CONTRATO DE
PRÉSTAMO
Introducción al contrato de
préstamo
Concepto, clases y configuración como contrato
real
El contrato de préstamo engloba, conforme a su
regulación en el Código Civil
español[1]dos figuras diferenciadas: el
comodato y el "simple préstamo" (conocido como mutuo). Sin
perjuicio de su posterior desarrollo en el presente trabajo,
resulta conveniente establecer una previa distinción entre
estos conceptos.
En primer lugar, es preciso señalar que el
concepto de préstamo implica un traspaso de la propiedad o
de la posesión inmediata de la cosa (en función del
tipo de préstamo), de prestamista a prestatario, durante
un determinado período de tiempo. Así, ambas clases
de contrato de préstamo conllevan, en principio, la
entrega (y posterior restitución) del objeto prestado (si
bien en el simple préstamo la restitución no es del
propio objeto prestado).
La diferencia entre el mutuo y el comodato radica,
conforme al art. 1740 Cc., en la
fungibilidad[2]del objeto prestado: el "simple
préstamo", o mutuo, tiene por objeto dinero u otra cosa
fungible, de forma que el prestatario adquiere la propiedad del
mismo, quedando obligado a devolver al prestamista otra cosa de
la misma especie y calidad; en el caso del comodato, la cosa
prestada no es fungible, de modo que la entrega de la misma se
realiza para que el prestatario haga uso de ella durante cierto
tiempo, devolviéndola después al prestamista, que
conserva su propiedad.
Configuración como contrato
real
La principal cuestión que se plantea acerca de la
naturaleza del contrato de préstamo es la de su
configuración como contrato real.
En el Derecho romano, el contrato de préstamo
aparecía configurado como contrato real, de forma que su
perfección se producía con la entrega de la cosa, o
"datio rei", no bastando con el mero consentimiento.
Pese a que esta configuración como contrato real es la que
recoge el art. 1740 Cc., haciendo referencia a la entrega de la
cosa, en la actualidad este requisito es discutido por la
doctrina, si bien es generalmente aceptado por la
jurisprudencia.
Por lo que respecta a la doctrina, determinados autores
defienden la caracterización que se deriva del art. 1740
Cc.: el contrato de préstamo es un contrato real, que
precisa para su perfección la entrega de la cosa, que
constituye, por tanto, un requisito esencial para el nacimiento
de las obligaciones derivadas del contrato.
Los defensores de este planteamiento consideran la
entrega como un elemento esencial, constitutivo del negocio,
justificándose en que ésta revela la voluntad de
los contratantes de obligarse jurídicamente, es decir,
constituye la forma esencial de manifestar la voluntad
vinculatoria.
Estos autores no conciben, por tanto, la posibilidad de
un contrato consensual de préstamo. De este modo,
sostienen que el acuerdo de entregar algo en préstamo
sólo constituiría, en su caso, un precontrato
consensual de préstamo.
La doctrina mayoritaria (Manuel Albaladejo y José
Luis Lacruz Berdejo, entre otros)[3] se muestra
contraria a estos planteamientos, y defiende la posibilidad de la
existencia de contratos de préstamo, con obligatoriedad
jurídica, sin necesidad de la entrega de la
cosa.
La posición defendida por estos autores se
fundamenta en la autonomía de la voluntad, reflejada en el
art. 1255 Cc.[4] La raíz del contrato se
encuentra en el acuerdo de voluntades, de forma que están
perfectamente justificadas la validez y eficacia de aquellos
contratos en los que el prestamista se obliga a hacer entrega de
la cosa en un futuro, y el prestatario a su restitución
trascurrido un determinado período de tiempo.
La entrega de la cosa constituye uno de los elementos
que exteriorizan la voluntad de obligarse jurídicamente de
las partes, pero no el único[5]Así,
es posible demostrar esta voluntad sin necesidad de hacer entrega
de la cosa, mediante un acuerdo por escrito, o si el
préstamo es oneroso (si bien esta última
posibilidad no tiene cabida en el comodato, que es esencialmente
gratuito).
Esta posición doctrinal parece ser la más
razonable. Nuestro ordenamiento confiere gran importancia a la
autonomía de la voluntad y parece razonable la posibilidad
de constituir un contrato de préstamo sin ser necesaria la
entrega de la cosa para el perfeccionamiento del mismo.
