15 minutos de Análisis Económico del Derecho y su verdadero impacto en la educación legal

En un examen de grado para obtener el Título de abogado el graduando había tenido un rendimiento deficiente. Cuando el presidente del Jurado le informó que su examen había terminado, el alumno pidió que se le concediera el derecho a una pregunta adicional:

"Muy bien. Dígame señor que es una cofradía", le dijo el Presidente.

El graduando se sintió sorprendido. Los expedientes que sustentaban eran uno de contratos y otro de Derecho Penal, y ninguno mencionaba o guardaba relación con nada parecido a una cofradía y no tenía la menor idea de que le estaban hablando. Ante el silencio del graduando el Presidente le insistió preguntándole si sabía la respuesta.

- "No señor", respondió el graduando, "…pero creo que tengo derecho a una última oportunidad, porque mis expedientes no guardan relación con ese tema."

- "Muy bien señor graduando. Usted tiene otra oportunidad. ¿Qué es una Archicofradía? Repreguntó el presidente.

El graduando volvió a mantener un largo silencio. Ante la nueva pregunta del Presidente sobre si sabía la respuesta el graduando solo atinó a decir:

-"Señor, me parece que a pesar de ello me merezco una última oportunidad. Por favor formúleme una última pregunta."

- "Está bien. Pero esta es la última ¿Cuál es la diferencia entre una cofradía y una archicofradía?

El graduando fue desaprobado.

Llevo 3 años en la facultad de Derecho y sospecho que muchos al igual que yo, temen que el recorrido por las aulas nos deje con la misma sensación que deja esta anécdota. Las preguntas formuladas al estudiante reflejan la capacidad del conceptualismo para llevarnos a preguntas sin respuestas. Era evidente que luego de la respuesta a la primera pregunta el alumno estaría en incapacidad total de dar respuesta a las demás. Bajo este contexto es necesario preguntarnos si ¿El análisis jurídico tradicional del Derecho necesita complementarse? si ¿Es posible entender la racionalidad que se oculta tras una decisión judicial?

El propósito del presente trabajo es demostrar que las normas jurídicas pueden llegar a ser mejor entendidas si utilizamos la economía y, como sí es posible que el sentido común practicado nos lleve a intentar predecir conductas.

Sé que causa mucha inquietud que una universitaria tenga la osadía de hablar sobre la enseñanza tradicional del Derecho, sin haberse graduado ni estar habilitada para su ejercicio. En efecto, he sido por más de 2 años sólo una estudiante llena de anhelos y grandes proyectos. Lo que para mí significa tener el derecho de expresar mi preocupación sobre lo que acontece a nuestro alrededor.

La realidad en los últimos años ha cambiado enormemente y el Derecho también, el docente no puede limitarse a repetir, no puede limitarse a trasvasar sobre todo si no hay recipiente. El aprendizaje es tan activo como a enseñanza.1

Existen aún algunos vicios radicales que hemos heredado en los países latinoamericanos. Todavía sufrimos de ese verticalismo que viene de la edad media. El dogma se encuentra en libros de textos, de modo que hay que aprenderlos, hay que memorizarlos, ¿dónde están los laboratorios? No los hay. ¿Dónde están los debates para aprender a pensar por cuenta propia, para aprender a discutir, para aprender las reglas del juego intelectual?

Los efectos de la educación dogmática que hemos sufrido todos, no solamente en las materias humanísticas, sino también en las asignaturas científicas, son desastrosas. Nos han informado pero no nos han formado. La idea de la transmisión de información, que suena tan moderna, es antiquísima. En efecto fue formulada por el famoso educador Comenius, del siglo XV.

El Análisis Económico del Derecho pretende ser una pieza que logre cumplir tal objetivo, de complementar una visión tradicional del Derecho impartida por muchos años y, analizar las consecuencias económicas y sociales de una decisión judicial.

1 ALIAGA TOVAR, Jaime. Aspectos Básicos de la Docencia Universitaria. Ediciones 2001, Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

El derecho debe ser un derecho para encontrar respuestas y no solo preguntas sin solución.

