Desaparición forzada de personas

UNA APROXIMACIÓN AL
ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 320° DEL
CÓDIGO PENAL PERUANO

Dibujo presentado en el Concurso: "Rescate
por la Memoria". Organizado por el Colectivo

Yuyarisun (Estamos Recordando).
Ayacucho, 2005. [1]

Introducción

Desde los años setenta la comunidad
internacional, a través de las Naciones Unidas, viene
prestando especial atención a la práctica de la
desaparición forzada de personas en el
mundo.[2]

En 1992 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la "Declaración sobre la protección
de todas las personas contra la desaparición forzada o
involuntaria" (Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992.
El texto proclama que tal práctica constituye un ultraje a
la dignidad humana y una violación del derecho a la vida,
la libertad, la personalidad jurídica, la seguridad
personal, entre otros (artículo 1); asimismo, establece el
compromiso de los Estados de tomar medidas para prevenir y
erradicar tal fenómeno (artículo 3) y de establecer
penas correspondientes a su gravedad (artículo 4),
así como la imposibilidad de amparar su actuación
en la obediencia debida (artículo 6) y la existencia de
situaciones de inestabilidad política (artículo7).
De igual modo, insiste en la implementación de recursos
eficaces para determinar el paradero de las víctimas y la
autorización para ingresar a los centros de
detención (artículo 9). Proscribe la existencia de
centros ilegales de detención y la ausencia de registros
de detenidos (artículo 10).

Por otro lado, reconoce el carácter permanente
del delito (artículo 17), a la vez que proclama el
establecimiento de responsabilidad civil de los autores y los
Estados o autoridades que hayan participado en estos actos, sin
menoscabo de la responsabilidad internacional de los Estados
(artículo 5). Se proscriben todo tipo de privilegios
procesales para juzgar estos delitos (artículo 16).
Además, se considera que los presuntos autores son
pasibles de extradición (artículo 14) y le alcanzan
restricciones a efectos de obtener el derecho de asilo
(artículo 15). De manera categórica prescribe la
imposibilidad de extinguir la responsabilidad a través de
leyes de amnistía (artículo 18). Por último,
la Declaración reconoce el derecho de los familiares a
obtener una reparación e indemnización adecuada
(artículo 19).

Históricamente, la desaparición forzada de
personas ha sido utilizada como un procedimiento de
represión e intimidación de la población por
parte de regímenes políticos autoritarios o
dictatoriales.[3] Recurrir a ella provoca
situaciones de gran angustia e incertidumbre, puesto que uno de
sus objetivos es eliminar a los opositores de un determinado
régimen borrando todo rastro de las personas que son
víctimas de esta práctica. En América
Latina, la desaparición forzada de personas se
extendió durante las décadas de los sesenta,
setenta y ochenta, especialmente en países con gobiernos
dictatoriales, autoritarios, o que experimentaron conflictos
armados internos (Chile, Argentina, Uruguay, Haití,
Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Brasil, Honduras,
Colombia).

En el Perú la práctica de
desaparición forzada de personas fue un método
contrasubversivo utilizado por las fuerzas del orden, que
asumió un carácter sistemático y
generalizado en determinados momentos del conflicto armado
interno, razón por la cual este crimen puede ser
calificado como un crimen de lesa humanidad.
[4]

Durante varios años, el Perú ocupó
el primer lugar en el mundo entre los países en los que se
perpetraba la desaparición forzada de personas.
Actualmente, es uno de los primeros países con mayor
número de personas que permanecen desaparecidas
según el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de
las Naciones Unidas. [5]Según la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
desaparición forzada de personas fue una práctica
sistemática en el Perú entre 1989 y
1993.[6]

Con la finalidad de investigar y sancionar tales hechos
execrables, en nuestro país, se promulgó el Decreto
Supremo N° 065-2001-PCM que crea la Comisión de la
Verdad y Reconciliación en adelante (CVR) texto normativo
que establece en el artículo 3, inciso b) que las
desapariciones forzadas se encuentran entre las violaciones de
derechos humanos incluidas expresamente dentro de su mandato de
investigación en el período de mayo de 1980 a
noviembre de 2000 vinculadas a los hechos de la violencia
política en el Perú. Por consiguiente, otros hechos
de desaparición forzada cometidos antes o después
de ese período, o no relacionados con la violencia no se
considerarán en la labor de la CVR.

