Unión de hecho y derecho de sucesiones en el Perú

Introducción

El sistema de normas que rigen una sociedad no son
perennes, no son absolutas, no son estáticas. Éstas
deben estar en constante evolución relacionado con los
cambios que vive la sociedad, es decir que frente a una realidad
que no está regulada el derecho debía regularlo,
aunque en la práctica no es así el legislador debe
tratar de estar siempre a la par de los fenómenos que se
desarrollan y/o cambian en una sociedad.

Dentro de estos cambios vemos que en nuestra realidad
peruana las uniones de hecho se han hechos numerosas, pasando
estadísticamente en número al de los matrimonios
civiles o jurídicos, según cifras del Instituto
Nacional de Estadística e Informática.

Al ser la unión de hecho una realidad social el
derecho se estanca en atribuirles derechos sucesorios. Esto
quiere decir que a diferencia de un matrimonio civilmente
constituido el cónyuge supérstite tiene derechos
sucesorios sobre la masa hereditaria, mientras que el conviviente
supérstite por más que haya vivido con las mismas
características de un matrimonio, salvo el acto
matrimonial, no las tiene.

El trabajo desarrollado expone y pide la
regulación del derecho de sucesiones a las uniones de
hecho o concubinato como ya lo vienen haciendo los cuerpos
sustantivos del derecho civil en otros países de
América Latina.

Planteamiento del
problema

El concubinato es una institución que se observa
desde tiempos prehispánicos y que se desarrolla hasta la
actualidad, ésta se caracteriza por la convivencia entre
un hombre y una mujer, es decir, una vida de relación bajo
el mismo techo o con cierta permanencia.

Pero esta institución no tuvo efectos
jurídicos en el virreinato peruano ni en todo el siglo XIX
de nuestra República. Hasta la promulgación de la
Constitución Política de
1979[1]documento en el cual se le atribuye
consecuencias jurídicas. La Carta Magna de 1979 establece
que la unión estable de un varón y una mujer libres
de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho da lugar
a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedades
gananciales en cuanto le sea aplicable.

Pero estos efectos jurídicos se relacionan solo
con el tema de sociedad de gananciales, mas no
atribuyéndoles derechos sucesorios como seria lo
optimo.

Frente a esta realidad formulamos el siguiente
problema:

PROBLEMA GENERAL

¿Es necesario normar el Derecho Sucesorio en las
uniones de hecho en Perú?

PROBLEMAS ESPECIFICOS

• ¿Qué efectos traería normar el
  Derecho Sucesorio en las uniones de hecho en
  Perú?

• ¿Cómo se vería afectada la
  institución del matrimonio en caso se reconozca el
  derecho sucesorio en la unión de hecho en
  Perú?

OBJETIVOS

En el presente trabajo de investigación
perseguimos los siguientes objetivos.

OBJETIVO GENERAL

– Normar el Derecho Sucesorio en las uniones de hecho en
Perú.

OBJETIVOS
ESPECÍFICOS.

– Reconocer los efectos que traería consigo el
reconocimiento normativo del derecho sucesorio en las uniones de
hecho en Perú.

– Determinar si se afecta la institución del
matrimonio en caso de que se reconozca el derecho sucesorio en
las uniones de hecho en Perú.

HIPÓTESIS

HIPÓTESIS GENERAL:

Sí es necesario normar el derecho de sucesiones
en las uniones de hecho en el Perú.

HIPÓTESIS ESPECÍFICAS:

– El efecto más notorio es la protección
económica y jurídica del conviviente
supérstite.

– La institución del matrimonio no se
vería afectada, lo que buscamos es proteger al conviviente
en materia sucesoria y no en todos los efectos jurídicos
propios del matrimonio.

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I:

El derecho
sucesorio

• Concepto

El derecho de sucesiones está constituido por el
conjunto de normas jurídicas destinadas a regular el
destino del patrimonio de una persona, en todo aquello que
resulta susceptible de transmisión patrimonial con
posteridad a su muerte[2]

• Fundamento del Derecho de
  Sucesiones

La sucesión por causa de muerte responde a la
necesidad social que exige una continuidad en las relaciones
jurídicas. Si la muerte, supusiera la extinción de
las relaciones jurídicas que tenía el difunto se
produciría una grave inseguridad en la vida
jurídica; los bienes se harían
nullius[3]se extinguirían los
créditos y las deudas, beneficiándose así
los propietarios y deudores y perjudicándose los
acreedores.

