Posibilidad de regulación legal de la maternidad subrogada desde la óptica del Derecho Contractual

CUANDO DEBEMOS OPTAR ENTRE SARA Y AGAR. UN CASO
BIBLICO QUE NOS LLEVA A EVALUAR LA POSIBILIDAD DE UNA REGULACION
LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO
CONTRACTUAL

A propósito del artículo "Qué
puede ser objeto de un Contrato? El Alquiler de Vientre y las
madres Sustitutas" del Dr. Alfredo Bullard
González([1])

Resumen

El Presente trabajo explora la posibilidad de legislar
la Maternidad Subrogada como una modalidad contractual, partiendo
del planteamiento que al respecto hace el Dr. Alfredo Bullard
Gonzales en el artículo de la referencia. Se hace un
análisis de los antecedentes de la figura, luego de lo
cual se revisan los conceptos vertidos por el Dr. Bullard, y se
expone tanto la respuesta del Derecho Contractual Tradicional
como del propio autor, cuestionando la viabilidad de los
planteamientos del indicado autor.

Abstract

The present work explores the possibility legally the
Maternity Subrogacy as a contractual modality, splitting of the
proposal than with regard to this matter the Dr. Alfredo Bullard
Gonzales in the article makes of reference. An analysis Makes of
figure's background itself, next of it as residual waters for the
Dr. Bullard check concepts themselves, and point exposes the
Straight Contractual Tradicional's answer itself I have a meal of
the own author, challenging the viability of the indicated
author's proposals.

Palabras claves:

Reproducción Asistida, Maternidad Subrogada,
Derecho Contractual, Análisis Económico del
Derecho.

Introducción

Dijo Sara a Abraham:"Ya que Yaveh me ha hecho
estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de
ella tendré algún hijo"

(Génesis 16: 2)

Es una historia, como tantas han de haber ocurrido en
los pueblos semitas desde hace más de 4000 años. El
patriarca Abraham, con más de ochenta años de edad,
no podía tener descendencia. Su mujer, Sara, apenas unos
años menor, era estéril, y dada la avanzada edad de
ambos, parecía que habría de quedar sin cumplir la
promesa divina de una larga descendencia para ambos. En estas
circunstancias es que Sara ofrece a Abraham tomar a su esclava
Agar, para que "a través de ella", puedan tener
descendencia. De la unión de Abraham y Agar nació
Ismael, a quien se consideró por un buen tiempo, el
primogénito de la familia, y que además
valió para que su madre exigiera un trato especial acorde
con su nueva dignidad.

Como ya es sabido, Dios cumplió su promesa, y
pese a lo avanzado de su edad, Sara concibió y dio a luz
un niño propio, llamado Isaac. Conforme crecían,
Isaac e Ismael se identificaban como hermanos, mas no así
Sara, quien consideraba a este último, como un hijo
ilegítimo, y ahora que tenía uno propio,
consideraba que Ismael se constituía en un rival peligroso
a la hora de heredar a su padre Abraham. Es así que Sara
no se detuvo hasta lograr que Abraham – muy a su pesar
– expulsara a Ismael y su madre Agar del seno de la tribu,
quedando Isaac como único heredero de su padre.

El hecho de que la expulsión de Ismael y Agar
estuvieran previstas por la providencia divina
([2]) no puede ocultar la actitud de Sara, ni
mucho menos el cruel destino que les hubiere tocado vivir sino
hubieren gozado de la protección de Dios. En efecto,
arrojados al desierto, con apenas algo de comida y bebida,
estaban prácticamente condenados a morir, y de esa manera
se aseguraba que Isaac no tendría competencia en la
sucesión de su padre.

Podemos encontrar en esta antigua costumbre de los
pueblos sumerios, el germen de los que hoy viene siendo la
práctica de la Maternidad Subrogada. Si bien es cierto que
la esterilidad e infertilidad no tenían en aquel entonces
la dimensión que presentan hoy en día, no
resultaban siendo casos extraños, y lo que es peor, con el
total desconocimiento de las causas de dicha dolencia. Como bien
puede entenderse, en una sociedad patriarcal como la que
vivía Abraham y su familia, el patriarca tenía el
derecho de tomar a otras mujeres para poder tener descendencia,
incluso como vemos con el asentimiento y aceptación
– resignada – de su esposa
principal([3]). En aquel entonces como ahora,
encontramos que se instrumentaliza a la mujer que ha de "servir"
para tener el hijo; además, vemos que "la maternidad"
significa para esta madre la generación de un beneficio,
en este caso, el mejoramiento de sus condiciones de vida, no
siendo ya tratada como esclava, sino como concubina del
patriarca. De hecho, si bien no se reconoce a la esclava el
"derecho" de expresar su voluntad, sí es admisible aceptar
que en este tipo de casos, hay un "acuerdo" tácito, en
virtud del cual, Agar acepta tener un hijo con Abraham para que
este pueda perpetuar su linaje. Se reconoce también el
hecho de que Sara, la mujer de Abraham, si bien no tiene
ningún tipo de vínculo biológico con Ismael,
en su condición de esposa de Abraham, dueña de la
esclava y "mentora" de la unión, es una especie de "madre
social" para el niño, maternidad a la que "renuncia" una
vez que, con la intervención divina, puede tener un hijo
propio.

