El Derecho y la cuestión de los pueblos indígenas en el Perú

Introducción

Los pueblos indígenas del Perú tienen
derecho a las tierras, territorio y recursos que tradicionalmente
han poseído, ocupado o utilizado en forma comunal; y,
conforme al Convenio 169 de la OIT, el Estado Peruano tiene que
asegurar el reconocimiento y protección jurídica de
este territorio así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional peruano, máximo organismo de control de la
Constitución en el Perú.

En la sentencia emitida en el Expediente Nº
0022-2009 de fecha 9 de junio de 2010 pronunciándose
por el respeto y protección del régimen de
propiedad comunal de los pueblos indígenas del
Perú, históricamente reivindicada por ellos, en
esta sentencia los excluye de la formalización y
titulación de predios rurales que propugna este Decreto
Legislativo Nº1089, reconociendo la propiedad comunal de sus
tierras, frenando la concepción individualista de la
pequeña propiedad y el fraccionamiento de las tierras
comunales; siendo ello así no se entiende porque
nuevamente nos vimos sometidos a un conflicto con los pueblos
indígenas de Puno – Perú, cuando desde junio
de 2010 el Tribunal Constitucional ya reconocía principios
básicos del Convenio 169 de la OIT .

El sistema Legal
en el Perú

El sistema legal en el Perú al iniciarse el
periodo republicano fue construido sobre la base de modelos del
sistema jurídico europeo, por lo que estaban destinados a
sociedades culturalmente homogéneas en la idea de crear un
Estado – Nación que sea social, económica y
culturalmente homogéneo y articulado, de esta manera, el
sistema jurídico peruano se ha ido estructurado sobre la
base de una concepción monista del Derecho, esta
concepción excluye cualquier norma jurídica que no
sea producida por el Estado, a través de su órgano
legislativo, el Parlamento, cuya representación es, en
sustancia, nacional. Se entiende bien que esta concepción
rija en una sociedad étnicamente homogénea pero
termina siendo una imposición en sociedades
heterogéneas como el Perú, pues aquí existen
otras fuentes de producción del Derecho, como las que
emanan de los pueblos y comunidades indígenas.

Dado el sesgo que se produce cuando un Estado se rige
por una sola versión del Derecho en el contexto de
diversidad cultural. El Estado – Nación en el
Perú no ha logrado ser representativo, pues excluye las
visiones y los valores de la población que cuenta con una
tradición cultural distinta de aquella que ha conformado
la tradición estatal ordinaria de raíz occidental.
Por lo tanto, el sistema legal en el Perú no se ha basado
en la realidad de las sociedades y culturas existentes en el
Perú, por lo que se presentan muchos problemas en la
aplicación de las normas, uno de estos problemas es que
las normas han sido elaborados pensando en una sola cultura sin
tomar en cuenta que en estos países coexisten diversas
culturas. Dentro de esta diversidad cultural, se tiene la
existencia de numerosos pueblos y comunidades indígenas
que, a pesar de las políticas de asimilación que se
han aplicado, mantienen en diverso grado unos rasgos culturales
que los distinguen de la cultura occidental sobre el cual se
asienta la concepción de un Estado Nación y en la
que se basan las normas estatales.

La Vigencia del
Convenio 169 OIT

Desde la aprobación del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, los
sistema jurídicos de los países andinos
paulatinamente han ido incorporando cambios respecto de la
concepción monista y etnocentrista.

En el caso del Estado peruano que ha ratificado el
Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes el 2 de febrero de 1994 esta
tendencia también se ha ido expresando en el derecho
peruano como puede apreciarse en la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional el 09 de junio de 2010 ante una demanda
de Inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama,
en representación de más de 5000 ciudadanos contra
el Decreto Legislativo N.° 1089 que regula el Régimen
Temporal Extraordinario de Formalización y
Titulación de Predios Rurales, cuya pretensión es
titular las propiedad rural en el Perú; en esta Sentencia
se define al Estado peruano como un Estado pluricultural y
pluriétnico de conformidad al artículo 2, inciso 2,
de la Constitución Política del Perú,
infiriéndose un reconocimiento de la tolerancia a la
diversidad como valor inherente al texto
constitucional.