Así, cabría la existencia de un contrato consensual
de préstamo, del que se derivaría una
obligación de entrega. La propia jurisprudencia, como se
señala más adelante, ha llegado a admitir esta
posibilidad.
La dirección jurisprudencial mayoritaria es la de
la defensa de su carácter de contratos reales, siendo
precisa la entrega de la cosa, elemento esencial del contrato,
para el perfeccionamiento del mismo. Así se afirma, por
ejemplo, en las siguientes sentencias:
– STS de 28 marzo de 1983 (RJ 19831648) (en
relación al mutuo): "[…] no puede tenerse por
existente un préstamo de dinero e imponer la
obligación de devolver determinada cantidad sin la previa
entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo
mismo que el mutuo es un contrato real."
– STS de 27 marzo de 1999 (RJ 19992371): "[…]
es un contrato real y que requiere, para su
perfeccionamiento, la entrega del dinero que, inmediatamente,
pasa a la propiedad del prestatario , el cual puede disponer de
él, ingresándolo en la cuenta que tenga por
conveniente, invirtiéndolo…"
– STS de 11 julio de 2002 (RJ 20026044): "El
Código Civil parece asignar carácter real tanto al
préstamo de uso (comodato), como al préstamo de
consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se
menciona la entrega de la cosa como elemento de especial
significación en la formación y perfección
de los contratos de comodato y mutuo. La jurisprudencia ha
interpretado este precepto en el sentido de considerar que la
entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos
esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y
causa".
No obstante, la STS de 22 diciembre de 1997 (RJ
19979113) admite la posibilidad de que el préstamo pueda
ser consensual "[…] en nuestro derecho, el
préstamo puede ser consensual o real, según los
casos". La propia STS de 11 julio de 2002 (RJ 20026044)
(anteriormente señalada), hace referencia a esta corriente
jurisprudencial ("La más reciente doctrina
jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato
de préstamo, aunque alguna resolución no descarta
la posibilidad del contrato consensual.").
El
comodato
Concepto, naturaleza, objeto, duración y
uso
El concepto de comodato se encuentra recogido en el art.
1740 Cc, ya referido en este trabajo. Conforme a este
artículo, el comodato se puede definir como contrato
consistente en la entrega, por una de las partes contratantes
(comodante), de una cosa no fungible, para que la otra parte
(comodatario) haga uso de ella durante cierto tiempo, al cabo del
cual ha de restituirla.
Ya se han señalado, anteriormente, las diferentes
consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la
configuración del contrato de préstamo como
contrato real. No obstante, conviene referir aquí la
valoración específica, en relación al
comodato, de Manuel Albaladejo, quien
señala[6]que, en el comodato, si el acuerdo
se otorga por escrito, basta con éste, siendo un contrato
solemne (la forma escrita es esencial); en otro caso, es precisa
la entrega de la cosa, configurándose el comodato como
contrato real, de forma que si no se produce entrega de la cosa,
las partes no quedan vinculadas por el simple acuerdo
verbal.
La jurisprudencia, como ya se ha señalado (en
relación con el contrato de préstamo en general),
defiende mayoritariamente el comodato como un contrato real.
Así, por ejemplo, la SAP de Granada de 26 febrero de 2000
(AC 2000262) establece: "[…] Todo lo mencionado, lleva a
centrarnos en el contrato de Comodato, y así se
señalan los caracteres esenciales del mismo, que son los
siguientes: A) Es un contrato real, por lo que requiere la
entrega de la cosa («datio
rei»)[…]".
El contrato de comodato es esencialmente gratuito, de
forma que no puede existir una contraprestación por el
préstamo. Si ésta consiste en dinero o signo que lo
represente, el comodato se convierte en un arrendamiento de
cosas, y si consiste en cosas específicas o en un hecho,
en un contrato innominado.
Por lo que respecta al objeto del comodato, debe de
estar constituido, conforme al art. 1740, por cosas no
consumibles, ya sean muebles o inmuebles. No obstante, es posible
que el comodato consista en un préstamo de algo
consumible, siempre y cuando el préstamo no consista en la
consumición de la cosa.
