la relación aparente.",

Y finalmente, con carácter fundamental y de mucha
importancia, este D.S. en lo que se refiere a la
Remuneración o Salario, señala en su Art.
6º:

"Todo pago pactado efectuado o por efectuarse, en
contraprestación a los servicios acordados a que se
refiere el Artículo 2 del presente Decreto Supremo, en
cualquiera de sus modalidades, constituye forma de
remuneración o salario, entre otros: el sueldo mensual, el
pago quincenal, el pago semanal, el pago a jornal, el pago por
horas, el pago de comisiones, el pago por obra o
producción, el pago a porcentaje, el pago en especies
cuando esté permitido."

La ajenidad y
subordinación en la relación de
intermediación mercantil

Es ampliamente aceptado y conocido en todos los Derechos
positivos, que la existencia de algunos presupuestos y/o
requisitos es condición indispensable para incluir un
determinado "trabajo" a la esfera jurídica del derecho
laboral.

Hoy día, en las legislaciones positivas existe
una coincidencia sustancial respecto a los presupuestos y/o
requisitos como condición indispensable al respecto, para
determinar la inclusión de la cosa social trabajo, a la
esfera jurídica laboral.

De igual manera, es fundamental también
señalar la uniformidad en el derecho positivo es que en la
esfera del Derecho Laboral no se regula el "Trabajo Humano" en su
integridad Por el contrario, cualquier Derecho domestico del
trabajo tiene como objeto una parte determinada y definida del
hecho social trabajo, y sólo ésta; otros sectores
del ordenamiento jurídico regulan las otras partes del
hecho social trabajo, y así, el Derecho civil, el Derecho
administrativo y el Derecho mercantil, sobre todo, comparten con
aquél, de modo desigual, desde luego, su
normativa.

Sin embargo , es importante observar la existencia de
muchas actividades laborales que realizan algunas personas y que
se muestran por demás suficientes para la
calificación de todos los supuestos que hacen a una
asimilación entre lo laboral y lo mercantil y, sobre todo,
se revela injustificado que prestaciones contractuales de trabajo
tan cercanas, que comparten objeto y causa, hayan de recibir una
tutela jurídico, fundamentalmente en lo social, tan
diverso, dotado uno de unas importantes dosis de
protección social y el otro desprovisto de la totalidad de
tales garantías, aunque con respecto a la
regulación de la relación individual de trabajo, la
normativa que regula algunas esferas de la intermediación
mercantil entre otras, haya recurrido a un régimen que
recuerda mucho al autentico contrato de trabajo.

Así también podemos ver que el Derecho
español del trabajo, ente otras legislaciones, sólo
regula, pues, la parcela del hecho social trabajo que
reúne determinados presupuestos tipificadores; En la
Legislación Española, tal como también se
establece en nuestra legislación laboral, estos se
distinguen en dos grupos, tal como lo señala Luis Enrique
DE LA VILLA, en su obra citada: "a saber,
sustantivos y adjetivos. Se prefiere esta nomenclatura a la que
diferencia presupuestos materiales y formales, pues, hasta cierto
punto, al tomar como referencia un Derecho positivo del trabajo
concreto, tanto las notas sustantivas como las adjetivas han sido
formalmente impuestas por el ordenamiento
jurídico."

En el Derecho boliviano del trabajo los presupuestos
sustantivos son cuatro: el trabajo ha de ser libre, remunerado,
por cuenta ajena y bajo subordinación y dependencia; el
presupuesto adjetivo al igual que el derecho laboral
español es uno tan solo; "el trabajo ha de estar
incluido como tal trabajo «laboral» —valga el
juego de palabras— o, cuando menos, no expresamente
excluido." La no valoración de este último
presupuesto puede desfigurar, como ocurre con frecuencia, la
extensión y límites de la disciplina
jurídico-laboral

En consecuencia, inferimos inequivocadamente que en lo
nuclear, el trabajo «laboral», o sea el "hecho social
trabajo", normado por la legislación laboral, es un
trabajo por cuenta ajena, bajo subordinación y
dependencia, libre, y remunerado.

Apelamos en reiterar que para nosotros en el Derecho
Boliviano del Trabajo la ajenidad y la
subordinación son los presupuestos más
característicos para distinguir autenticas relaciones
laborales de relaciones extralaborales de igual
modalidad.