Hemos tratado de explorar en esta costumbre de
"utilizar" a la esclava para tener un hijo para la pareja,
encontrando su origen en el Código de
Hammurabi([4]), lo que explica su presencia en el
relato bíblico, dado que Abraham, nació y
vivió en la propia Mesopotamia (específicamente la
ciudad de Ur en Caldea). La misma presenta más de una
similitud con lo que es la práctica de la maternidad
subrogada en la actualidad, con la única diferencia que
los modernos métodos de reproducción asistida
evitan a la mujer que, al ya de por sí gran dolor de la
infertilidad y en muchos casos de la completa esterilidad, haya
que agregar el oprobio y el agravio de soportar el connubio del
marido con otras mujeres, para poder hacer realidad el
"sueño" del "hijo propio"

Concepto de
maternidad subrogada y/o vientre de alquiler

Para efectos de establecer el concepto de "Maternidad
Subrogada", podemos empezar por hacer un análisis de las
palabras que lo componen y luego tratar de integrarlas en un solo
concepto unitario. En su acepción lingüística,
el vocablo "subrogar" significa sustituir o poner una persona o
cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de
reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una
función y que, por algún motivo, son desplazados y
suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea
asignada a los primeros. De otro lado, podemos definir la
maternidad de manera tradicional como "el estado o cualidad de
madre"([5]) en relación al vínculo
existente entre una mujer y un hijo nacido a partir de su
óvulos, engendrado y parido por ella.

Cuando hablamos de maternidad subrogada, nos encontramos
frente a un neologismo, creado con la finalidad de conceptualizar
una realidad mediática, surgida a partir de las
necesidades que se vienen generando por la disminución de
la fertilidad, por la propia esterilidad en las mujeres y las
posibilidades que brindan los avances en tecnología
reproductiva.

  La maternidad subrogada, portadora o de alquiler
ha sido definida por el informe Warnock([6]) como
"la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en
su vientre un niño para otra mujer, con la
intención de entregárselo después de que
nazca".

Esta técnica puede desarrollarse con las
siguientes variantes:

1-  La pareja comitente aporta el material
genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y
la madre sustituta o portadora recibe el embrión en su
útero con la finalidad de llevar a cabo la
gestación y el nacimiento;

2-  La madre sustituta o portadora,
además aporta el material genético (óvulo),
el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja
comitente o de un tercero anónimo o
conocido([7]).

3-  El material genético es aportado
por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja
contratante y a la madre sustituta o portadora, quien solamente
cede su útero.

Para arribar a este resultado se emplea la
técnica de la fecundación in vitro de manera tal
que, una vez verificada la fecundación, el embrión
resultante es implantado en la madre sustituta o portadora, quien
llevara adelante la gestación y el parto. Una vez que el
niño ha nacido, la madre sustituta o portadora cede su
custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad
coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus
derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la
posibilidad de que la cónyuge de este último pueda
adoptar al niño.

  Si bien es cierto que respecto de la maternidad
subrogada la mayor complejidad se da a partir de que, por el
desdoblamiento de la función materna se presenten
conflictos para la determinación del vínculo
filial([8]), el objeto del presente ensayo es
examinar la posibilidad de que la maternidad subrogada sea
regulada desde la óptica del Derecho Contractual. Esta
inquietud nace, tal como se consigna en el título del
ensayo, a partir de la lectura de un artículo que,
concebido desde la óptica del Análisis
Económico del Derecho, plantea dicha posibilidad. Por
tanto, es necesaria esta precisión a efecto de limitar los
alcances que se hacen en el presente trabajo de esta figura
jurídica, así como de las conclusiones a las que se
puede alcanzar..