La CVR entiende por desaparición forzada de
personas la privación de libertad de una o más
personas cometida por agentes del Estado o por quienes
actúen con su autorización, apoyo o tolerancia,
así como por particulares o miembros de organizaciones
subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de
información o la negativa a reconocer la privación
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal
ausencia de información o negativa impide el ejercicio de
los

recursos legales y de los mecanismos procesales
pertinentes. La definición comprende a las víctimas
cuyo paradero continúa desconocido, aquellas cuyos restos
fueron encontrados y aquellas que recuperaron su
libertad.

La desaparición forzada de personas ha sido y
sigue siendo lamentablemente un fenómeno de gran
relevancia en América Latina. Si bien la
persecución penal de esta práctica ha ido creciendo
en los últimos años los problemas dogmáticos
(materiales y procesales) relacionados con la construcción
típica de la figura han recibido poca atención y
están lejos de ser resueltos. [7]La
finalidad del presente trabajo, es analizar el marco legal del
delito de desaparición forzada en el Perú y su
contrastación con las normas internacionales implicantes
en el tema, lo que constituirá un modesto aporte para los
estudiantes de derecho, profesionales y de todos aquellos que
sienten que la vida y la libertad, deben ser respetados en todo
momento, en todo lugar y en todos los tiempos.

Antecedentes
históricos

La desaparición forzada surgió como una
práctica generalizada de los Estados totalitarios, con el
fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes
se remontan a técnicas de represión empleadas por
Luis XVI, Napoleón Bonaparte, Stalin y Hitler
[8]

La desaparición forzada es una práctica
que se acentuó después de la segunda guerra mundial
–más propiamente en el contexto de la "Guerra
Fría"– en países con regímenes
dictatoriales o autoritarios. En América Latina, la
desaparición forzada se aplicó principalmente
durante las dictaduras militares o en los gobiernos que
experimentaron procesos de violencia política interna, en
los años sesenta, setenta y ochenta. De hecho la
región del Cono Sur de América Latina, estuvo
convulsionada durante esta etapa, entre los bloques capitalistas
y socialistas, representados por EEUU y la URSS,
respectivamente.

El origen de la práctica de la
desaparición forzada de personas en los países del
Cono Sur, comienza con la "Operación Cóndor". Un
sistema secreto de servicios de inteligencia coordinado entre los
países de las dictaduras del Cono Sur –Argentina,
Chile, Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia–y la Central de
Inteligencia Americana (CIA), para reprimir a los opositores
políticos de las mencionadas dictaduras. Organizado por la
Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) de Chile, en
noviembre de 1975. La existencia real de la "Operación
Cóndor" fue descubierta en los archivos policiales de la
ciudad de Lambaré (Paraguay), conocidos como los "Archivos
del Terror" o "Archivos del Horror", el 22 de diciembre 1992.
[9]

En el Perú el inicio de la insurrección
armada coincide con el inicio del gobierno del Presidente
Belaunde Terry. Así, el 28 de Julio de 1980 en momentos en
que el Presidente daba su mensaje al Congreso al asumir su
mandato constitucional, Sendero Luminoso dinamita la primera
torre de alta tensión en un paraje de Chonta, en el
departamento de Huancavelica.

En tales circunstancias, frente a los continuos y cada
vez más crecientes atentados terroristas el 12 de octubre
de 1981 mediante Decreto Supremo 026-81-IN se declara por primera
vez el Estado de Emergencia en nuestro país. En ese
contexto político – social, desde fines de 1982 con
el ingreso de las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en
estado de Emergencia (Ayacucho y Apurimac) asumiendo el control
político y militar, por acuerdo del Poder Ejecutivo, se
inició la práctica represiva del secuestro y la
detención- desaparición de
personas[10].