Al respecto Díez-Picazo y
Guillón[4]opinan "Sobre el fundamento de la
sucesión mortis causa tanto en su aspecto
jurídico como político se ha discutido largamente.
La herencia ha tenido y tiene sus sostenedores y detractores
(pues se estima que es una adquisición de riqueza son
ninguna causa que la justifique)".

El derecho de sucesión es tan antiguo como la
propiedad. Lo han admitido los pueblos de todas las
civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones primitivas,
de los clanes comunitarios. Este solo hecho bastaría para
afirmar que se trata de una institución consustanciada con
la naturaleza humana. En verdad, se apoya en motivos complejos y
hondos, que interesa analizar[5]

a) La sucesión tiene un sentido
trascendente. Importa la afirmación de que no todo termina
con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse, que no se
cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre,
sino también en las obras. Por ello ha podido decir el
autor Unger que "el derecho sucesorio es un triunfo de la
especie y no del individuo".

b) Responde asimismo a la necesidad, hoy
más urgente que nunca, de defender y fortificar la
familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es
el resultado del trabajo personal, sino también el fruto
de la colaboración del cónyuge y de los hijos. Este
trabajo común carecería de aliciente si, al morir
el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque
no haya una colaboración efectiva en la producción
de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo
auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia será la
justa recompensa de todo eso. Por lo demás, es indudable
que un sólido sustento económico contribuye a dar
coherencia y vigor a la familia.

c) Hay también una razón de
interés económico social. Si el hombre supiera que,
al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario
egoísmo lo llevaría a disfrutar lo más
posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida.
En vez de productores de riquezas, los hombres se
convertirían en destructores, en un peso muerto para la
sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utópica
solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante
aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre trabaja
para sí y para sus seres queridos, no por la
comunidad.

1.3. Principios del Derecho de
Sucesiones

Siguiendo al jurista alemán Theodor
Kipp[6]nos comenta de los tres principios del
derecho sucesorio del Código Civil alemán, que
también son aplicables a nuestra normativa
sucesoria:

• 1. El principio de la sucesión universal
  es, en su esencia, de índole técnica. Dice que
  todo fallecido (técnicamente: el causante) debe tener
  un sucesor universal, el heredero. A este pasan, de
  iure, su patrimonio y las obligaciones como un
  todo.

• 2. El principio de sucesión familiar,
  que el patrimonio del muerto corresponda a parientes
  consanguíneos más próximos o, en su
  caso, a su cónyuge. Así, este punto de vista
  constituye la base de la sucesión legal. Cuando es la
  ley la que va a decidir sobre el destino del caudal relicto,
  los llamados son los parientes del difunto, junto a ellos el
  cónyuge.

• 3. El principio de la libertad para testar
  significa que el propio causante puede decidir, por
  vía de disposición negocial, a quien ha de
  pasar su patrimonio después de su muerte. Puede
  designar su heredero, como atribuir mortis causa
  objetos singulares de su patrimonio a determinadas personas.
  Puede tomar decisiones acerca de la administración de
  su patrimonio después de su muerte.

1.4. Elementos de la sucesión

Los elementos de la sucesión son:

– El causante.- Es el actor de la sucesión, quien
la causa, quien la origina; se le denomina también
cujus, por la frase latina de cujus successione
agitur, que significa "aquel de cuya sucesión se
trata". También se le llama heredado o
sucedido.

El causante por lo tanto es la persona física que
muere o a quien se le ha declarado judicialmente su muerte
presunta, titular del patrimonio que es materia de la
trasmisión sucesoria.

– Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a
quienes pasan los bienes, derechos y obligaciones que constituyen
la herencia. Pueden ser: herederos o legatarios.

Los sucesores son los causahabientes, o sea, las
personas llamadas a recibir la herencia.

– La herencia o masa hereditaria.- Es el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte
del causante, entendiéndose por ellos, el activo y pasivo,
del cual es titular la persona al momento de su
fallecimiento.