En tal sentido, señala la sentencia que los
individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados
perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su
opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza
homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades
de las personas identificables bajo algún criterio de
relevancia constitucional debe ser erradicada. Con ello se
pretende construir una unidad sobre la base de la diversidad,
contemplando el derecho a la igualdad como protector de
diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es
por ello que la Constitución, erigida sobre el
reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los
principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser
concebida desde una concepción pluralista que tutele las
diferentes formas de percibir y actuar en la realidad.
Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional
ha dicho que "la Constitución de 1993 ha reconocido a la
persona humana como miembro de un Estado multicultural y
poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia
de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú".
Pero no solo no desconoce, sino que la Constitución obliga
a su tutela y protección. Así, lo específico
y complejo de la protección de los grupos minoritarios
étnicos ha significado que se planteen medidas
constitucionales específicas para su defensa.

En esta línea, debe subrayarse el artículo
2, inciso 19, de la Constitución, que establece del
derecho a la identidad étnica y cultural, el
artículo 89 que establece que además del
castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el
aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas
donde predominen. Por su parte, el artículo 89, reconoce
la autonomía organizativa, económica y
administrativa a las comunidades nativas, así como la
libre disposición de sus tierras, reiterándose de
igual forma la obligación del Estado de respetar su
identidad cultural. A su vez, el artículo 149, permite que
las comunidades nativas y campesinas puedan aplicar su derecho
consuetudinario, ejercitando funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito de territorial, siempre que no vulneren derechos
fundamentales.

De otro lado, se ha determinado que las tierras de las
comunidades no son materia de prescripción, salvo que sean
abandonadas. Y si bien se reconoce el respeto de la diversidad y
el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se
materialicen "dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitución incorpora, tales como la
dignidad de la persona humana (artículo 1 de la
Constitución), la forma democrática de Gobierno
(artículo 43) y la economía social de mercado
(artículo 58)". Es relevante mencionar también que
el artículo 191 de la Constitución prescribe que la
ley establecerá porcentajes mínimos para hacer
accesible la representación de género, comunidades
campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos
indígenas -término utilizado en el Derecho
internacional- han sido proveídos con herramientas legales
que buscan proteger su existencia y su
cosmovisión.

También esta sentencia se pronuncia respecto al
Derecho a la identidad étnica, es pertinente
precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal
Constitucional, el derecho a la identidad étnica es una
especie del derecho a la identidad cultural (sentencia del
Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la
facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo
étnico determinado de ser respetada en las costumbres y
tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece,
evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal
grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de
conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y
bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal
comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal
derecho "supone que el Estado social y democrático de
Derecho está en la obligación de respetar,
reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural […]." (HÄBERLE, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos,
Madrid; 2000, p. 34).

En la STC 03343-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional
Peruano recogió lo expuesto en la Resolución
Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de
manifestaciones de tal derecho. Así, se reconoce que el
derecho a la identidad étnica es: "el conjunto de valores,
creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un
Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa" y
que tal derecho comprende: "a. El derecho a decidir sobre su
propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de
organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados
en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que
pueda afectarles. d. El derecho a participar en la
formulación, diseño, ejecución, monitoreo y
evaluación de los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles.
[…]".

La
Cuestión Indígena en el Perú y el
régimen de propiedad comunal

José Carlos Mariátegui, gran pensador de
la realidad peruana, ya en 1928, cuando publica sus 7 ensayos de
la realidad peruana, planteaba que en el Perú el problema
indígena tenia sus raíces en el régimen de
propiedad de la tierra señalaba que: "La cuestión
indígena arranca de nuestra economía. Tiene sus
raíces en el régimen de propiedad de la tierra.
Cualquier intento de resolverla con medidas de
administración o policía, con métodos de
enseñanza o con obras de vialidad, constituye un trabajo
superficial o adjetivo, mientras subsista la feudalidad de los
"gamonales"[1].

Su propuesta pasaba por rescatar los territorios
comunales que poseían milenariamente los pueblos
indígenas y no propender al fraccionamiento de las tierras
y la pequeña propiedad, decía: " (…) yo
pienso que la hora de ensayar en el Perú el método
liberal, la fórmula individualista, ha pasado ya. Dejando
aparte las razones doctrinales, considero fundamentalmente este
factor incontestable y concreto que da un carácter
peculiar a nuestro problema agrario: la supervivencia de la
comunidad y de elementos de socialismo práctico en la
agricultura y la vida indígenas"[2],
es decir, ya en tercera década del milenio anterior se
cuestionaba el modelo liberal individualista de propiedad de la
tierra por no tener correspondencia con la cultura de estos
pueblos y se buscaba que los pueblos indígenas tengan
derechos a sus tierras en comunidad donde puedan desarrollar sus
condiciones sociales, culturales y económicas regidas
según sus propias costumbres y tradiciones, algo que no
existe en el imaginario de sectores sociales que solo conciben
una racionalidad y la imponen recurriendo a la
violencia.