En las siguientes líneas esbozaré criterios que permitirán comprender por qué los individuos actúan de cierta manera, por qué el análisis costo-beneficio puede ser una herramienta esencial al momento de decidir un conflicto de intereses. Para ello, el esquema estará dividido de la siguiente forma: una parte teórica, centrada en desarrollar la influencia de los postulados del Análisis Económico del Derecho en la sociedad y su enorme utilidad; una parte práctica, dirigida a demostrar la existencia de consecuencias económicas y sociales que frecuentemente se ocultan tras una decisión judicial.

Cuerpo

El Derecho es creado por el hombre y sus necesidades cambian tan pronto el legislador cambia la ley que la regula. Como bien dice Kirchmann, "tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en nada"2

Hoy en día creemos que la memoria más que el razonamiento es la herramienta más poderosa que poseemos, cuando tal afirmación implicaría negar la posibilidad de ver más allá de los conocimientos formales.

El Análisis Económico del Derecho es una metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los 60 en los Estados Unidos, y que lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho.3 Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas.

2 Citado por HERNÁNDEZ GIL, Antonio. "Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica." Madrid, Editorial Civitas, 1981. p. 17

3 BECKER, Gary. "EI enfoque económico del comportamiento humano", enero 1980

En realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio que las personas actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorecen y evitan lo que les perjudica. En otras palabras, tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar fórmulas que permiten predecir cómo lo individuos actuarán con ciertos incentivos.

Quizás los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser considerados los fundadores son Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard Posner en la lista.

Ronald Coase llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que determinó costos de transacción, concepto fundamental en el AED y que explica cómo funciona los mercados, cómo funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuándo la decisión legal puede solucionar un problema y cuándo no. A sus ideas se atribuye el famoso Teorema de Coase.

Por su parte Guido Calabresi escribió en los años 60 un artículo clásico sobre el AED, "Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la catedral"

Veamos cómo funciona un sistema de precios con la Regla de la luz roja:

Partimos de la premisa que la conducta de pasarse la luz roja se desea reducir y ¿cómo lo hago? Subo la multa (para que la demanda se reduzca subo el precio). Si es esa la solución ¿Por qué los automóviles se pasan en mayor cantidad a las 3:00 am que a las 12:00 pm del medio día?

Porque a las 3:00 am hay menos probabilidad de detección. Por lo tanto la multa real debería ser el resultado de no sólo contemplar la sanción prevista en el Código de Tránsito sino el producto de este por la probabilidad de detección. Si el conductor sabe que su infracción está sancionada con S/. 100.00 y la probabilidad de detección es solo de 30 %, su multa real es sólo S/. 30.00; lo cual no genera el incentivo necesario para que tal conducta deje de practicarse.

Lo mismo sucede en el Derecho Penal con el delito de robo agravado ¿Por qué la sanción de cometer tal delito se agrava si es practicado por la noche? Sencillo, porque a esa hora hay menos probabilidad de detección ¿Y cuál es el incentivo que genera? No roben por las noches.

El Análisis Económico del Derecho permite entender estas situaciones, permite comprender por qué los individuos hacemos algo, entender la conducta humana en base a entender los incentivos que mueven a las personas.

Algunas reglas en vez de ayudarnos a encontrar soluciones prácticas, solo alejan el lenguaje de los abogados del lenguaje de los hombres. Con ello no se crea ciencia se crea metafísica.

El impacto de ello es una educación legal poco práctica y muy abstracta. Qué consecuencias nocivas experimentaría la vida social si en lugar de tal enunciado se adoptara lo contrario4

Cursos como Análisis Económico del Derecho o la antropología jurídica suelen generar resistencia. La mayoría de personas no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que no tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Sin embargo, no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. La mayoría de programas de estudio de las Escuelas de Derecho Latinoamericanas incluyen más de una docena de cursos de procesal y litigio.

Pero los cursos de negociación, conciliación o medios alternativos de solución de conflictos son extraños, y si existen, suelen ser electivos que se llevan en los últimos semestres, cuando el alumno ya asumió una cultura y estrategia de conflicto.

4 Citado por COHEN, Felix. Op.cit., pp.131-132

La educación legal no solo se deja influir por esta concepción de derecho, sino que ella misma la fomenta en las aulas, la acepta y la premia en base a los criterios de calificación que se usan para colocar la nota al alumno.