1.5. Clases de Sucesión

El fenómeno sucesorio puede ser a título
universal o a título particular, intervivos o mortis
causa[7]

• a) La sucesión es a título
  universal cuando el sucesor adquiere en un solo acto todo un
  patrimonio o una cuota ideal del mismo. Vale decir, cuando
  subentra en un conjunto de posiciones o relaciones
  jurídicas activas o pasivas sin que experimenten
  modificación. Aunque hay quien piensa que la
  sucesión universal es privativa de derecho
  hereditario, ello no es exacto. En efecto, un típico
  caso de sucesión universal entre vivos es el de la
  fusión por absorción, según el cual una
  sociedad absorbe todo el patrimonio de otra, que se
  liquida.

• b) La sucesión es a título
  particular-y por cierto más frecuente entre vivos-
  cuando la transmisión es de bienes, derechos,
  obligaciones individualmente determinadas o, en
  síntesis, respecta a relaciones jurídicas
  singulares, en las que la sucesión en el activo no
  necesariamente entraña sucesión en el pasivo, o
  viceversa. Sucesión singular mortis causa se
  produce el legado.

La sucesión universal o particular es entre vivos
cuando la traslación (o derivación) se produce por
voluntad de las partes. Quiero decir, hay un nexo entre los
sujetos que se sustituyen, de suerte que el cese del primer
sujeto esta ligado por un nexo que explica la adquisición
por el sucesor.

La sucesión es mortis causa cuando la
transmisión tiene lugar por fallecimiento del sujeto
titular de los bienes, situaciones o las relaciones que se
transmiten. A consecuencia del deceso, es preciso que alguien
ocupe la posición jurídica que ostenta el difunto:
ellos son los sucesores.

1.6. Modos de suceder

Según el doctor Augusto Ferrero, en su ya
clásica obra Tratado de Derecho de Sucesiones, se pueden
suceder de dos modos:

• Por derecho propio

Se sucede por derecho propio o por cabeza, cuando una
persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso
de los hijos que heredan a los padres o de los padres que son
llamados a heredar a los hijos, o del cónyuge
sobreviviente. Suceder por derecho personal significa hacerlo a a
nombre propio, propio nomine, directamente, como
consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro
de la familia del difunto.

• Por representación

Se sucede por representación sucesoria cuando el
llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al
causante o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de
ella por estar incurso en alguna de las causales de indignidad o
desheredación. En este caso, la persona impedida de
recibir la herencia es remplazada por sus hijos y descendientes.
En la representación sucesoria la herencia es por
estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica la línea
recta, únicamente en forma descendente; y de manera
excepcional, en línea colateral.

1.7. Clases de herederos

Los herederos, a decir de Manuel Miranda Canales, pueden
clasificarse:

• a) Según la clase de sucesión del
  cual provienen, en:

– Testamentarios.- son aquellos que han sido instituidos
expresamente por el causante en testamento valido.

– Legales o no testamentarios.- Son aquellas que heredan
por falta de testamento, o por haberse declarado judicialmente la
caducidad o nulidad del testamento que existía. En estos
casos, es necesario la declaratoria judicial de herederos, en el
proceso no contencioso o sentencia firme expedida en proceso de
conocimiento.

b) Según la calidad de su derecho, en:

– Forzosos.- cuando tienen el derecho intangible de
heredar al causante, sea en la sucesión testamentaria o
legal.

Los herederos forzosos son: los hijos y los demás
descendientes, los padres y los demás ascendiente y el
cónyuge.

– No forzosos o voluntarios.- son aquellos que heredan a
falta de herederos forzosos. Son los familiares del causante
hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los
más próximos a los más remotos.

1.8. Clases de legatarios

Los legatarios, según el artículo 756 del
Código Civil, pueden ser:

• a) De la totalidad de los bienes.- son los que
  suceden a totalidad de los bienes del causante, conformo los
  casos que señala la ley.

• b) De parte alícuota.- son aquellos que
  suceden una cuota, fracción o porcentaje del total de
  los bienes.

• c) De bien específico.- son aquellos que
  pueden suceder un bien concretamente
  específico.

CAPITULO II:

Unión de
hecho

• Concepto

La unión de hecho puede ser definida como un
ayuntamiento libre, público y permanente o estable de dos
personas de distinto sexo, con independencia de su
orientación sexual, siempre que guarden entre sí
una relación de afectividad análoga con el
matrimonio[8]

• Elementos de la unión de
  hecho

Nuestra Constitución Política, en su
artículo 5 señala: "La unión estable de un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes,
sujeta al régimen de sociedad de gananciales".