El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada
(art. 1741 Cc.[7]), o el derecho que tuviera sobre
ella. No es imprescindible que el comodante sea el dueño
de la cosa, basta simplemente con que tenga sobre ella un derecho
que le permita prestarla[8]El comodatario
sólo adquiere el uso de la misma, no sus frutos, si la
cosa los produjera. No obstante, ambas partes pueden pactar, con
base en la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc.), que
el comodatario también haga suyos los frutos, o que
sólo adquiera el uso de ellos.
Por lo que respecta al uso de la cosa, el art. 1744 Cc.
determina que debe ser el pactado. A falta de pacto, el uso que
debe darse es el uso determinado por la costumbre (art. 1750
Cc.), o, en general, por la naturaleza de la cosa.
La duración del comodato es aquella pactada por
las partes, o aquella correspondiente al uso al que se destine la
cosa. Por otro lado, el art. 1750 Cc. determina también
que a falta de pacto acerca de la duración del comodato, y
si no es posible determinar la duración por la costumbre
de la tierra, queda a voluntad del comodante la
reclamación de la devolución. También
establece que, en caso de duda, corresponde la prueba al
comodatario.
Las obligaciones del
comodatario
El Código Civil, dedica la Sección segunda
del Título X ("De las obligaciones del comodatario"), a su
regulación (arts. 1743 a 1748). Son tres las principales
obligaciones del comodatario: conservar diligentemente la cosa,
servirse de ella para el uso debido y devolverla al acabar el
comodato.
La obligación de conservar la cosa diligentemente
implica su cuidado por el comodatario mientras permanezca en su
poder, con la diligencia de un buen padre de
familia[9]El comodatario está obligado a
sufragar los gastos ordinarios que sean necesarios para el uso y
conservación de la cosa (art. 1743 Cc.). Si se producen
deterioros en la cosa resultado únicamente del efecto del
uso, sin culpa, no hay responsabilidad del comodatario, conforme
al art. 1746 Cc.
La jurisprudencia exige que la ausencia de culpa sea
acreditada por el comodatario, con cierto rigor. Así, por
ejemplo, la STS de 25 septiembre de 2000 (RJ 20007526), al no
poderse acreditar las causas de un incendio, no admite la
ausencia de culpa del comodatario "[…] el art. 1746
del Código Civil, precepto que solamente exime al
comodatario de responder de los daños sobrevenidos a la
cosa dada en comodato los que tengan causa en el solo efecto del
uso y sin culpa suya […] no habiéndose
podido acreditar la causas de fuego, hay que estimar que no se ha
probado, que éste se produjera por causas ajenas a la
responsabilidad culposa […]".
No obstante, el art. 1745 Cc. establece que si la cosa
prestada se entregó con tasación y se pierde,
aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario
del precio, al no haber pacto en que expresamente se le exima de
responsabilidad.
En segundo lugar, el comodatario tiene la
obligación de servirse de la cosa para el uso debido.
Así, no puede darla un uso diferente de aquel para el que
se prestó, respondiendo en caso contrario, conforme al
art. 1744 Cc., de los daños causados a la cosa, incluso de
la pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso
fortuito. Por lo que respecta a los frutos, el art. 1741 Cc.
establece que el comodatario no tiene derecho a ellos, si bien es
posible entenderlo permitido en determinados casos.
Finalmente, el comodatario está obligado a la
devolución de la cosa prestada, al finalizar el comodato.
La obligación de restitución es ineludible, por lo
que no puede retener la cosa más tiempo del pactado. Ni
siquiera puede retener la cosa por razón de lo que el
comodante le deba, incluso cuando esta deuda sea por gastos
causados por la cosa. Así lo establece el art. 1747 Cc.,
que niega, por tanto, el derecho de retención al
comodatario, lo cual se justifica en que el comodato es de
provecho exclusivo del comodatario.
La no devolución a la terminación del
comodato es un supuesto de mora, conforme al art. 1096 Cc. Por
otro lado, si la conserva en su poder más tiempo del
convenido, es responsable de su pérdida, incluso cuando
esta sobrevenga por caso fortuito (art 1744
Cc.)[10]
Para finalizar con el análisis de las
obligaciones del comodatario, es preciso señalar que,
conforme al art. 1748 Cc., todos los comodatarios a quienes se
presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella
(según las reglas señaladas con
anterioridad).