Durante el gobierno de Alan García Pérez
quien asumió el poder el 28 de julio de 1985 (luego de un
lustro de iniciada la lucha subversiva y cuando 6 provincias de
los andes habían sido declaradas zona de emergencia) las
Fuerzas Armadas basaron su estrategia contrasubversiva al igual
que en Guatemala en la doctrina de Seguridad Nacional, la cual
parte de la idea que la lucha antisubversiva debe enfrentarse
militarmente y a cualquier costo[11]En esas
circunstancias, pese a los crecientes y continuos atentados
terroristas y a la vigencia del Estado de Emergencia en casi todo
el territorio nacional, el gobierno aprista adoptó algunas
medidas institucionales en la lucha contra las violaciones de
Derechos Humanos, en especial la Desaparición Forzada,
entre las que se puede citar el establecimiento de una
Comisión de Paz mediante Resolución Suprema
221-85-JUS del 14 de setiembre de 1985, la que tendría
como objetivos la búsqueda de medios para persuadir a
quienes recurrían a la violencia terrorista para que
volvieran a la democracia y la creación del Consejo
Nacional de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia
mediante Decreto Supremo N° 012 – 86 – JUS del 6
de setiembre de 1986, otra medida importante en la lucha contra
la impunidad la constituyó la sanción y retiro de
los oficiales responsables de las masacres de Accomarca y
Pucayacu. Sin embargo, pese a las medidas adoptadas, la
Desaparición Forzada de personas continuaba siendo una
práctica recurrente en la lucha antisubversiva. Así
en octubre de 1986 tuvo lugar la segunda visita a nuestro
país por dos miembros del Grupo de Trabajo sobre
Desaparición Forzada. Durante dicha vista, el Ministro de
Justicia reconoció que había problemas en cuanto al
registro de los internados en centros de detención, no
obstante negó que la existencia de centros de
reclusión fuera de la competencia del Ministerio de
Justicia. Asimismo, el Ministro del Interior expresó dudas
en relación con algunas denuncias sobre
Desaparición Forzada[12]

La práctica de desaparición Forzada de
personas continuó siendo una constante durante los
primeros 6 años de gobierno del Presidente Fujimori (1990
– 1996). Sin embargo, se insistió en la necesidad de
encuadrar el análisis del accionar subversivo a efectos de
realizar un examen más equilibrado de la situación
de los Derechos Humanos en el Perú. Por otro lado, se
dieron a conocer algunas medidas legislativas como el acceso de
los fiscales a las instalaciones militares, la
implementación de censos sobre Derechos Humanos en los
planes de estudios de la Policía Nacional, entre otras de
carácter social y político en aras de la
búsqueda de la paz en el país, aunque todos sabemos
que estas medidas en el gobierno de Fujimori, no fueron
más que acciones que encubrían la situación
real de violación de derechos humanos, posteriormente
conocidas a partir de los Informes de la CVR y de los
Juzgamientos al Grupo Colina.

Un hecho cuestionable durante el gobierno del Presidente
Fujimori, que no se puede dejar de mencionar es la
promulgación de las leyes de Amnistía 26479 y
26492, que consagraron la impunidad de las violaciones de
Derechos Humanos. En efecto, la Ley 26479 fue promulgada el 16 de
junio de 1995 y en su primer artículo "concede
amnistía a los militares, policías y civiles que se
encuentren denunciados, investigados, encausados, procesados o
condenados (…) por todos los hechos derivados u originados con
ocasión o como consecuencia de la lucha contra el
terrorismo desde mayo de 1980(…)".

Respecto a las leyes de amnistía, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo en su
sentencia de reparaciones, señaló que "Los Estados
no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones
internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho
interno, como lo es en este caso la Ley de Amnistía
expedida por el Perú, que a juicio de esta Corte,
obstaculiza la investigación y el acceso a la
justicia"[13].

Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su fallo de 14 de marzo de 2001 sobre el caso
Chumbipuma Aguirre y otros (Barrios Altos) v.
Perú dictaminó la incompatibilidad de
dichas leyes con el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos y ordenó al Estado peruano de
declarar que las mismas carecen de efectos jurídicos.
Asimismo, la Ilustre Corte reiteró estas consideraciones
en su sentencia de 29 de noviembre de 2006 sobre el caso La
Cantuta v. Perú, declarando que lo
establecido en el caso Barrios Altos tiene efectos
generales y que, de acuerdo con la jurisprudencia constante del
supremo tribunal interamericano, es contraria a la
Convención Americana de Derechos Humanos toda ley de
amnistía que se pretenda aplicar a crímenes de lesa
humanidad, tales como la desaparición forzada de
personas.

Definiciones de
desaparición forzada

La desaparición forzada de personas ha sido
considerada a lo largo de la historia como un crimen de Estado,
una práctica del gobierno o de agentes de éste, con
el objetivo de deshacerse de opositores políticos,
eliminar evidencias de asesinatos y luego negar cualquier
información sobre el paradero de los desaparecidos. La
persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad
y se desconoce su paradero, bien porque se niega la
desaparición por parte de los autores del hecho o porque
no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se
encuentra[14]

Según la Declaración sobre la
Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en su
resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992, una
desaparición forzada se produce cuando "se arreste,
detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que
éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra
forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel,
por grupos organizados o por particulares que actúan en
nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su
autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a
revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer
que están privadas de la libertad, sustrayéndolas
así a la protección de la ley".

De la declaración, puede concluirse que la
desaparición forzada se produce cuando se dan de manera
sucesiva tres hechos:

1. La privación de la libertad de una persona por
agentes del gobierno o particulares apoyados por
éste.

2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la
persona retenida o a reconocer la privación de la
libertad, con lo que se configuraría el
ocultamiento.

3. La sustracción de la víctima del amparo
legal.

Según la Convención Interamericana
sobre la Desaparición Forzada de Personas aprobada por
la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos,  una desaparición forzada es "la
privación de la libertad a una o más personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre
el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
los recursos legales y de las garantías procesales
pertinentes". [15]

El  Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional define la desaparición forzada como
"el arresto, la detención o el secuestro de personas
por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o conocimiento, seguido de la negativa
a informar sobre la privación de libertad o a dar
información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de
la ley por un periodo prolongado".
[16]

Por su parte, la Convención Internacional para
la Protección de Todas las Personas de la
Desaparición Forzada proporciona la siguiente
definición del delito de desaparición forzada:
"el arresto, la detención, el secuestro o cualquier
otra forma de privación de libertad que sean obra de
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúan con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la
protección de la ley"

Para Amnistía Internacional, se configura
el delito de desaparición forzada cuando:" Las
autoridades niegan haber privado de la libertad a la
víctima, ocultando de este modo su suerte y su paradero
(…). Los desaparecidos son personas privadas de la libertad por
agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y
se niega la privación de la libertad".
[17]

En el Perú, la CVR, entiende por
desaparición forzada de personas "la desaparición y
privación de libertad de una o más personas
cometida por agentes del Estado o por quienes actúen con
su autorización, apoyo o tolerancia, así como por
particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto
es seguido por la falta de información o la negativa a
reconocer la privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona. Tal ausencia de información o
negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los
mecanismos procesales pertinentes. Ésta definición
comprende a las víctimas cuyo paradero continúa
desconocido, también a aquellas cuyos restos fueron
encontrados y aquellas que recuperaron su libertad". Asimismo, la
Comisión considera dentro de la práctica de
desaparición forzada a las desapariciones temporales, es
decir, a las perpetradas contra personas que luego pudieran haber
reaparecido, ya sean vivas o ya sea
muertas.[18]

La
desaparición forzada como crimen de lesa
humanidad

El concepto de delito de lesa humanidad o delito contra
la humanidad, tiene su origen en el artículo 6º del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, y alude a actos inhumanos
como el asesinato, el exterminio u otros análogos,
cometidos contra una población civil, así como la
persecución por motivos políticos, raciales o
religiosos; y todo ello al margen de que esto se presente dentro
de una guerra o sin que ella exista.
[19]

El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió
tres clases de crímenes de carácter internacional:
Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz
y los crímenes de lesa humanidad.