Significa que la unión de hecho en el caso de sus
integrantes hayan adquirido bienes susceptibles de
partición, estos quedan sometidos al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto fuera aplicable; es decir
garantiza el derecho patrimonial de la pareja o de cada uno de
ellos.

Paralelamente, el artículo 326 del Código
Civil, dispone; "La unión de hecho, voluntariamente
realizada por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha
unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos
por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba
escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último
caso, el juez podrá conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad
con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna
las condiciones señaladas en este articulo el interesado
tiene expedita, en su caso la acción de enriquecimiento
indebido".

Es decir, pues, la pareja que se encuentra viviendo como
una unión de hecho, estable y permanente que reúna
los requisitos exigidos por la ley, genera una sociedad de
gananciales respecto del patrimonio que hubiere generado dicha
unión de hecho.

Los elementos de unión de hecho exigidos por el
artículo 326 del Código Civil, son:
cohabitación consensual; singularidad de la pareja;
ausencia de impedimento matrimonial; permanencia o estabilidad; y
estado aparente de familia.

No obstante, según los estudiosos que tratan y
conocen sobre la materia, los elementos del concubinato o de la
unión de hecho son: cohabitación consensual,
notoriedad pública, singularidad de la pareja, estabilidad
continua, ausencia de impedimento matrimonial y estado aparente
de familia.

• Reconocimiento jurídico de las uniones de
  hecho

Las uniones de hecho no fueron reconocidas
jurídicamente en sistema romano-germánico hasta muy
entrado el siglo XX[9]

Frente a la pregunta ¿Porque no eran reconocidas
jurídicamente las uniones de derecho, si tenían
muchos siglos en ejecución? Según el jurista
español Antonio Pérez eso obedece a dos
factores[10]

• 1. La moral católica: Después que
  durante la Edad Media, en el concilio de Trento se
  prohibió formalmente el concubinato a clérigos
  y laicos (Canon 8 de la 24 reformatione matrimnii) y
  sus decretos fueron recibidos como leyes en los reinos de
  España por Real cedula de Felipe II de 12 de julio de
  1564.

• 2. La concepción básica de la que
  parte el Código Civil de Napoleón (de poderoso
  influjo en nuestro derecho privado): En el sentido que el
  matrimonio es el elemento básico de la sociedad por lo
  que el Estado debe defender a ultranza la familia matrimonial
  no reconociendo efectos jurídicos a ninguna otra clase
  de familia.

Según la Dr. Yolanda Vásquez
García[11]"sentado que el concubinato no es
sólo un fenómeno histórico, sino un hecho
vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas,
el primer problema que la doctrina ha de resolver es el de si la
ley debe ocuparse de él para regularlo en la forma que
mejor condiga con la justicia y el interés social, o si,
ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la
mayoría de las legislaciones".

2.4. Evolución
Histórico-Jurídica del
concubinato[12]

a) Época antigua

1. Código de Hanmurabi

El concubinato es un fenómeno social que puede
decirse aparece con el hombre, y así lo demuestra el que
lo encontramos institucionalizado en el primer código que
se tiene conocimiento existió y que fue, el promulgado por
el fundador del imperio babilónico, Hanmurabi, dos mil
años antes de Cristo.

En este código, el rey Hanmurabi dictó
leyes que protegían fundamentalmente a la familia, el
matrimonio y la propiedad, que es un reflejo fiel de la vida y
costumbres de los babilónicos.

2. Derecho romano

En Roma, el concubinato fue regulado por el ius
gentium, con la tolerancia del derecho civil que alcanza su
mayor difusión en el régimen imperial de Octavio
Augusto, el cual con las leyes de Julia Maritandis Ornibus,
Papia Poppeael, Julia de adulteris reconoce al concubinato
una condición legal distinguiéndolo de las
restantes uniones extramatrimoniales.