El "contrato" de
maternidad subrogada

ANTECEDENTES

Más allá de la historia bíblica que
ha servido como introducción del presente ensayo, la
primera referencia que se tiene respecto de contratos para
maternidad subrogada mediante el empleo de técnicas de
reproducción asistida proviene del bloque
anglosajón. En el año de 1975 en California,
Estados Unidos, "un periódico de esa ciudad publica un
anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada
artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que por
este servicio ofrecía una
remuneración"([9])

Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso
periodístico, todavía no se había producido
el primer nacimiento mediante la técnica de
Fecundación in Vitro([10]). Sin embargo, ya
podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que
caracterizan lo que vendría a llamarse el "Contrato para
la Maternidad Subrogada" como son la solicitud de llevar un
embarazo por encargo de terceros, y la contraprestación
por el servicio que se brinde.[11]

En los Estados Unidos comenzaron a aparecer un conjunto
de agencias y compañías que ofrecían el
servicio de intermediar entre los padres que solicitaban el
servicio, y las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de
regulación específica, y en aplicación de
los principios del rigth to privacy y el
rigth to reproduce([12]), derechos
que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos
contratos pues, se llevaría a cabo en forma absolutamente
privada, hasta que se presentara el primer conflicto entre los
padres comitentes y la madre sustituta.

No habría de pasar mucho tiempo para ello. El
caso más famoso y emblemático es el de la
niña llamada Baby M. En el año de 1985, el
matrimonio Stern (Elisabeth, una pediatra de 41 años, y
William, un bioquímico), contrató con Mary
Whitehead, la gestación para ellos de un niño,
producto de una inseminación artificial con semen del
señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte
de la madre portadora, de no crear una relación
materno-filial con el bebe, no fumar, no beber, no tener
relaciones sexuales que pudieran afectar la fertilización
ni el parto y la obligación de abortar si de los test de
amniocentesis surgía que el feto presentaba
anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S
10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby
M, pero la madre portadora (además, dueña del
óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y,
el señor Whitehead procedió a reconocer a la
niña como hija suya. La madre gestante aducía no
poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe
psiquiatrico determinó que el consentimiento otorgado al
momento de suscribirse el contrato no había sido dado con
pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias
que de ello derivarían; asimismo, un estudio de su
personalidad, determinó la presencia de ciertas
connotaciones psicológicas que le impedirían
desprenderse del bebe[13]El juez de New Jersey,
que actuó en primera instancia, entregó la custodia
de la niña al matrimonio Stern y determinó que el
contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por la
madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió
a la revocación del fallo declarando la nulidad del
contrato, aunque mantuvo la tenencia a favor de los Stern
alegando razones en virtud de las cuales estos podían
proporcionar un hogar con mejores condiciones
socio-económicas para Baby M, invocando el principio del
interés superior del niño. Luego de diez
años, la Corte reconoció a Mary como madre
biológica y se le concedió un derecho de
visita.

De otro lado, en el año de 1982, en Francia el
doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de
Técnicas de Reproducción), asociación
destinada a vincular a parejas estériles con madres
subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier,
una mujer gestó un niño para su hermana gemela que
padecía esterilidad. Esta Asociación y otras
creadas con la misma finalidad se declararon ilegales, y tuvieron
que disolverse, e inclusive las que no lo hicieron de mutuo
propio, fueron disueltas por orden judicial.

  En 1987 en Gran Bretaña la
señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora,
utilizando la técnica de inseminación artificial
con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se
efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia
Surrogate Parenting Association que cobró la suma de
14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental
realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales
decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del
hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió
que la niña debía ser entregada a la pareja
contratante mediante el correspondiente trámite de
adopción.([14])

En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur,
acaeció un caso en el cual la madre gestante se
negó a entregar al niño a la pareja comitente. A
raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado
una ley que veda a los donantes de esperma u óvulos
reclamar el estado de paternidad o maternidad.

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y
problemas de salud se les había negado la posibilidad de
adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer
norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro
producto del óvulo de una donante y del esperma del marido
contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohibe
este tipo de prácticas y, por ello, el esperma, que fuera
crioconservado, debió viajar desde Tokio a San Francisco
para fertilizar los óvulos donados para ser transferidos a
una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación
de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000
dólares.

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso
de una mujer que dio a luz a su hermano genético, ante la
imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su
madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de
su nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese
país expresa que, en virtud de los principios instituidos
en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del
parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la
gestación. Empero, algunos autores se inclinan por
considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo
(maternidad psicológica) en franca oposición con
quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la
relación que se establece entre madre e hijo durante la
gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en
caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica.
En este mismo país, el 17 de febrero de 2000 una jueza del
tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar
los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos
encontramos frente a una mujer que debido a una
malformación en su aparato genital se encontraba impedida
para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir
ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el
método de la fecundación artificial,
procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar
una mujer a quien implantárselos; una amiga se
ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo,
durante este tiempo, la Federación de Médicos
Italianos, sancionaba un código deontológico que
prohibió expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta
circunstancia, y debido al vacío legislativo en la
materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando
autorización para que los embriones sean implantados en la
madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición,
aduciendo que la intervención se llevaba a cabo "por amor
y no por dinero" y porque los embriones ya hacía cuatro
años que estaban congelados. No obstante, según la
ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a
luz, esta mujer procederá a no reconocerlo y de este modo
los padres genéticos podrán adoptarlo.