Actualmente, conforme lo señala CANO LOPEZ, el
concepto de delito de lesa humanidad goza de consenso en el
ámbito doctrinario y con él se hace alusión
a los atentados contra los bienes jurídicos individuales
fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemático realizado con la participación o
tolerancia del poder político de iure o de facto. A partir
de esta definición, se podría concluir que el
delito de lesa humanidad se erige sobre la base de dos elementos:
a) la sistematicidad o generalidad con la que se realizan los
actos; y, b) la tolerancia, participación o aquiescencia
del poder público. [20]

La Declaración de las Naciones Unidas y la
Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de
lesa humanidad e igualmente así lo ha reconocido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[21]En el mismo
sentido se ha manifestado la doctrina.

El Preámbulo de la Convención mencionada
en el párrafo anterior, consagra en los siguientes
términos como crimen de lesa humanidad a la
desaparición forzada: "Reafirmando que la
práctica sistemática de la desaparición
forzada de personas constituye un crimen de lesa
humanidad".

Se establece en la Convención una
condición para dar ésta calificación a la
conducta punible que se estudia cual es, que sea
sistemática, es decir, que sea parte de
una política organizada del gobierno, encaminada a la
desaparición de personas.

Conforme a la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada, calificar éste delito como
crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de
características:

a) Jurisdicción universal: Es una
excepción a la soberanía de cada uno de los Estados
e implica el derecho a ejercer jurisdicción con
relación a ciertos delitos considerados de interés
de toda la humanidad independientemente del lugar en que se haya
cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone
que todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a
los autores de crímenes repudiados por la comunidad
internacional en su conjunto.

b) Deber de extraditar: Los Estados se
ven en la obligación de extraditar a los responsables de
crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la
legislación penal interna. [22]

c) No es posible el otorgamiento del asilo
político: los crímenes de carácter
internacional están excluidos de la categoría de
delitos políticos y sus responsables no pueden
beneficiarse por el asilo en otros países dada la gravedad
de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar
éste tipo de privilegio y ello se ha establecido en
instrumentos internacionales como la Convención sobre el
Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.

d) No puede considerarse como un delito
político: Un crimen de lesa humanidad constituye
una ofensa contra todo el género humano, un delito que por
su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede
considerarse como un simple atentado a un régimen
político imperante en determinado momento y sitio
geográfico.

e) Imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad: El término de prescripción
compete en general a la legislación interna de cada Estado
y se asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin
embargo, estos crímenes son imprescriptibles y así
se ha consagrado en la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
Crímenes contra la Paz y Crímenes de Lesa
Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General
de la ONU. El artículo 1 de ésta convención
consagra la siguiente disposición: "Los
crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la
fecha en que se hayan cometido: (…) b) los crímenes de
lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz (…)". [23]

f) No se admiten circunstancias eximentes de
responsabilidad por obediencia debida: No puede ser una
circunstancia eximente de responsabilidad el cumplimiento de una
orden emitida por un superior jerárquico. La persona que
reciba tales órdenes estará en la obligación
y tendrá el derecho de no ejecutarlas.

g) No es un delito susceptible de ser juzgado por
una jurisdicción especial: El delito debe ser
juzgado por tribunales de derecho común excluyendo
cualquier tipo de jurisdicción especial, particularmente
la militar. Esta medida busca salvaguardar la imparcialidad y
objetividad de los jueces.

h) No podrán concederse amnistías o
indultos: Por la gravedad de la conducta, no puede ser
perdonada por los Estados, ya que es obligación de los
mismos juzgarla.

Análisis
dogmático del delito (art. 320° del CP
peruano)

El artículo 320° del Código Penal
Peruano, tipifica y sanciona el delito de desaparición
forzada de personas así:

"El funcionario o servidor público que prive a
una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que
tengan por resultado su desaparición debidamente
comprobada será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años e inhabilitación, conforme
al artículo 36º, incisos 1 y 2".