Al respecto es posible afirmar que el derecho romano no
solo regulaba el concubinato, si no que, en cierto modo, incluso
lo fomentaba al restringir enormemente el matrimonio, siendo este
atributo exclusivo de los ciudadanos romanos, creándose de
esta manera una institución jurídica especial
denominada inaequea conjunguiun, que venía a ser
para los romanos cierta especie de matrimonio licito reconocido
al menos en cierto grado por la leyes. El concubinato romano era
una institución regulada en el derecho familiar, si bien
no en una forma sistemática, al menos con lineamientos
generales que permiten señalar sus diferentes aspectos y
efectos en cuanto a los concubinos y en cuanto a los hijos de tal
unión.

Esta especie de matrimonio inferior, como lo califica
Cujas en el siglo XVI al hacer magistral exegesis de las leyes
romanas, autorizado expresamente por las leyes Julis y Papea
Pappere y en el que no habían ni vir, ni uxor, ni dote, ni
poder paterno; atribuía a la mujer un derecho sucesorio y
confería el nombre del padre a los hijos, llamados liberis
naturales. Sin entrar en la familia del padre podían
disfrutar en su caso del beneficio de la
legitimación".

Es decir, el concubinato fue considerado, por constituir
una semejanza del matrimonio, una fuente originaria de la
familia, una institución en la que está presente no
sólo el interés de la sociedad, por el cual se tuvo
especial cuidado en su normatividad, necesitándose para su
constitución semejantes requisitos personales que en las
justas nupcias.

Además si bien es cierto que el matrimonio no
estaba permitido para todas las mujeres, así tampoco todas
las mujeres, podían se concubinas; solo podían
serlo mujeres ajenas al stuprun, es decir la
manumitidas, las de baja extracción
social y las esclavas, por lo cual si se tomaba por concubina a
una que gozaba del ius connubium, había que
hacerlo con expresa declaración ante testigos, de tomarla
por tal, pues de lo contrario se presumía que la tomaba
por su mujer legitima.

En cuanto a sus efectos; para el maestro Cornejo
Chávez[13]"no había entre los
concubinos vinculo matrimonial, no tomaban éstos la
calidad de vir y uxor; ni existía dote,
ni la mujer entraba en la familia del marido, ni tenía
patria potestad sobre los hijos, ni adquirían éstos
la calidad de justi liberi, aunque tampoco era
spurii, sino naturales liberi, ni podían
pretender derecho alguno a la sucesión de los bienes
paternos, ni eran precisos el divorcio o acta de repudio , si no
la mera voluntad de las partes y aún de sólo una de
ellas para poner fin a la relación
concubinaria".

Es decir en el derecho romano la concubina no
compartía jurídicamente el rango y la
posición social de su marido, por lo cual las relaciones
patrimoniales entre concubinos eran relaciones de hecho. Solo
bajo Justiniano se completó la estructuración de la
figura a través de la ampliación de sus efectos
jurídicos. Así le concedieron a la concubina
derechos en la sucesión legitima, lo mismo que a los hijos
naturales, los que llevan sexta parte de los bienes paternos si
el difunto no ha dejado mujer o hijos legítimos, pues de
lo contrario no tienen derecho más que a los
alimentos.

3. Derecho germano

El derecho germano siguió el criterio del derecho
romano, considerando al matrimonio como atributo exclusivo de las
personas libres y rechazando el matrimonio entre personas de
desigual condición.

• b) Edad media

• 1. Derecho
  canónico

Parece ser que en un principio la iglesia asumió
una actitud tolerante con respecto al concubinato de personas a
quienes el derecho natural no les impidiera contraer matrimonio y
vio con imposibilidad que le concubinato fuera al decir de
Justiniano, "Una licita consuetudo".

Según Emilio Valverde "La iglesia en sus
primitivos tiempos llegó a permitir también que un
hombre libre de unión legitima entrara en relación
concubinaria con una mujer con quien el derecho natural no le
prohibiese contraer matrimonio, según enseña el
Canón 17 del primero de los Concilios de Toledo reunido en
el año 400".

Sin embargo puede decirse que desde el concilio de
Trento (1563), la iglesia comenzó la integración de
su doctrina rígidamente matrimonialista, así
más adelante las Decretales de los Papas y los diversos
concilios condenaron el concubinato convirtiéndose la
iglesia en defensora del matrimonio y opositora del concubinato.
La iglesia a decir de Humberto Ruíz, a través de su
derecho ha tenido la mas extraordinaria influencia en las
instituciones familiares, lo que se explica fácilmente si
tenemos en cuenta que la familia es un organismo ético por
su propia naturaleza y por las peculiaridades de su fundamente y
su fin.