Una de las grandes transformaciones sobre el
régimen de propiedad de las tierra fue impulsada por la
Ley de Reforma agraria Nº 17716 del 24 de junio de 1969
transformó el régimen de propiedad de la tierras en
el Perú, no sólo consideró expropiable a las
haciendas tradicionales, sino a todo predio mayor de 150
hectáreas, cambió la excesiva concentración
de tierras, disolviendo la feudalidad y el gamonalismo, un
sistema de servidumbre y abuso para los pueblos indígenas,
imponiendo la creación de formas asociativas de propiedad
como las cooperativas y la pequeña propiedad; luego de
esta reforma nuevamente con la puesta en vigencia de la
constitución de 1979 el Estado le da un nuevo impulso al
régimen de propiedad comunal de las tierras y a las
comunidades campesinas anteriormente denominadas
indígenas, y de las comunidades Nativas de la
Amazonía entre sus preceptos les reconoce existencia legal
y personería jurídica, autonomía en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, y
prescribe el carácter inembargable, imprescriptible e
inalienable de sus tierras (Art. 161º,162º,163º de
la Constitución de 1979), pero en la década de los
noventa del milenio pasado nuevamente el modelo individualista de
la propiedad de l tierra es impulsado y masificado con la
titulación de tierras efectuadas por el Ministerio de
Agricultura y el Programa Especial de Titulación de
Tierras PETT, no obstante ello, actualmente se contabiliza a
5,818 comunidades campesinas reconocidas oficialmente de los
cuales 4,188 comunidades tienen título de propiedad y
ocupan el 39.8% de la superficie agropecuaria del Perú, y
se reconoce oficialmente a 1,267 comunidades nativas, de los
cuales 1,177 tienen título de propiedad y tienen sus
tierras en la Amazonía peruana, según datos del
Programa Especial de Titulación de Tierras del Ministerio
de Agricultura.[3]

El Tribunal
Constitucional y los territorios comunales

En este contexto, resulta de suma importancia conocer
cual es la posición jurídica actual en
relación a la propiedad de la tierra, estamos ante una
posición individualista o por el contrario estamos ante
una posición comunal de ella, el Tribunal Constitucional,
máximo organismo de control de la Constitución en
el Perú, en la sentencia emitida en el Expediente Nº
0022-2009 de fecha 9 de junio de 2010, basado en los Instrumentos
Internacionales sobre Puebles Indígenas y
Tribales[4]se ha pronunciado por la importancia
de proteger los territorios comunales de los pueblos
indígenas en el Perú, donde puedan desarrollar
su cultura, valores, economía propias y tradicionales lo
que quiere decir que el Tribunal ha tomado posición por el
reconocimiento de la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas del Perú lo que se traduce en lo
siguiente:

1. Reconoce al Convenio 169 como parte del ordenamiento
jurídico peruano que debe acatarse y que esta ostentan un
rango constitucional

2. Reconoce que el elemento característico que
configura la concepción de la tierra de los pueblos
indígenas, esta señalado en el artículo 13
del Convenio N.° 169 de la OIT que establece que los
gobiernos deben respetar la importancia que las culturas y los
valores tienen en su relación con sus tierras o
territorios y la utilización del término "tierras"
deberá incluir el concepto de "territorios", esto, debido
a la importancia que los pueblos indígenas le dan a los
territorios en donde habitan, situación que no pasó
inadvertida por el constituyente peruano que estableció en
el artículo 89 de la Constitución de 1993, la
autonomía en el uso y la libre disposición de sus
tierras, siendo la propiedad de estas imprescriptible.

3. Establece la obligación del Estado de
delimitar los territorios indígenas considera que resulta
de suma importancia reforzar y dinamizar las labores de
limitación de los territorios indígenas a fin de
brindar una apropiada protección jurídica a los
pueblos indígenas, para que al momento de lotizar o
emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la
exploración y explotación de recursos naturales se
tendría una adecuada perspectiva de la
realidad.

4. Establece el carácter vinculante de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
el derecho al territorio indígena

5. Reconoce "la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de su cultura, vida
espiritual, integridad, supervivencia económica y su
preservación y transmisión a las generaciones
futuras"[5]

6. Reconoce que una posición más amplia y
diferente de los derechos territoriales, relacionado directamente
con la supervivencia del pueblo indígena y "con el control
de su hábitat como una condición necesaria para la
reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y
para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la
tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio
cultural"[6]

7. Reconoce la tradición comunitaria de la
propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas
establece que la "pertenencia de ésta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad." Es decir que para los
pueblos indígenas "la relación con la tierra no es
meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras"[7].