5.1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

Para Kai Ambos los bienes jurídicos protegidos en
el delito de desaparición forzada son pluriofensivos como
la integridad física, la libertad personal y la vida,
precisa además que se fue ampliando los bienes
jurídicos protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, considerando como ámbito de
protección a los familiares por el sufrimiento que
atraviesan en su afán de lograr información sobre
el paradero del desaparecido y el derecho a la verdad.
[24]

"El bien jurídico afectado por la
desaparición forzada es múltiple, y puede
diferenciarse en tres aspectos, a saber: En el individual se
afecta en primer término el ámbito físico
– psíquico de la victima (p. ej. Privación de
la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la
muerte) y en segundo término su seguridad en sentido
general, incluso su seguridad jurídica y su derecho a
ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender,
precisamente, sus derechos. En el familiar se afecta el derecho
de los allegados a conocer de la situación, actuar
jurídicamente en defensa de los derechos de la persona
detenida – desaparecida y, en su caso conocer el destino
corrido por ella y recuperar sus restos mortales. En este segundo
aspecto, por tanto, no se trataría de la victima material
(la del individual) sino de un sujeto pasivo que llamaremos
victima afectiva. El tercer y último aspecto de
afectación es el colectivo, en el cual es la sociedad en
su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento
institucional que causa la obstrucción de los mecanismos
de administración de justicia y por la imposibilidad de
reconstrucción de la verdad histórico –
social. Se trata así de la sociedad como sujeto pasivo del
delito." [25]

5.2.- SUJETO ACTIVO

Por ser considerado como un crimen de Estado, y
además teniendo en cuenta la descripción
típica de la norma penal bajo análisis, se trata de
una conducta de sujeto activo cualificado. Sin embargo, dadas las
especiales condiciones del país, un sector de la doctrina
sostiene que no siempre puede considerarse como un delito
imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos
que actúen independientemente, ello en correspondencia con
los instrumentos Internacionales y las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. La redacción del tipo
penal de nuestro código, restringe la calidad de sujeto
activo al "funcionario o servidor público".

El artículo 320° de nuestro Código
Penal limita el sujeto activo al funcionario o servidor
público. Esta tipificación no contiene todas las
formas de participación delictiva que se incluyen en el
artículo II de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas ni en el Estatuto de
Roma, resultando así incompleta, al no contemplar a los
particulares o grupos que actúan con el apoyo, la
tolerancia o la aquiescencia del Estado como también a
agentes no estatales, en especial organizaciones
políticas.

Atendiendo al principio de taxatividad, el tipo penal
debe definir claramente la conducta prohibida en todos sus
aspectos, así, la Desaparición Forzada de personas
tal como se encuentra tipificada en la actualidad no contempla el
principal elemento constitutivo del injusto como la negativa u
ocultamiento de información sobre el paradero de la
víctima por parte del agente. Así, se hace
necesaria una norma integral que comprenda un concepto del delito
que contenga todos los elementos constitutivos del ilícito
penal.

5.3.- SUJETO PASIVO

Respecto al Sujeto Pasivo de la Desaparición
Forzada de personas, la norma lo restringe a la víctima,
sin comprender ni a su entorno familiar, ni social, desconociendo
que el titular del bien jurídico protegido contra este
tipo de delito no sólo es la víctima sino la
Sociedad. Desde esta perspectiva, el Sujeto Pasivo de este delito
sería macrosocial todos y cada uno de los
miembros de la sociedad, siendo el "desaparecido" el sujeto sobre
el que recae la acción típica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido a los familiares de las víctimas de
desapariciones forzadas su calidad de víctimas por
violación de su derecho a la integridad psíquica y
moral[26]

"Esta Corte ha señalado, en reiteradas
oportunidades, que los familiares de las víctimas de
violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez,
víctimas. En esta línea, la Corte ha considerado
violado el derecho a la integridad psíquica y moral de los
familiares de las víctimas con motivo del sufrimiento
adicional que estos han padecido como producto de las
circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra
sus seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u
omisiones de las autoridades estatales frente a los
hechos"[27].