Entre los diversos concilios con los que la iglesia
condeno el concubinato destaca: El Concilio de Orleans en 1528,
el de Valladolid en 1528 y sobre todo el Concilio de Trento en
1545, el cual dispuso que: "… Los concubinos que no se
separen a la tercer advertencia, incurrirían en la
excomunión y si aún persistieran en vivir juntos se
le aplicaría la pena de herejía y adulterio".
Así a principios del siglo XIV se alza frente al Corpus
Iuris Civilis de Justiniano un nuevo Código universal, el
Corpus Iuirs Canonici que condenó la conducta la conducta
de los concubinos.

• 2. Derecho español

La recepción del Derecho Romano Justinianeo y
post justinianeo, los glosadores y post glosadores, se inicia en
la España Medieval en la segunda mitad del siglo XII y por
ende la prolifera y fecunda legislación peninsular es
influenciada por éste; dándole una nueva
fisonomía a las instituciones castellanas, entre estas a
la barraganía o concubinato, que en España, al
igual que el derecho romano, no fue considerada una conducta
ilícita, y muy por el contrario se institucionalizó
debido a que subsistieron en el Derecho español tres modos
distintos de uniones maritales: el matrimonio de bendiciones
consagrado por el Derecho y la Religión; el matrimonio
juramentado o consagrado por la ley pero de carácter
clandestino, y el concubinato regulado por la institución
de la barraganía, que según Emilio Valverde
"…consistía en un enlace vago, indeterminado y
arbitrario, fundado en un contrato de amistad y
compañía, cuyas condiciones esenciales eran la
permanencia y la fidelidad".

Y se constituía de dos formas: mediante una
declaración de testigos o por suscripción de
documento, como la carta de Mancebía o
Compañería.

En cuanto a los caracteres de esta institución,
eran también de dos clases: caracteres copiados del
Derecho Romano y caracteres propios; entre los caracteres
copiados del derecho romano están: su carácter
monogámico, los impedimentos de consanguinidad para su
configuración, lo mismo que en que para tomar como
barragana a una mujer honesta debía el hombre hacerlo ante
testigos y expresando manifiestamente que la tomaba como tal,
pues de lo contrario (igual que en el Derecho Romano) se
presumía que era mujer legitima y no su barragana,
etc.

En cuanto a los efectos de la barraganía, debido
a su grande difusión y su reconocimiento legal en los
distintos fueros, gozó de apreciables efectos
jurídicos. Así, le fue concedido el derecho
hereditario a las barraganas y a sus hijos respecto a la
sucesión del padre si reunía ciertos
requisitos.

• c) Edad Moderna

Durante la edad moderna la iglesia, cuya influencia se
había dejado sentir ya, a través de Derecho
Canónico y más tarde a través de Concilio
Tridentino, logra por fin imponerse al Derecho Occidental, en la
regulación del concubinato.

Dice Somarriva[14]que: "posteriormente,
la influencia de la iglesia en todo lo relacionado con el
matrimonio, hizo que el concubinato desapareciera como
institución y fuera mirado como algo
ilícito".

• d) Edad contemporánea (Visión
  general)

Es imposible obtener una visión clara de los que
fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos
de la edad contemporánea, sin comprender antes lo que fue
la Revolución Francesa, con su criterio individualista y
el complejo ambiente en que surge el Código de
Napoleón.

En los que a la revolución francesa concierne,
ésta consistió en un cambio de mentalidad y una
consecuente, transformación profunda del ambiente social
de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran
mayoría de las clases populares que habían
soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se
creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los
principios religioso que calificaron de ineficaces y basados en
la teórica igualdad y libertad ante la ley, por lo cual
como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el
divorcio.

Sin embargo el concubinato continuo siendo una realidad
ajena al Derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos
jurídicos, como dijo Mazeaud: "Si el principio de libertad
condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio
de de igualdad, los llevo a reconocer la existencia de una
supuesta familia natural junto a la legítima, al afirmar
los derechos de los hijos naturales".

Imponiéndose el criterio de que el hijo
extramatrimonial no debe ser víctima de las consecuencias
de acciones ajenas y que debe considerársele igual al hijo
legitimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no
había cometido ningún delito y la
desheredación era un castigo a grandes delitos, de igual
manera esa liberalidad los llevo a suprimir la
investigación de la paternidad.