Estos son acaso los casos más sonados que se han
producido a nivel internacional([15]), sin que por
ello puedan ser considerados los únicos. A partir de su
lectura, podemos establecer las principales ideas que
habrán de iluminar la discusión sobre la validez de
fijar pautas contractuales para afrontar la maternidad
subrogada.

La maternidad
subrogada en el Perú

El problema de la maternidad subrogada, de alquiler o
sustituta, no es ajeno a nuestro país. La prensa nacional
ya ha recogido e investigado el tema en distintas ocasiones y
bajo ópticas diferentes([16]). Sin embargo,
nada de lo que anteriormente se hubiera podido dar en nuestro
país tuvo las repercusiones del caso de la Agencia
"Ángeles y Bendiciones", denunciado por los periodistas
del canal Nou de Valencia, España el año
pasado.

En efecto, el canal valenciano Nou se enteró de
la oferta de vientres de alquiler en nuestro país, a
través de los anuncios de una agencia denominada
"Ángeles y Bendiciones", en la internet, y decidió
enviar a dos reporteros, quienes se hicieron pasar por una pareja
de esposos. Los reporteros contactaron a una mujer identificada
como María Cisneros, quien les explicó que operaba
en Lima, en asociación con "clínicas
especializadas". Luego de intercambiar varios correos
electrónicos y fotos de posibles receptoras y de menores
nacidos bajo la modalidad de vientre de alquiler, los periodistas
llegaron a nuestro país en setiembre del 2006. Una vez en
Lima, Cisneros les pidió entre 24 mil 700 y 29 mil 100
euros por los servicios y les dejó claro que los contratos
no podían ser asistidos por ningún abogado y que la
transacción tampoco sería legalizada por un
notario.

Acto seguido, los supuestos esposos escogieron a la
persona que le alquilaría su vientre, quien resultó
ser la propia Cisneros, y al médico que le
practicarían la inseminación artificial, Augusto
Ascenzo Aparicio, uno los cuatro directores del Instituto de
Ginecología y Fertilidad de Miraflores (que funciona en la
clínica Miraflores) y que en el momento de realizarse la
denuncia, era el presidente de la Sociedad Peruana de
Fertilidad.

El último eslabón de "Ángeles y
Bendiciones" es el ginecólogo y obstetra Guillermo
Benavides, quien labora en la clínica San Borja y a quien
se denunció por ser el encargado de facilitar los
documentos falsos en los que se otorga la paternidad del
bebé.

Hecha pública la denuncia([17]),
los doctores implicados negaron los cargos y su
participación en procedimientos de reproducción
asistida que impliquen la subrogación de la maternidad,
pese a lo cual fueron separados de sus cargos, y, cuando menos,
conforme a lo manifestado por representantes del Colegio
Médico del Perú, habrían de enfrentar una
denuncia por faltas al Código Deontológico de la
referida institución. En el debate público
intervinieron diversos especialistas, e inclusive el Ministro de
Salud, quien dejó establecido que las conductas
denunciadas no constituían ningún tipo de delito, y
que si bien no existe en el Perú legislación
específica, la Ley General de Salud no permite ese tipo de
prácticas([18]).

Luego del show mediático que significó la
denuncia presentada, las aguas han vuelto a su cauce. Dado que el
"negocio" de la maternidad subrogada implica ofrecimientos de
muchos miles de dólares, y conocida la necesidad que
afrontan grandes sectores de nuestra población, es de
suponerse que la práctica de los vientres de alquiler en
nuestro país siga realizándose; eso sí, con
una mayor discreción y cuidado por parte de los
implicados([19])

De otro lado, en la actualidad, las prohibiciones o
barreras que se puedan establecer a la práctica de la
maternidad subrogada solo tienen aplicación en el
ámbito territorial de los países que así lo
han establecido. Como consecuencia de la Globalización y
la difusión de Internet, podemos encontrar agencias y
empresas especializadas en la intermediación de dichos
servicios, a lo que se ha agregado la práctica del llamado
"turismo reproductivo", que ofrece a los potenciales clientes,
paquetes completos a los distintos lugares en el mundo,
según sea el servicio requerido y la permisividad legal
necesaria, de manera tal que acceder a la práctica de la
maternidad subrogada termina siendo cada vez más, un
asunto que se puede determinar según la capacidad
económica de los
solicitantes([20])