En un primer momento, la Corte reconoció su
derecho a conocer el destino de sus familiares desaparecidos; de
este modo, en el caso Durand Ugarte, señaló que
"subsiste el derecho de los familiares de las víctimas
a conocer el destino de éstas y, en su caso, el paradero
de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas
justas expectativas por los medios a su alcance".
Posteriormente, en el caso Castillo Paéz, la Corte
reconoció expresamente su calidad de víctimas y
señaló, "4. Que el Estado del Perú
violó, en perjuicio de Ernesto Rafael Castillo Páez
y sus familiares, el derecho a un recurso efectivo ante los
jueces o tribunales nacionales competentes establecido en el
artículo 25 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la
misma"[28]. Finalmente en el caso
Gómez Palomino, reconoció su calidad de
víctimas de violación del derecho a la integridad,
a las garantías judiciales y a la protección
judicial, en este sentido señaló:

"… este Tribunal considera como parte
lesionada al señor Santiago Gómez Palomino, por las
violaciones a sus derechos consagrados en los artículos 4,
5, 7, 8.1 y 25 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, cometidas
en su perjuicio (supra párrs. 35 a 38 y 86). Asimismo, las
señoras Victoria Margarita Palomino Buitrón, Esmila
Liliana Conislla Cárdenas, María Dolores
Gómez Palomino, Luzmila Sotelo Palomino, Emiliano,
Mercedes, Mónica, Rosa y Margarita, todas Palomino
Buitrón, y la niña Ana María Gómez
son víctimas de la violación de los derechos
consagrados en los artículos 5, 8.1 y 25 de la
Convención Americana, en relación con el
artículo 1.1 de la misma (supra párrs. 37, 38, 68 y
86). Todas ellas deben considerarse comprendidas dentro de la
categoría de parte lesionada y son acreedoras de las
reparaciones que fije la Corte, tanto en relación con el
daño material como con el daño inmaterial, cuando
correspondan unos y otros."

5.4.- TIPICIDAD OBJETIVA

La acción consiste en privar al sujeto pasivo de
la liberad, ocultándolo posteriormente para sustraerlo del
amparo de la ley. El delito entonces se perfeccionará con
la privación de la libertad, seguida del ocultamiento, que
debe ser "forzado", lo que significa, que no medie voluntad de la
víctima. Se recalca que la privación de la libertad
es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el
tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se
configure el ocultamiento.

El ocultamiento implica la sustracción de la
persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su paradero,
etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo serán
necesarias cualquiera de estas dos conductas:

• Que se niegue la captura: Es decir que
los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima
no reconozcan el hecho o,

• Que se omita dar información: No
necesariamente tiene que existir negación del hecho. Puede
simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio
acerca de la misma o del paradero de la víctima

La privación de la libertad puede ser en
principio legal y luego surgir dolo en la acción del
agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario
público), es decir que el dolo puede ser sobreviniente. De
la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el
principio, al no mediar ninguna orden escrita emitida por una
autoridad competente.

El delito analizado es de ejecución permanente;
sigue consumándose mientras que la víctima se
encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se
prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir que
se perfecciona cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera
de las dos formas mencionadas anteriormente, por lo cual se
admite la tentativa.

Para Córdoba
Triviño[29]existen en esta conducta cuatro
momentos especiales que la describen, siendo
éstos:

1) Se debe someter a una persona a la privación
de su libertad, de manera legal o ilegal.

2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que
implica que la persona no se encuentre en centros de
detención públicos y no se conozca su
paradero.

3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en
su poder, o se abstiene de dar información de su
paradero.

4) La negación de la captura se concreta en la
sustracción del amparo legal, lo que implica la
imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de
búsqueda urgente o el habeas corpus.

En la descripción típica del Art. 320°
del CP Peruano, se menciona dos formas de ejecución de la
acción, contenidas en los verbos rectores
"ordenar" acciones que causen la
desaparición forzada y "ejecutar" acciones
que den como consecuencia el mismo resultado.

En la primera modalidad citada se plantea como principal
problema el de la determinación de la autoría y
participación de los diversos sujetos que intervengan en
los hechos. En realidad, en tal supuesto no se esta más
que configurando un caso de coautoría donde
participarían, por un lado aquel funcionario que emite la
orden, y el autor material de la desaparición, esto es, el
funcionario subordinado que ejecuta directamente la orden
impartida. [30]

Con relación a la característica
debidamente comprobada planteada en la descripción
normativa del delito de Desaparición Forzada
(artículo 320 del C.P.), dicha frase constituye una
condición objetiva de punibilidad y por tanto debe
ser entendida como indicios razonables de la comisión del
delito. Asimismo, siendo innecesaria su incorporación
desde el punto de vista del tipo objetivo y la punibilidad, esta
frase normativa debe eliminarse del tipo penal y adecuarse a los
estándares internacionales de regulación en materia
de Desaparición Forzada de personas.