Lo esencial de la ajenidad es que el
trabajador se desentienda —por la cesión inicial de
los frutos de su trabajo— del resultado económico
favorable o adverso; bien entendido que la traslación del
riesgo que se opera es simplemente en su aspecto
económico, y nunca en su aspecto laboral, pues todo
trabajador afronta el riesgo que deriva de su propio
trabajo.[5]

De lo que se infiere que concordante con la doctrina y
la legislación universal, podemos decir que: Contrato
individual de trabajo es aquel por el cual una persona
física denominada trabajador se obliga a prestar servicios
personales para una persona física o jurídica
denominada el empleador bajo la dependencia y
subordinación de éste, quien a su vez, se obliga a
pagar por estos servicios una remuneración
determinada.

De esta manera y estando este articulo referido a
desentrañar los elementos sustantivos que hacen a la
relación laboral en algunas actividades mercantiles, es
que nos referiremos fundamentalmente a aquellas categorías
laborales que jurídicamente pueden considerarse como de
mediación o intervención en operaciones
mercantiles, es decir el relacionamiento entre el productor y el
consumidor de un producto a través de personas cuya
prestación contractual puede consistir, tanto en la
promoción, bien sean en concertación de operaciones
comerciales, y que aparecen relativamente tarde en el panorama
jurídico, y es el resultado del desarrollo
económico del siglo XIX, y que se manifiestan con mayor
rigor en el siglo XXI como producto de :

• a) La expansión de los
  mercados;

• b) El Incremento sustancial de las
  comunicaciones y del transporte;

• c) La diversificación y
  descentralización de los procesos
  productivos;

• d) Los cambios sustanciales de la
  tecnología , principalmente
  informática;

• e) La aparición de nuevas formas y modos
  de producción;

¿Qué debe entenderse por
ajenidad y subordinación en el contexto de la
relación "mercantil?

Consideramos que toda vez que, la dependencia y la
subordinación está presente en todos los
contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con
la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio
jurídico pactado; de lo que se infiere que, la
dependencia y la subordinación no debe considerarse
el punto único y exclusivo para calificar una
relación determinada de naturaleza o apariencia laboral,
por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales
proteccionistas del hecho social trabajo surge la respuesta en
sentido de que la:

LA AJENIDAD Y LA SUBORDINACIÓN, son los
motivos que aclaran las dudas que presenta la dependencia como
eje central de la relación laboral.

"Así las cosas, existe ajenidad cuando quien
presta el servicio personal-trabajador se hace parte del sistema
de producción añadiendo valor al producto que
resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona
-patrono-, dueña de los factores de producción
quien asume los riesgos del proceso productivo y de la
colocación del producto -ajenidad-, obligándose a
retribuir la prestación recibida -remuneración-,
por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la
obtención de tales frutos, y es justo allí cuando
la dependencia o subordinación se integra al concepto de
ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva
del hecho de prestar un servicio por cuenta de
otro"…[6]

Según Gerardo Mille, "en los últimos
tiempos se ha incrementado la práctica de algunas empresas
en simular la existencia de la relación laboral como una
relación mercantil, civil o societaria y así evadir
el carácter proteccionista de la Legislación del
Trabajo."[7]

Y continua señalando que : "Esta practicas de
simulación se las realiza aprovechándole en
aquellas áreas profesional , donde por la naturaleza como
de servicio que se enmarca dentro de las llamadas profesiones de
"ejercicio libre de la profesión" abogados, periodistas,
ingenieros, médicos -entre otros-; no obstante, tal
calificación aceptada en el campo práctico no
escapa del ámbito de aplicación subjetiva del
derecho laboral, por cuanto puede discurrir
simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el
ejercicio de algunas de éstas profesiones "libres" bajo
subordinación y dependencia para un patrono y la jornada
restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios y como
quiera que en el derecho laboral no hay casuística puesto
que cada relación comporta sus particularidades debe
revisarse concienzudamente si en tal prestación de
servicio conjugan los elementos existenciales de la
relación laboral, o si por el contrario se
desarrolló la prestación de un servicio no
personal."