La
posición del Dr. Alfredo Bullard González, expuesta
en el artículo de la referencia

Vista la realidad concreta que significa la
práctica recurrente de la maternidad subrogada, que no
puede ser desconocida, podemos afirmar de manera concluyente que
es un hecho social que, como parte integrante de las
técnicas de reproducción asistida, debe ser
regulado normativamente([21]). Como parte de lo
que debe ser el proceso de implementación de la
legislación especial correspondiente, y de ser el caso,
las modificaciones al Código Civil, nos proponemos
analizar la propuesta del Dr. Alfredo Bullar Gonzales respecto de
que el Alquiler de Vientre y la Maternidad Sustituta puedan ser
objeto de un Contrato, tal como la plantea en el artículo
publicado en el libro Derecho y Economía.

En primer lugar, el Dr. Bullard expone lo que denomina
"el problema", a manera de una pregunta en el sentido de
cuestionar si los "contratos de subrogación" son
efectivamente contratos regulados por el Libro de Fuentes de las
Obligaciones, o no pueden constituirse en acuerdos bilaterales
con contenido patrimonial plenamente exigible. Al referirse a
estos "contratos", lo hace desde la óptica del
Análisis Económico del Derecho – en adelante
AED – que considera a los contratos como algo sujeto a la libre
determinación de las partes; asimismo, a la posibilidad de
que estos "contratos" puedan darse a título oneroso o
gratuito.

Hecho el primer cuestionamiento, el Dr. Bullard pasa a
exponer uno de los conceptos centrales del AED, aplicado al caso
de la maternidad subrogada: El desperdicio de recursos. En
efecto, es un planteamiento clásico del AED que los
recursos en el mercado son escasos, y que por tanto, el objetivo
primero que debe plantearse es el de evitar el desperdicio de
dichos recursos; que la capacidad reproductora de las personas
puede considerarse un bien cuyo desperdicio es susceptible de ser
explicado en términos económicos, sin que ello sea
deshumanizante, planteando una serie de ejemplos de situaciones y
conductas no patrimoniales que son susceptibles de ser
determinadas y predichas económicamente como una
justificación de dicho análisis.

En cuanto al aprovechamiento de la capacidad
reproductora de los humanos, el Dr. Bullard hace presente que
este depende de tres factores: la capacidad biológica de
los individuos, la tecnología actual en materia de
reproducción y la regulación legal sobre la
materia. En tal sentido, la determinación de esta
"capacidad reproductora social" nos puede mostrar una serie de
beneficios derivados de ella, como por ejemplo la
satisfacción de ser padres: asimismo, los costos que para
la sociedad puede significar un aumento de la capacidad
reproductiva social, conlleva, por ejemplo, una afectación
de las tasas de crecimiento demográfico que generen
sobrepoblación; también se considera como un
"costo" social el hecho de que la legalización de
determinadas prácticas reproductivas como la
subrogación de la maternidad y los contratos de alquiler
de vientre, afecten la sensibilidad moral o religiosa de
determinadas personas en la sociedad, o signifique un perjuicio
para la unidad de la familia o el bienestar de los menores. Por
tanto, es la evaluación de los costos y beneficios que se
derivan de esta situación, la que ha de determinar los
límites dentro de los cuáles se puedan llevar a
cabo los convenios de alquiler de vientres.