La Corte Interamericana en su fallo de 22 de noviembre
de 2005 sobre el caso Gómez Palomino v.
Perú señaló que el Estado tiene el
deber de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la
Convención Americana para garantizar los derechos
consagrados en ella, así como la adopción de
medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen una violación a las
garantías previstas en la
Convención[31]

En tal virtud, la Corte consideró necesario,
examinar no sólo la Convención Americana sino
también la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada porque entre otras cosas, establece
modos de proteger los derechos humanos que se violan cuando se
perpetra este tipo de situaciones. El artículo I de la
Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada dispone que "[l]os Estados Partes en [dicha]
Convención se comprometen a:

a)   No practicar, no permitir, ni tolerar la
desaparición forzada de personas, ni aun en estado de
emergencia, excepción o suspensión de
garantías individuales;

b)   Sancionar en el ámbito de su
jurisdicción a los autores, cómplices y
encubridores del delito de desaparición forzada de
personas, así como la tentativa de comisión del
mismo;

c)   Cooperar entre sí para contribuir
a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada
de personas, y

d)   Tomar las medidas de carácter
legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra
índole necesarias para cumplir con los compromisos
asumidos en la presente Convención."

La Corte concluye, que ello implica que los Estados
deben tipificar el delito de desaparición forzada tomando
en cuenta los elementos previstos para el tipo penal en el
ordenamiento jurídico interno dispuestos en el
artículo II de la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada, posición que es compartida
por el el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la
Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas. En tal
sentido, debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo
II de la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada:

la privación de la libertad a una o
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales
pertinentes.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta la
recomendación del citado Grupo de Trabajo de incorporar en
la tipificación del delito de desaparición forzada
de personas al menos los siguientes elementos
concurrentes[32]

a) privación de libertad contra la voluntad de la
persona interesada;

b) intervención de agentes estatales, al menos
indirectamente por asentimiento, y

c) negativa a reconocer la detención y a revelar
la suerte o el paradero de la persona interesada

Estos elementos se encuentran en la definición
del nuevo instrumento internacional para la lucha contra el
delito de la desaparición forzada: la Convención
Internacional para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas, así como en la
definición formulada en el articulo 7° del Estatuto de
la Corte Penal Internacional, instrumento que ha sido ratificado
por el Perú[33]

De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la tipificación del artículo 320° del
Código Penal vigente en el Perú, si bien el tipo
penal permite la penalización de ciertas conductas que
constituyen desaparición forzada de personas a la luz del
artículo II de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada, específicamente respecto a la
autoría del delito, restringe la autoría de la
desaparición forzada a los "funcionarios o servidores
públicos"[34], precisando que "Esta
tipificación no contiene todas las formas de
participación delictiva que se incluyen en el
artículo II de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, resultando así
incompleta".

De forma tal que, para que el Perú cumpla con el
deber general de garantizar la plena protección contra la
desaparición forzada de conformidad con sus obligaciones
derivadas de los artículos 1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y I b) de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada, el derecho
penal debe asegurar la sanción de todos los "autores,
cómplices y encubridores del delito de desaparición
forzada de personas", sean agentes del Estado o "personas o
grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado.

5.5.- TITPICIDAD SUBJETIVA

En la figura bajo análisis, la tipicidad
subjetiva, esta determinada por el dolo, entendido como
conciencia y voluntad de querer realizar la conducta descrita en
el Art. 320° del Código Penal. Esta conducta implica
un dolo complejo: La intención de privar de la libertad,
pero esta acción es tan solo el medio para
obtener el resultado querido por el agente, cual es el
ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a
los diversos propósitos del Estado o del grupo.