La anécdota con la que comencé este trabajo, la de las cofradías y archicofradías, es un buen ejemplo de ello, era una pregunta imposible de responder. Tratamos de llenarnos de definiciones a lo médico de Moliere. La anécdota muestra cómo se percibe al alumno recién graduado de una facultad de Derecho con enseñanza tradicional.

La jurisprudencia de conceptos hace difícil conversar porque a las palabras difíciles se le añaden significados diferentes y hasta contradictorios.

Por lo tanto, el abogado antes que un alquimista debe ser un hombre práctico con respuesta a preguntas concretas. Así según Fernando de Trazegnies:

"El Derecho intenta aprisionar al tiempo, insertándolo dentro de un orden formal que establece los criterios de las periodicidades. Niega al tiempo su papel de patrón de ritmos y de las medidas y trata de obligarlo a regirse por las rutinas y secuencias del orden jurídico."5

Internet y el comercio electrónico es el ejemplo más claro. Uno contrata en internet a pesar que sabe que será difícil conseguir el "enforcement" o ejecución del contrato mediante un tercero imparcial. En internet son otros mecanismos los que generan esa confianza. Son los nombres de dominio prestigiado, los signos de prestigio y seriedad, los mecanismos de certificación de firma, y otros sistemas que abogados imaginativos y no tradicionales ayudan a diseñar.

La concepción más tradicional del Derecho es que éste es un conjunto de normas generales emanadas de un órgano del Estado que deben ser cumplidas y el estudio de Derecho se debe dedicar exclusivamente al estudio de estas normas. Incluso tradicionalmente se ha considerado que el único rol del abogado es resolver conflictos. Es una suerte de superhéroe con "poderes sobrenaturales"

5 Fernando de TRAZEGNIES GRANDA: El derecho Civil ante la post-modernidad. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.

En la enseñanza del Derecho, los profesores se han limitado, especialmente en Latinoamérica, a ver los problemas solo desde un método de razonamiento deductivo. La función del profesor, y de la enseñanza en general, es informativa y formativa. Se enseña a saber más que enseñar a aprender. El abogado más que un creador es un descubridor de conceptos.

¿Qué pasará cuando este abogado se encuentre con una situación que se sale de la rutina? La consecuencia será su incapacidad de actuar ante una situación para la cual no tiene una norma o concepto general que se adecúe fácilmente.

Su formación le dificultará encontrar sus propias ideas para encontrar una solución

La visión tradicional del Derecho no nos permite enfrentar muchos de los problemas que el mundo plantea hoy. ¿La realidad nos irá desfasando?

Esto trae como consecuencia que, una vez graduado, el abogado se encuentra que el mundo del Derecho no era un paraíso como pensaba sino más bien un pantano que no conocía. Se da cuenta que existe un divorcio entre lo que le enseñaron en la universidad y lo que ve en la práctica.

Se debe buscar un Derecho para poder vivir en armonía en una sociedad, es decir prevenir el conflicto además de solucionarlo, poseer una perspectiva Holística.

Líneas más arriba hacía alusión a Ronald Coase y a la teoría cousiana, noción que enmarca a los denominados "costos de transacción". Este concepto, a pesar de su simpleza, es el corazón de la teoría de Coase. La idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. "Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución más eficiente". La segunda formulación del Teorema es igual de importante: "Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente".6

6 Coase Ronald. "The Problem of the Social Cost" en The Journal of law and Economics. Vol I. (1560).

Consideremos el caso de STURGES VS BRIDGMARN. En este caso un panadero usaba dos amasadoras en su negocio. Un médico vino a ocupar el predio vecino. La maquinaria del panadero no le causó daño al médico hasta que, ocho años después de haber ocupado el predio, construyó un consultorio en la parte posterior de su jardín contiguo a la panadería. Entonces notó que el ruido y la vibración causados por la maquinaria del panadero le hacían difícil usar su nuevo consultorio. El médico inició entonces acción legal para forzar al panadero a cesar el uso de la maquinaria. El fallo de la corte estableció que el médico tenía derecho de evitar que el panadero usara su maquinaria. Pero, por supuesto, podría haber sido posible modificar el resultado de aplicar las disposiciones legales mediante un convenio entre las partes. El médico hubiese deseado renunciar a sus derechos y permitir que la maquinaria continuara actuando si el panadero le hubiese pagado una suma de dinero que fuese mayor que la pérdida de ingresos que sufriría por tener que trasladarse a una ubicación más costosa. El panadero hubiese estado deseando hacerlo si la cantidad que debería pagar al médico fuese menor que la disminución del ingreso que sufriría si tuviese que cambiar su forma de operación en esta ubicación.