Es necesario hacer mención y citación de
las expresiones y análisis del maestro Isaac Sandoval
Rodríguez en su obra citada, que señala que:
"Sin duda, el contrato de trabajo se diferencia de los
demás contratos por su singularidad de ser el trabajador
objeto y sujeto del contrato"[8]

Es por tal razón que a partir del análisis
comparativo que hacemos de los regímenes laboral y
mercantil, en lo que respecta a la tutela jurídica de
carácter social, se observa el criterio elegido por el
Código de Comercio boliviano y la Ley de Seguros boliviana
y otras disposiciones legales para regular la materia en los
aspectos jurídico referentes a los agentes comerciales,
mediadores, viajantes o corredores de comercio, Comisionistas,
promotores, Agentes de Bolsas, Representantes de Comercio, el
Franquiciado, el Concesionario, Corredores de Seguros, el Agente
de Seguros, entre otros.

De las
actividades empresariales asimilable a una relación
laboral

Es muy bien conocida que todas las actividades de los
empresarios se la realizan desde dos esferas de la actividad
empresarial; por un lado, tenemos la organización
específica de la actividad empresarial y, por otro lado,
ha de procurar introducirse al mercado mediante una actividad
eficaz y eficiente. Ahora y dada la constante complejidad de las
actividades empresariales y la introducción de dichas
actividades a un mercado cada vez mas competitivo, el empresario
se ha visto necesitado siempre del apoyo de terceras persona para
lograr el éxito necesario en estos dos planos y así
se recurre a colaboradores para conformar la estructura funcional
o la representación de la empresa en el
mercado.

En el presente articulo, nos vamos a referir
fundamentalmente a esas terceras personas con las cuales se apoya
el empresario para lograr su posicionamiento en el mercado y
procurar alcanzar el éxito necesario en los dos planos
señalados para conformar la estructura funcional o la
representación de la empresa en el mercado. Nos estamos
refiriendo al personal encargado de las ventas exteriores: a los
vendedores ambulantes, jefes de ventas, comisionistas, agentes de
ventas etc., sin embargo, sin embargo y dado es espacio de
nuestro trabajo, no haremos una descripción pormenorizada
de todas aquellas personas que contribuyen a las
realización de la actividad empresarial en el marco de la
intermediación mercantil y que se encontrarían
muchas veces bajo una clara dependencia y
subordinación laboral, pero que sin embargo en la
práctica muchas empresas simulan su existencia de la
relación laboral como una relación mercantil, civil
o societaria y así evadir el carácter
proteccionista de la Legislación del Trabajo.

Así tenemos en nuestro ordenamiento
jurídico, cuando se utiliza la expresión
"dependiente", en el Art. 89 de nuestro Código de
Comercio, y que conceptualiza a dicha persona, diciendo: "Se
entiende por dependiente a la persona a quien el titular de
la empresa o establecimiento encarga a la realización de
determinada labores propias del giro comercial o de una clase de
negocio, en forma temporal o permanente." (Concordado con
los Arts. 18, 1270 Código de Comercio.)

Por otra parte y en un sentido global, para referirse a
las personas que trabajan en la actividad de mediación en
el mercado de bienes o servicios, independientemente de la forma
de realizarla, y, por lo tanto, del régimen
jurídico que le corresponda, y se han acogido como
señalamos anteriormente en las denominaciones de
corredores, , agentes comerciales, mediadores, viajantes o
corredores de comercio, Comisionistas, promotores, Agentes de
Bolsas, Representantes de Comercio, el Franquiciado, el
Concesionario, Corredores de Seguros, el Agente de Seguros, entre
otros.

La categoría jurídica de los llamados
Auxiliares, o más propiamente diremos Auxiliares del
Comerciante, que se encuentran debidamente regulados en el
Código de Comercio, entre los que tenemos a
los:

• a) Factores o Administradores

• b) Dependientes; y

• c) Los Corredores.

• d) Contrato de agencia

• e) Contrato de comisiones y
  consignaciones

• f) Consignaciones

Por otra parte, actualmente tenemos muy proliferado el
teletrabajo, literalmente llamado trabajo a distancia, se
refiere al desempeño de un trabajo de manera regular en un
lugar diferente del centro de trabajo habitual. "Suele
referirse a trabajos de oficina que precisan de una
interacción mínima con el cliente y que no
requieren de presencialidad. Es habitual el uso de medios
informáticos para comunicarse con los clientes o
compañeros de trabajo, para el envío de resultados
y, en la mayoría de los casos, para la realización
de la actividad."[9]

La diferencia fundamental entre "trabajo a domicilio" y
"teletrabajo" es la preponderancia de la informática y las
telecomunicaciones en la realización del llamado
teletrabajo.