Sigue el Dr. Bullard exponiendo acerca del Derecho
Contractual y sus características, siempre en la
línea del AED, Así, el contrato es visto como un
mecanismo mediante el cual los recursos existentes pueden
asignarse a usos más valiosos, convirtiéndose en
"un canal efectivo de intercambio de recursos escasos", cuya
mayor virtud es hacerlo sin la intervención del Estado,
que solo debe garantizar que los contratos sean exigibles,
consiguiendo de esa manera una adecuada satisfacción de
los intereses individuales. Siendo tal las ventajas que plantea
el Derecho Contractual, el Dr. Bullard se pregunta si dichas
ventajas son o no aplicables a lo que denomina un "recurso tan
especial como la capacidad reproductiva del ser humano". En este
orden de ideas, se plantea el análisis a partir de lo que
se podría llamar la "oferta" reproductiva, que está
del lado de aquellas personas que pueden tener hijos a "bajo
costo", vale decir, que tienen una capacidad reproductiva
superior a la que necesitan para satisfacer sus anhelos
paternales o maternales; en el lado de la "demanda" reproductiva,
se sitúan las personas que, deseando tener hijos, no
pueden hacerlo a bajo costo, e inclusive a ningún costo,
surgiendo así la "necesidad" de satisfacer su anhelo de
tener hijos.[22] A partir de la existencia de
oferta y demanda, se plantea la posibilidad de desarrollarse
"mercados de capacidad reproductiva", que si bien sería
ideal y deseable se resolvieran por actos de solidaridad, no son
viables en la realidad, porque esa gratuidad generaría una
escasez de oferta, similar al caso de los transplantes de
órganos, en los que se darían casos de largos
tiempos de espera, o "mercados negros" en los que los costos se
elevarían de manera tal, que solo serían accesible
a élites con gran capacidad económica. Por esta
última situación es que plantea que solamente el
libre intercambio de recursos en el mercado puede permitir
generar una oferta capaz de satisfacer las demandas existentes, y
que esta situación, que puede dañar alguna
conciencia moral, es mucho menos injusta que dejar morir a las
personas por falta de donantes o condenarlos a no tener hijos por
no poder recurrir legalmente a quien sí podría
ayudarlos a satisfacer dicho deseo. Así, la primera
"conclusión preliminar" a la que arriba el Dr. Bullard en
su artículo, es la de puntualizar como beneficio claro de
la legalización de la incorporación contractual de
los convenios de subrogación de maternidad, la
"satisfacción"" de la necesidad de tener hijos que muchas
parejas no pueden cubrir por sí solas hoy en
día.

En el lado de los costos que irrogue a la sociedad la
legalización de este tipo de contratos, el Dr. Bullard
detecta tres sectores que se pueden ver afectados: Las partes,
los Hijos y la Sociedad.

En cuanto a las Partes, esta son la Madre Sustituta y la
persona o personas que la contratan. Los costos que las afectan
son varios. En primer lugar, a la madre sustituta , le afecta el
riesgo de ser explotada, bien por los contratantes, bien por
instituciones creadas para intermediar en este tipo de
contratos[23]también entran en este campo,
la reacción de la madre sustituta luego del nacimiento del
bebé, que en muchos casos genera la resistencia a la
entrega del menor como consecuencia de la generación de un
instinto materno – más aun si es ella quien ha
aportado el óvulo que fuera fertilizado -, o en todo caso
cuadros depresivos de distinta intensidad.

En cuanto a estos costos, se indica de manera expresa,
que respecto del riesgo de surgimiento del instinto materno y
ante la posibilidad de negativa de entrega del niño, no
existe "justificación dentro de la doctrina contractual
que permita a un contratante dejar sin efecto su palabra", ni
siquiera, bajo la consideración de un vicio de la voluntad
por desconocimiento de la madre en el momento de la
suscripción del contrato respecto de su situación
emocional al momento del parto; que atender dicha
situación seria un paternalismo que sindicaría a la
madre sustituta como una especie de incapaz, además de
afectaría las "legítimas expectativas" depositadas
por los contratantes de la madre sustituta. En cuanto a la
posible explotación de las madres sustitutas, si bien
reconoce que el riesgo es potencialmente realizable, dado que en
la práctica siempre existe un desequilibrio entre la madre
sustituta – por lo general de menor capacidad y carencias
económicas – y los contratantes – que tienen
una mayor capacidad de pago de "precios competitivos"; que las
diferencias económicas se dan en diversos campos, como el
laboral, sin que por ello se limite la contratación
alegando riesgo de explotación; por tanto, si bien admite
"eventualmente" ciertos tipos de regulación en esta clase
de mercados a fin de evitar excesos, ensalza la capacidad que
tienen estos mercados de satisfacer las necesidades humanas,
dentro de ellas, las que afrontan las madres
sustitutas.

De otro lado, se encuentran los contratantes, personas o
parejas que requieren de la capacidad reproductiva de las madres
sustitutas, quienes también tienen que afrontar riesgos y
costos. En primer lugar, el sufrimiento emocional por su falta de
capacidad reproductiva, por la frustración de sus
expectativas de ser padres, el riesgo de explotación, bien
por parte de la madre sustituta, bien de las empresas
intermediarias que vinculan a las partes y brindan los servicios
tecnológicos para llevar a cabo la
fertilización[24]Sin embargo, respecto de
ellos, se menciona en el artículo que cualquier costo
queda opacado por el beneficio derivado de la satisfacción
de ser padres.