En cuanto al Código Napoleónico que data
de 1804, éste optó por ignorar en forma absoluta la
unión libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo
Chávez "…que si bien los concubinos prescinden
voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de
las garantías que ella ofrece, ésta
recíprocamente, (tiende) a desocuparse de los
concubinos".

Sin embargo, no obstante negarle este código
eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encargo de remediar
esta situación. Concediéndoles los efectos a la
unión libre, para darle acción de perjuicios a la
concubina contra el concubinario por el rompimiento injustificado
de la unión, para darle acción de reparación
contra el tercero causante de la muerte de su concubinario para
reconocerle una obligación natural a cargo del
concubinario y para atender a las necesidades futuras de su
compañera; para considerar las necesidades, los intereses
pecuniarios, las sociedades de hecho, y las donaciones entre
concubinos y para admitir a la doncella seducida en acción
de perjuicios contra el seductor, mediante la aplicación
del artículo 382, referido a las responsabilidad
extracontractual.

En la actualidad, la orientación de las diversas
legislaciones varia respecto al concubinato y se puede decir que
existen cuatro tipos de legislaciones:

• a. Las que como la nuestra, compartiendo la
  opinión de los codificadores franceses, en el sentido
  de que si los concubinos voluntariamente se colocan al margen
  de las garantías que la ley les ofrece, ésta en
  reciprocidad con esta conducta debe desocuparse de ellos,
  prácticamente ignorarla.

• b. Otras que lo regulan.

• c. Otras que, sin regularlo, le confieren
  ciertos efectos jurídicos.

• d. Otras que incluso, lo equiparan al
  matrimonio, teniendo como máximo exponente al Derecho
  Ruso.

2.5. La prueba de la existencia de la unión de
hecho[15]

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el
relativo a la prueba de su existencia. Se debe precisar que ella
no va a constar en un título de estado de familia, coma
son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es
así, por tratarse de un estado de familia de
hecho.

La prueba de la existencia de la unión de hecho
se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los
efectos legales reconocidos.

Sobre este punto, se debe distinguir la oportunidad de
su demostración en un proceso, según que se trate
de los efectos entre los convivientes o frente a terceros.
Así y respecto de los efectos personales que se reclamen
entre los convivientes, como serían requerir alimentos o
una indemnización en caso de terminar la unión de
hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba
de la existencia de la unión de hecho puede actuarse
dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones;
no requiriéndose su previo reconocimiento judicial. Esta
apreciación se sustenta en la naturaleza de las
pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta
atención.

En cambio y con relación a los efectos
patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a
terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la
prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere
en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que
debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio
también se sustente en la naturaleza de las pretensiones
que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para
evitar perjuicios a terceros.

De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar
que un hombre y una mujer si estar casados entre sí, hacen
vida de tales. En ello consiste la posesión constante del
estado de convivientes. Claro está que, además, se
deberá probar el cumplimiento de los demás
elementos configurativos de la unión de hecho, que no
media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las
normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha
durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado de convivientes
puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la
ley procesal; requiriendo el Código Civil, la concurrencia
de un principio de prueba escrita. Está última
exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de
contar con documentos escritos, en una relación familiar
que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia
de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia;
siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor
relevancia en asuntos de derecho de familia.

CAPITULO III:

Derecho sucesorio
y uniones de hecho en Perú

3.1. El Derecho sucesorio del concubino en la
Comisión Revisora del Código
Civil[16]

Respecto a los derechos sucesorios los concubinos entre
sí Jack Bigio manifestó en la comisión
Revisora que el artículo 1106 del código civil
boliviano consagraba derechos sucesorios a favor de los
convivientes, similares a los que gozan los casados.
"Expresó que traía a colación dicho
precepto, si estar de acuerdo con su incorporación, a fin
de conocer la opinión de los otros miembros de la
Comisión Revisora. Agrego que si se optaba por la
opción de otorgar derechos hereditarios a los concubinos,
prácticamente se borrarían las diferencias con las
personas casadas, a excepción del status matrimonial, el
derecho a llevar el apellido y la posibilidad de adoptar que
está limitada a los casados (artículo 378 del
Código Civil). Argumentó que de esa forma se
desalentaría aún más el matrimonio, habida
cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto
constitucional, los mismos derechos que los nacidos fuera del
matrimonio. Por su parte del doctor César Fernández
Arce, que el artículo 9 de la Constitución
Política del Perú (de 1979) protege al matrimonio y
a la familia como sociedad natural e institución
fundamental de la nación.