Ahora, veamos una figura del Código Civil que nos permita entender el incentivo que genera su creación.

La lesión trata de impedir que los "malos samaritanos" se aprovechen del estado de necesidad de alguna persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto equilibrio desde el punto de vista económico. Esta figura persigue desincentivar una conducta excesivamente egoísta. Sin embargo al hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso, en sentido contrario. Así, la lesión desincentiva operaciones de rescate que puedan ser motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendría en una operación de mercado común y corriente.

En esa circunstancia es difícil tener una respuesta clara. Por un lado, no se quiere que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros. Por otro lado, se quisiera que quienes están en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones posibles para salir de dicho estado. Y como las leyes de mercado indican, a mayor precio mayor cantidad de ofertas.

La parábola del buen samaritano contiene una enseñanza valiosa. Pero la del mal samaritano también contiene una enseñanza importante. Admiramos al buen samaritano porque salvó la vida de su prójimo sólo que no pidió una compensación para hacerlo.

Corresponde a la religión y a la ética motivar conductas altruistas. La solidaridad es finalmente un principio que es deseable exista en todo ser humano, como quizás coincidamos todos. Admiramos al buen samaritano porque era libre de no ser bueno. Pero no por eso podemos condenar como malo a quien pidió algo a cambio de ayudar.

¿La economía es esencial en el Derecho? Sí, el enfoque económico proporciona un marco adecuado para la comprensión de cualquier tipo de comportamiento humano. De acuerdo con el enfoque económico, una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio excede de la esperada de permanecer soltero.

Igualmente, una persona casada decide deshacer su matrimonio cuando la utilidad anticipada de volver a la situación de soltero excede de la pérdida de utilidad proveniente de la separación, pérdida que incluye la debida a la separación física de los hijos, a la división de los bienes comunes, a los gastos legales.

Una característica, aparentemente inevitable, de todos los avances científicos que tiene que ver con los seres humanos y sus relaciones entre sí y con la naturaleza, es el escándalo que produce y siguen produciendo varias décadas después de ser enunciados. Esta es la suerte que han corrido los trabajos de Copérnico, Darwin y Freud, no hay duda de que la obra de Gary Becker está siguiendo el mismo camino.

Desde hace 30 años Becker viene sosteniendo que si los hombres son racionales al momento de comprar, vender o asociarse para hacer negocios, ¿Por qué no aplicar este mismo principio a las decisiones más personales, incluso a las más íntimas, como la elección de la pareja, el tamaño de la familia o el divorcio?

El término economía es muy amplio. No es sólo dinero. Es también amor. Yo he hablado acerca de cosas como el amor, la obligación, la compatibilidad sexual; todas estas cosas tienen que entrar dentro de la economía. Yo trato de expandir los límites de lo que es la economía, refiere Gary Becker

¿Qué es lo primero que hacemos para justificar una mala aplicación de la norma? Solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! –se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para cambiarlos, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una nueva ley.

El célebre juez norteamericano Richard Posner destacaba cómo los abogados solíamos tener una percepción parcial de los problemas. Cuenta el caso de un cazador que, durante una jornada de caza, hiere a un parroquiano que caminaba por el bosque, al confundirlo con un venado. La víctima perdió un ojo como consecuencia de las heridas sufridas en el accidente. Para el abogado tradicional el problema es uno entre Juan (cazador) y Pedro (víctima). Sin duda, ello es parte del problema, pero no lo es todo.

Para el abogado preocupado por las consecuencias económicas y sociales de las decisiones legales el problema es más completo. La pérdida del ojo ya es un capítulo cerrado en términos de bienestar social. Ya nada puede reparar realmente el daño causado.. Sólo compensa a la víctima, pero causa una nueva víctima que soporta el daño: el propio causante y su familia, que al verse obligados a indemnizar a la víctima, tienen ahora menos recursos para cubrir sus necesidades. La sociedad seguirá sufriendo aunque el daño se haya trasladado a otro lugar. Pero un asunto de vital importancia es cómo evitar que nuevos ojos se pierdan en el futuro. Así, la decisión legal es un mensaje al resto de la sociedad que puede contribuir en el futuro.