El caso más complejo que se analiza en el
artículo es el de los menores involucrados. Respecto de
ellos se re conocen que sufren las "externalidades" generadas por
las otras partes; también está el "costo" emocional
que puede significar el conocer su origen gestacional, así
como los que se tuvieren que afrontar en caso de presentarse
conflictos entre la madre sustituta y los padres contratantes;
finalmente, está el costo o riesgo que pudiere presentarse
para los menores, en caso de que los padres contratantes no
resultaran "idóneos" desde el punto de vista
económico, social, moral o cultural para desempeñar
dicha labor. Al respecto, señala el autor que ante estos
costos y/o riesgos, es mucho más conveniente dejar a las
partes la libertad de fijar los términos, y en todo caso,
los beneficios que reporta el cautelar el derecho a la libre
reproducción son superiores a dichos costos, los que, en
todo caso, luego de la revisión de los casos no deseados
que se presenten, pueden ser menguados con ciertas limitaciones,
que de ninguna manera justifican a su entender la
prohibición total de los acuerdos de maternidad
subrogada.

Finalmente, en cuanto a los costos que se generan para
la sociedad, se indica que estos serian de carácter moral,
cultural, ético y/o religioso, por cuanto la
comercializacion de un bien jurídico como la capacidad
reproductiva – con las implicancias que ello conlleva
– puede resultar intolerable e inadmisible para las
convicciones de grandes sectores de la sociedad. Al respecto de
esta objeción, el autor señala que los principios
de orden moral, cultural, ético o religioso, son variables
y mutables en el tiempo, además de no ser absolutos a toda
la sociedad, sino únicamente a grupos – mayoritarios
o no – de ella; se mencionan ejemplos de otras
prohibiciones sustentadas en las mismas razones, y que a la fecha
ya no existen – como es el caso del divorcio – y que
por tanto, en un futuro, podría ser posible lka
variación de dichos principios; asimismo, que el aplicar
reservas de orden moral, ético, religioso o cultural para
la prohibición de los contratos de subrogación de
la maternidad violaría el principio de libertad de
conciencia y de religión, al imponer a toda la sociedad
las convicciones de un sector de ella.

Finalmente, el autor expresa, en la conclusión de
su artículo, que la bondad o maldad de las cosas resulta
ser un tema relativo, en tanto que lo que es bueno para algunos
no lo es para otros, y lo que es malo hoy, puede no serlo
mañana. Y que el centro de la discusión no
está en la bondad o maldad de este tipo de acuerdos, sino
en que existe un desperdicio o mal uso de recursos, siendo que,
pese a todos los avances, la capacidad reproductiva de los seres
humanos es un bien escaso, y la experiencia de la paternidad es
una de las más hermosas formas de realización
humana, por lo que no permitir que dicha capacidad reproductiva
sea puesta al servicio de tan noble fin, no solamente
sería económicamente ineficiente, sino humanamente
injusto.

Una breve
aproximación desde el Derecho Contractual tradicional y la
normatividad peruana

Cuando analizamos la maternidad subrogada desde la
óptica del Derecho Contractual Tradicional, ni hay mucho
por decir: el denominado "contrato de alquiler de vientre" no es
ni puede ser un contrato válido. Los argumentos son
simples y sencillos: partiendo de lo que podríamos
denominar una definición de lo que es contrato, diremos
que "es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial"[25]. Teniendo en
cuenta la misma, diremos que los acuerdos para la
subrogación de vientre no pueden ser contratos
válidos, por cuanto la concepción, embarazo y
nacimiento de un niño no puede ser considerada nunca como
una relación jurídico patrimonial, ya que
corresponde a la esfera extramatrimonial del Derecho de
Familia.

El segundo e igualmente contundente argumento se
encuentra recogido en la Teoría del Acto Jurídico,
específicamente en cuanto a la nulidad del acto, punto en
el que de manera unánime, el Derecho Tradicional – o
que en todo caso podríamos decir de origen romano
germánico – castiga con la nulidad, vale decir, la
inexistencia, a aquellos actos en los que el fin es
ilícito.

Frente a estos cuestionamientos, uno podría
esgrimir el hecho de que i) los acuerdos podrían ser a
título gratuito, con lo que se desvirtuaría la
incompatibilidad con el carácter jurídico
patrimonial; y ii) en el Perú no existe legislación
expresa, y que por tanto, en aplicación de la norma
contenida en el acápite a), numeral 24 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú, no
siendo legal ni ilegal, no existe impedimento para su
práctica.

En cuanto al primero de estos argumentos resulta el
más sólido a favor de algún tipo de
reconocimiento respecto de los acuerdos de maternidad subrogada,
posición que suscriben algunos tratadistas
nacionales[26]sin embargo, en la gran
mayoría de autores nacionales existe una cerrada
posición en contra de contractualizar los acuerdos de
subrogación de la maternidad.