8. Recoge, también, las posturas respecto a la
relación existente entre la posesión y la propiedad
que la Corte ha sintetizado en los siguientes términos "1)
la posesión tradicional de los indígenas sobre sus
tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno
dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional
otorga a los indígenas el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los
miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a
su voluntad han salido o perdido la posesión de sus
tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las
mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando
las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros
de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas
que involuntariamente han perdido la posesión de sus
tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a
terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener
otras tierras de igual extensión y calidad.
Consecuentemente, la posesión no es un requisito que
condicione la existencia del derecho a la recuperación de
las tierras indígenas." [8]

En este orden de ideas, el Tribunal establece que las
comunidades campesinas y nativas están excluidos del
saneamiento de la propiedad y la titulación de predios
rurales y su acceso a la formalidad del registro inmobiliario
contenido en el Decreto Legislativo N.° 1089 que declara de
interés público la formalización y
titulación de los predios rústicos y tierras
eriazas habilitadas a nivel nacional, encargada al Organismo de
Formalización de Propiedad Informal -COFOPRI- a que
ejecute procesos de formalización y titulación
masivos de propiedad rural de manera directa, rápida,
simplificada y segura, por consiguiente, concluye
señalando que sólo de esta manera el dispositivo
legal sería constitucional, puesto que la
regulación no recae sobre los Pueblos Indígenas, de
lo contrario la norma seria inconstitucional.

En consecuencia se reconoce el carácter comunal
de propiedad de las comunidades campesinas y nativas del
Perú, ordenando que estas deben ser identificadas,
previamente, en cuanto a su territorio, estén o no
inscritas y/o reconocidas. Ahora bien si se tenía claro la
posición del derecho peruano respecto a la propiedad de
las tierras comunales porque motivos constantemente se tienen
conflictos entre el estado y los pueblos indígenas, como
ocurrió en Bagua y últimamente en Puno si desde el
Tribunal Constitucional se ha avanzado en darle un marco
normativo a la situación de los pueblos indígenas
esta postura debería respetarse en la práctica y
tenerse presente para evitar conflictos posteriores.

Conclusión

El Tribunal Constitucional reconoce el régimen
comunal de propiedad de la tierra de los pueblos indígenas
en el Perú, que alcanzan a 5,818 comunidades campesinas en
la costa y sierra del Perú y 1,267 comunidades nativas en
la amazonia, al excluirlos de un nuevo proceso de
titulación; reivindicando una postura
históricamente anhelada por los pueblos indígenas
de tener derecho a un régimen comunal de la tierra y por
consiguiente respeto a sus derechos intrínsecos que se
derivan de sus estructuras políticas económicas y
sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de
sus historia y de su filosofía; postura contraria al
fraccionamiento y la pequeña propiedad que los procesos de
modernización propugnan; en estos territorios, por
consiguiente, tienen plena vigencia las normas y principios del
Convenio 169 de la OIT, las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas y demás
instrumentos similares, por lo que no se explica que sigamos ante
hechos violentos graves en relación a los pueblos
indígenas cuando ya se ha avanzado desde el Tribunal
Constitucional en darle forma jurídica a su reconocimiento
como pueblos indígenas.

Bibliografía

1. GRUPO ALLPA: COMUNIDADES Y
DESARROLLO, http://www.allpa.org.pe/content/comunidades-nativas
consultado el 19 de Nov. 2010

2. MARIATEGUI, Jose Carlos. "Siete
Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana",
Editorial Amauta, Lima 2007.

3. PAREJA PAZ SOLDAN, José.
"Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979"
Editora Ital Perú S.A., Lima Perú 1979.

4. Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.

5. CONVENIO NRO. 169 del Organización
Internacional del Trabajo (OIT)

6. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay

7. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay

8. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua

9. Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs.
Paraguay

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] MARIATEGUI, Jose Carlos. “Siete
Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana”,
Editorial Amauta, Lima 2007. p.36

[2] MARIATEGUI, José Carlos. Ob. Cit.
p. 52

[3] Grupo Allpa, comunidades y desarrollo EN:
http://www.allpa.org.pe/content/comunidades.

[4] Instrumentos internacionales como la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas y la parte II del Convenio Nro.
169 del Organización Internacional del Trabajo (OIT)
sobre tierras, ambos instrumentos reconocidos por el
Perú.

[5] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay, párrafo 131.

[6] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay, párrafo 134

[7] Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, párrafo 149.

[8] Caso Comunidad Indígenas
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párrafo 128.