Estándares muy exigentes para los casos de mala práctica profesional por parte de los médicos pueden generar una escasez de profesionales que se dediquen a esa actividad, lo que a su vez eleva los precios del servicio médico. Por ello salvar vidas siendo muy estrictos en exigir una diligencia extrema de los médicos, puede curiosamente generar incentivos peligrosísimos.

El profesor Guido Calabresi decía con razón que muchas veces se criticaba la visión muy económica de los problemas legales por haber sustituido el tema de la justicia por el de la eficiencia económica. En ciertos casos, dice el autor citado, esa crítica puede tener algún fundamento. Pero no se puede olvidar que en un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciarlos puede ser la mayor de las injusticias. Efectivamente, si uno pierde la perspectiva de los efectos desperdiciando recursos genera resultados tremendamente injustos.

El juez debe aplicar la ley considerando su espíritu. Es la aplicación lo que convierte a la ley, de ser un conjunto de palabras, a ser una realidad viviente. Cuando se va a aplicar un principio tuitivo debe analizarse cuál es el efecto de la aplicación de dicho principio en la situación futura de otras personas que pertenecen a la misma categoría que se piensa proteger.

Si lo que se persigue con el fallo es desincentivar una conducta no deseada: ¿Es el sentido del fallo un mecanismo idóneo para lograr tal fin? ¿No se presenta el riesgo de que se desincentiven otras actividades que podrán ser totalmente deseables? ¿No generará la decisión del juez, médicos o medicinas más caras o menos transporte público?

El Código Civil, por ejemplo tiene injerencia directa en cuánto se va a invertir en un país, en cuál va a ser el rendimiento de esa inversión, qué tipo de negocios vamos a tener y en qué oportunidades se plantean esos negocios para los ciudadanos. Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. Tenía que escoger dónde hacer esta inversión entre varios países de Latinoamérica, reduciendo sus opciones finalmente a Chile, Argentina y Perú. Los abogados peruanos trataron de explicarle qué quiere decir el artículo 923 del Código Civil. La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Cuando el inversionista pidió que le explicaran qué cosa quiere decir el interés social, la explicación no era muy clara y la interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término eran virtualmente inexistentes. No se le podía explicar a qué límites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado es que invirtió en Chile.

Los casos citados son sólo algunos de los muchos ejemplos en los cuales vamos a encontrar que el Código Civil ha generado costos importantes en términos de operaciones que no se realizaron, o que tuvieron que realizarse incurriendo en costos muchos mayores por haber tenido que usar esquemas complejos o difíciles de implementar.

El Código civil de 1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado. El año de 1984 en apenas 5 años antes de la caída del muro de Berlín. Francis Fukuyama ya lo sentenciaba en su famoso libro sobre el fin de la historia. Sin perjuicio de lo controvertido que pueda ser tal afirmación, esta refleja la conciencia de otra dimensión en los debates ideológicos entre intervencionismo estatal y autonomía privada, y que había impulsado el desarrollo histórico de las últimas décadas. El Código civil peruano es el Código del "Fin de la Historia". Es un código dado justamente en momentos en que la historia, esa historia anterior, estaba terminando, y en consecuencia refleja todos los problemas que en ese momento tenía una sociedad y un sistema legal en estado de redención.

De hecho cuando el Código Civil se dio, fue la más liberal y orientada al mercado de las normas de ordenamiento. Pero hoy en día, después de todas las reformas legales que hemos atravesado, el Código Civil peruano se ha tornado en quizás una de las normas más intervencionistas de todo el ordenamiento, por lo menos de las vinculadas al Derecho Privado.

El Código Civil puede ser condenado por la ley de la selección natural. Nuestro Código Civil compite con regímenes legales de todo el mundo, y si nuestras normas no son inteligentes, el sistema de selección natural nos va a discriminar de la inversión, nos va a discriminar de la incorporación al mundo, nos va discriminar de la globalización.