Vemos pues, una abierta contradicción entre el
criterio expuesto por el Dr. Alfredo Bullard y el Derecho
Contractual "Tradicional": no es nuestra intención
contraponer un criterio frente al otro, por cuanto se trata de
posiciones que en sí, no van a conciliar una con la otra,
de manera que lo expuesto en este punto tiene fines meramente
expositivos.

Nuestra
Posición

Creemos de manera formal que más allá de
nuestra cercanía con los predios del Derecho Contractual
Tradicional, que es necesario realizar un análisis de la
posición del Dr. Alfredo Bullard, no sobre la base de los
postulados de este último, sino a partir del propio AED.
Las respuestas que hemos podido hilvanar traen resultados que
bien podrían resultar poco previsibles, sino
sorprendentes.

En primer lugar, creemos que el análisis del Dr.
Bullard, en su intento de simplificar las cosas, termina siendo
simplista y algo superficial, por cuanto no vislumbra todos los
efectos, o como diríamos en sus propias palabras, todos
los "costos" y "beneficios", todas las "externalidades" que
pueden resultar de la contractualización de la maternidad
subrogada.

El primero concepto que debemos verter, y sobre el que
hay que hacer un profundo análisis, proviene de los
predios del AED. Esta teoría parte de un supuesto en las
relaciones entre los particulares: que todos somos
"maximizadores", que quiere decir, que pretendemos obtener lo
más por lo menos; un segundo concepto, es que en las
relaciones entre las personas, existen "asimetrías de
información", vale decir, que lo que uno sabe de sí
mismo y sobre las circunstancias de la contratación, no
suele compartirlo con las otras partes, precisamente por la
conducta "maximizadora" que caracteriza a cada cual.

El Dr. Bullard plantea como primera inquietud, la
pregunta acerca de si los contratos de subrogación pueden
ser contratos válidamente celebrables, con arreglo a las
reglas de del Libro de las Fuentes de la Obligaciones. Nuestra
primera respuesta a dicha pregunta es contundentemente negativa,
ello viendo la redacción que en la actualidad tiene el
indicado cuerpo normativo. En efecto, conforme al artículo
1354 del Código Civil, "las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo". Dicha
norma, respecto de la maternidad subrogada existe y es, como ya
hemos señalado, el artículo 7 de la Ley General de
la Salud, que exige que la maternidad genética y la
maternidad gestacional recaigan en una misma persona, con lo
cual, la totalidad de los acuerdos de gestación por cuenta
de terceros devienen en acuerdos ilegales por contrariar al
citado dispositivo. Además, en los artículos 1355 y
1356 del acotado, se establece la posibilidad de establecer
limitaciones de carácter ético al contenido de los
contratos, así como la supletoriedad de la ley respecto de
la voluntad de las partes, salvo que sea imperativa. La
ética es una categoría, que como bien puntualiza el
Dr. Bullard, puede ser cambiante, sin embargo, hoy no podemos
aplicar lo que creemos será la ética de
mañana, visión futurista que, por carecer de
consideraciones concretas que nos den pautas de lo que
será, bien podrían caer en los predios de la
Adivinación. Así pues, luego del análisis y
revisión realizado, nuestra primera respuesta, a la
primera pregunta que se plantea el Dr. Bullard es negativa; los
contratos de subrogación de la maternidad, conforme a la
actual legislación civil peruana, no pueden ser
considerados contratos.

Distinto es si nos preguntamos sobre la conveniencia de
que dichos tipos de acuerdo puedan ser incorporados como
contratos – con todas las modificaciones normativas que
ello conllevaría – dentro de la legislación
peruana. En atención a esta segunda pregunta, vamos a
invertir la modalidad respecto de la primera pregunta, dando en
primer lugar la respuesta, y explicando seguidamente la
fundamentación a ella. Dicho a priori, nuestra respuesta
es negativa. Consideramos que los convenios de maternidad
subrogada no pueden ni deben ser categorizados como una modalidad
contractual, ni sujetos a las reglas del derecho
contratual.

He aquí las razones que fundamentan esta
respuesta. Partimos para ello, desnudando un "olvido" del Dr.
Bullard en su análisis. Señala que "es
difícil encontrar una justificación dentro de la
doctrina contractual que permita a un contratante dejar sin
efecto su palabra", cuando, precisamente en alguna doctrina
contractual se postula el principio del "Incumplimiento Eficiente
de los Contratos", olvido que a decir verdad, resulta
absolutamente imperdonable en el Dr. Bullard, por cuanto es un
principio que proviene de las canteras del AED, y que él
mismo ha esgrimido en más de una
ocasión.