Argumentó, el doctor Fernández Arce, que
el artículo 9 de la constitución Política ha
recogido una necesidad social, pero que sus efectos deben
limitarse a la sociedad de gananciales, y no extenderse en
ningún caso el ámbito hereditario. De otro lado el
doctor Edmundo Haya de la Torre manifestó que no era
conveniente que el Código Civil otorgara a los integrantes
de una unión de hecho mayores derechos que los que les
confieren la Constitución Política del Perú.
Expreso que el artículo 1108 del Código Civil
boliviano tenía su sustento en la Constitución
Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en
nuestro caso.

La Comisión Revisora con el voto unánime
de los doctores Fernández Arce, que presidia la
sesión, Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y Bigio Chrem,
acordó no conferir derechos sucesorios a los concubinos.
Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al
otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en
el artículo 731 del Código Civil ni el usufructo
legal, que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil
vigente.

Los artículos referidos a la sucesión
intestada y testamentaria no incluyen al concubino como heredero;
sin embargo éste puede ser instituido como legatario por
el otro dentro de los límites y formalidades
legales.

3.2. Críticas ante la falta de
implementación del derecho sucesorio en las relaciones
concubinarias

Como ya hemos analizado nuestro Código no
reconoció derechos sucesorios al concubino. Solo
sujetó la sociedad de bienes originada de su unión
de hecho al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, y siempre de dicha unión haya durado
por lo menos dos años continuos.

Al respecto Gasperi, citado por Ferrero, hace una
crítica de la marginación del concubino,
señalando que al permitirse que la herencia sea recogida
por colaterales, o por el Estado como res nullius, se
incurre en caso de summnun ius, summa injuria. "Una vez
más, la rigurosa aplicación de la ley, se traduce
en iniquidad", sentencia el egregio jurista paraguayo.

El doctor Yuri Vega[17]nos dice referente
a la no evolución del derecho civil: "El derecho civil ha
sido y sigue siendo excesivamente conservador (y hasta
trasnochado) con relación al tratamiento de las relaciones
personales entre convivientes. Pero ello no puede sostenerse
más tiempo bajo la aplicación del principio de
protección de la familia que recoge la
Constitución".

3.3. Derecho sucesorio, uniones de hecho y derecho
comparado

En el proceso de investigación del derecho
sucesorio y las uniones de hechos identificamos que estos
están regulados en algunos países latinoamericanos
como son:

• 1. Uruguay

Los Derechos hereditarios de los concubinos en Uruguay
están normados mediante la dación de la Ley Nº
18.246 "de la unión concubinaria", que
en su artículo 11º otorga reconocimiento respecto de
los derechos sucesorios a favor del concubino supérstite
tras la muerte de su pareja[18]

• 2. México

En México el artículo 1635º de su
Código Civil prescribe[19]"La concubina y
el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente,
aplicándose las disposiciones relativas a la
sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido
juntos como si fueran cónyuges durante los cinco
años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando
hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan
permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al
morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o
concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este
articulo, ninguno de ellos heredara".

• 3. Bolivia

En el artículo 1108 del código civil
boliviano consagraba derechos sucesorios a favor de los
convivientes, similares a los que gozan los
casados[20]

Como hemos descrito los ordenamientos jurídicos
mexicano, uruguayo y boliviano ya han regulado, a través
de diferentes normas: ley y código civil, la
sucesión concubinaria, esperamos que este trabajo motive a
que el legislador y a la comunidad jurídica peruana
interesarse en este tema que es muy importante ya que afecta a
mucha población que no merece estar desprotegido frente a
la muerte de su conviviente.

Conclusiones

– Nuestro ordenamiento jurídico no protege al
concubino sobreviviente en lo respectivo a la sucesión
mortis causa. No está regulado ni el Código Civil
ni en ninguna ley especial.

– La comisión revisora del Código Civil
tuvo oportunidad de seguir el ejemplo boliviano, de dar derechos
sucesorios al concubinato, y no lo hizo.