Quisiera apelar a la memoria del lector que ha ejercido profesionalmente como abogado para determinar quién ha sido más pobre en ese país. ¿Debemos decir "pobre deudor" o debemos decir "pobre acreedor" ¿No es acaso más difícil en este país cobrar una deuda que endeudarse? ¿No es acaso mucho más seria la situación de los acreedores que no pueden obtener la satisfacción de su crédito, porque están sujetos a una serie de reglas que hacen difícil, sino imposible recuperar su crédito?

Conclusiones

• El sistema legal peruano ha estado sujeto a cambios radicales en la última década, cambios que han modificado toda la esfera y toda la visión que teníamos del Derecho. Estos cambios son fruto, más que de un cambio iluminado, de cambios en las exigencias que el sistema económico ha venido planteando a las estructuras, muchas veces anacrónicas, de las instituciones jurídicas.

• La formación jurídica confrontacional, basada en la idea de un abogado capaz de instrumentalizar la coerción del Estado entra en crisis porque su base de acción se debilita.

• La racionalidad implica elegir entre las distintas alternativas que uno tiene a la mano para satisfacer una misma necesidad, aquella que le resulta más ventajosa. Lo que Becker sugiere es que este comportamiento es casi siempre inconsciente y no hace sino responder al instinto de preservación de la especie que todo ser humano lleva dentro de sí.

• Analizar el proyecto de fallo no solamente como la solución a un caso concreto, sino como un mensaje a la sociedad.

• En lugar de dar opciones; para que personas informadas y racionales decidan que es bueno para ellas, reducen el número de cosas que pueden hacer. Eso nos empobrece.

• Desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos de conducta correctos para logar ese fin.

Es necesario comprender que no podemos limitarnos a repetir una y otra vez conceptos y estructuras abstractas, ello hará que no tengamos las herramientas para contestar preguntas complejas.

La economía no es la única rama que puede ayudar a los abogados, todo avanza y ello implica comprender que se necesita de las distintas ramas del conocimiento. Y Análisis Económico del Derecho nos puede ayudar a comprender ¿Por qué una ley fracasó? ¿Por qué un contrato está mal redactado? ¿Por qué el incentivo derivó en una conducta inadecuada? Es sencillamente SENTIDO COMÚN PRACTICADO ¿Habrá daños colaterales? ¿Qué puede ser contraproducente? ¿Es el sentido del fallo un mecanismo idóneo para lograr tal fin?

Por ejemplo ¿Cómo se resolvió la extinción de elefantes en Kenia? Con la privatización, porque dejó ser un bien común. El Análisis Económicos del Derecho puede ayudarnos a resolver temas ambientales. ¿Por qué Libia sigue teniendo extrema pobreza, Roma con el mismo desierto no tenía esos problemas? La razón es que en Roma regía la propiedad privada, mejorando así el uso de recursos.

Estoy convencida que Derecho es más que la ley, entender el funcionamiento de los incentivos que la ley genera es clave.

Propuestas

• Plantear la necesidad de comprender el análisis jurídico tradicional con una perspectiva sistémica del problema jurídico.

• Diseñar estrategias para entender cuáles son los beneficios y los costos al adoptar una decisión judicial.

• Internalizar la controversia como un camino para mejorar el entendimiento.

• Discutir sobre cuál es la forma más adecuada implicará comprender la naturaleza económica del fenómeno jurídico que se quiere regular.

• El impacto de la educación legal no debe entrañar conceptos abstractos ni estructuras complejas.

A los jóvenes que empiezan quisiera dejarles la humilde lección de no declararse satisfecho nunca con lo que ya se aprendió, de querer superarse, de buscar siempre nuevos ángulos y horizontes antes ignorados, haciendo uno mismo en sí mismo la crítica constructiva que otro podrían efectuar justificadamente.

Bibliografía

• ALIAGA TOVAR, Jaime. Aspectos Básicos de la Docencia Universitaria. Ediciones 2001, Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

• HERNÁNDEZ GIL, Antonio. "Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica." Madrid, Editorial Civitas, 1981. p. 17.

• BECKER, Gary. "EI enfoque económico del comportamiento humano", enero 1980.

• TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: El derecho Civil ante la post-modernidad. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.

• Coase, Ronald. "The Problem of the Social Cost" en The Journal of law and Economics. Vol I. (1560).

• COHEN. Felix. "El Método Funcional en el Derecho". Op.cit., pp. 46-4

 

 

Autor:

Karla Araujo Ventura