Tal como señalábamos precedentemente que,
no siendo posible en el presente articulo hacer una
análisis pormenorizado de todos los tipos de trabajadores
que se desenvuelven en las actividades laborales de
intermediación mercantil, nos referiremos única y
referencialmente a la naturaleza jurídica, actividades,
marco regulatorio y campo de aplicación de los Agentes
de Seguros, quienes se encuentran regulado en el marco de la
Ley de Seguros, Ley Nº 1883 de 25 de junio de 1998 y del
Código de Comercio, Decreto Ley Nº 14379 de 25 de
Febrero de 1977.

Así tenemos que el Art. 5, de la Ley de Seguros ,
define al Agente de Seguros como : "Es la persona natural
vinculada a una entidad aseguradora, mediante un contrato, que se
dedica a la intermediación y a la gestión comercial
de contratos de seguros."; por su parte el Código de
Comercio establece en su Art. 105, que trata de los corredores de
comercio: , "El corredor de seguros se encarga, de manera
habitual, de ofrecer seguros, promover la celebración de
tales contratos y gestionar su renovación. Se distingue
del agente de seguro en que éste ultimo se halla sujeto a
una relación de dependencia con el asegurador, conforme a
reglamentación especial.",

De lo preceptuado se infiere que la relativa
autonomía de la actividad del Agente de Seguro, no
desvirtúa la dependencia esencial de su vinculación
jurídica ni excluye la existencia de una relación
de carácter laboral.

Podemos afirmar que la actividad de mediación
mercantil o comercial señaladas precedentemente y que se
realiza con la cobertura que proporciona el contrato común
de trabajo, aun si el agente no ocupa un puesto en la empresa, ni
tiene fijados un horario o una jornada de trabajo y siempre que
se observen los índices de subordinación y
dependencia que justifican su inclusión plena en el
ámbito protector del Derecho del Trabajo, es un "Supuesto
Jurídico" que nos obliga a afirmar que algunas actividades
de mediación mercantil o comercial, en el caso del
presente trabajo de investigación, que nos referimos a los
Agentes de Seguros reiteramos que deberán estar bajo la
tutela de las leyes laborales y de la seguridad
social.

A través del análisis señalado
precedentemente, hemos demostrado el valor que rodea a la
prestación personal de un servicio de carácter
mercantil como presunción legal que hace a la existencia
de las Relación Laboral. Ya hemos señalado de
manera prudente que la doctrina y la ley establece como
presupuestos jurídicos para la existencia de una actividad
mercantil, como es el caso del Agente de Seguro y asimilable a
una especial Relación Laboral se requiere los siguientes
requisitos:[10]

Ser persona física o
natural;

Intervenir en operaciones
mercantiles;

Seguir las instrucciones del
empresario;

No asumir el riesgo y ventura de las
operaciones;

Percibir una remuneración o
comisión;

Prestar el servicio en
exclusividad.

Será en relación a las circunstancias ya
nombradas, que se puede alcanzar este tipo de de relaciones
laborales y la forma en que realmente actúa el agente de
seguro en la ejecución de su labor.

Es por tal razón, que se establecen pruebas muy
importantes que hacen al hecho de que , la actividad mercantil
del agente de seguro que actúa en la promoción,
concertación y colocación del seguro, lo hace de
manera "personal", (AGENTE DE SEGUROS: Es la
persona natural vinculada a una entidad
aseguradora), pues lo contrario seria hacerlo a
través de una organización, lo que
significaría la negación de la Relación
Laboral en virtud de la característica fundamental de la
relación laboral, cual es de Intuito Personae. Por
otra parte y no menos fundamental, es la "Continuidad" en
la actividad del "Agente de Seguro" y de esta forma, obviamente
se distingue del simple encargo temporal o mero tramite que puede
ser encargando por el empleador o la compañía
aseguradora, y que su ejecución no configuraría
conceptualmente una relación laboral estable.

Por último, el agente de seguro al no asumir el
riesgo y ventura de las operaciones, implica que la utilidad
patrimonial del trabajo se atribuye al empresario; por ende,
estamos en la esencia de la ajenidad que representa que el
trabajador se desentienda —por la cesión inicial de
los frutos de su trabajo— del resultado económico
favorable o adverso; bien entendido que la traslación del
riesgo que se opera es simplemente en su aspecto
económico, y nunca en su aspecto laboral, pues todo
trabajador afronta el riesgo que deriva de su propio trabajo,
correspondiendo al empresario, compensa al trabajador con una
parte de esa utilidad: el salario, la remuneración , la
comisión, etc.