Las obligaciones del
comodante
En primer lugar hay que señalar que, de
conformidad con el art. 1749 Cc., el comodante no puede reclamar
la cosa prestada hasta que no haya concluido el uso para el que
la prestó, salvo por urgente necesidad.
Manuel Albaladejo[11]establece una
distinción en función de la forma de
celebración del contrato, según presente, o no,
configuración como contrato real: en primer lugar, como es
obvio, si, habiéndose celebrado el contrato por escrito o
no, el comodante hace entrega de la cosa, no tiene ésta
obligación porque ya la dio; si el contrato se ha
celebrado por escrito, sin entrega de la cosa, queda obligado a
entregarla; si se celebra sin escrito, y no hace entrega de la
cosa, no está obligado.
El art. 1751 Cc. determina que los gastos
extraordinarios causados durante el contrato para la
conservación de la cosa prestada deben ser abonados por el
comodante. Este artículo exige que, antes de hacerlos, el
comodatario lo ponga en conocimiento del comodante, salvo en
casos de gran urgencia, en los que no puede esperarse a que se
produzca la respuesta de
éste[12]
El art. 1752 Cc. establece que, si el comodante
conocía la existencia de vicios en la cosa prestada, y no
los dio a conocer al comodatario, responderá de los
daños que éste sufra debido a ello. El comodante
responde también cuando, si bien no conocía los
vicios, debía conocerlos, en supuestos de "culpa lata",
salvo que existiera también negligencia del comodatario.
Si los vicios son ocasionados por terceros, y el comodante los
desconoce, serán ellos quienes respondan y a quienes debe
reclamar el comodatario.
Extinción
Al margen de las reglas generales de extinción,
las causas específicas de extinción del comodato
aparecen reguladas en los artículos 1749 y 1750
Cc.
En primer lugar, el comodato se extingue por la llegada
del término fijado, o por el fin del uso de la cosa (ya se
haya pactado este uso, o, en defecto de pacto, por el fin del uso
que determine la costumbre o la naturaleza de la
cosa).
En segundo lugar, es posible también la
extinción del comodato cuando el comodante reclama la
devolución de la cosa por urgente necesidad (art. 1749
Cc.).
Es posible también la reclamación a libre
voluntad del comodante, si así se pactó, o si, en
ausencia de pacto acerca de la duración y uso al que
debía destinarse la cosa, éste no resulta
determinado por la costumbre de la tierra.
El precario
Para finalizar con el análisis del comodato,
conviene hacer referencia a una variedad del mismo, denominada
precario. Aunque no aparece expresamente contemplada como tal en
el Código civil, su noción actual se corresponde
con la referencia del art. 1750 Cc. al préstamo de una
cosa a un sujeto (precarista), hasta el momento en que sea
reclamada por quien la prestó.
Es en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 donde
sí aparece una referencia expresa a tal figura,
concretamente en los arts. 1564 y 1565, que mencionan como
sujetos pasivos del desahucio a los que tuvieran una finca en
precario, sin pagar renta o merced.
Existe diferente jurisprudencia sobre esta figura, de
tal forma que no siempre se considera como una variedad de
comodato. Conforme a estos criterios, el precario
supondría una situación posesoria que, en ocasiones
puede tener su origen en un contrato (que supondría una
variedad de comodato), pero que en otras ocasiones su origen
puede estar situado en causas de naturaleza diversa, como puede
ser la tolerancia o beneplácito del titular,
etc.
A este respecto, la STS de 30 junio de 2009 (RJ
20094244), distingue entre dos supuestos: por un lado, el
supuesto de comodato que ya se ha analizado en este trabajo
("[…] cuando se pacta un plazo de duración
[…] o bien un uso a que ha de destinarse la cosa
cedida, pudiendo éste resultar determinado por la
costumbre.") y, por otro, el supuesto en que no existe pacto
acerca de la duración y uso al que debía destinarse
la cosa. Mientras que en el primer caso comodante solo puede
reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado
el plazo o el uso pactado, o acreditando "urgente necesidad"
(art. 1749 Cc.), en el segundo supuesto la restitución
puede ser reclamada por el comodante a su voluntad.
En relación con el segundo caso, en la sentencia
se señala que parte de la doctrina lo considera como una
mera modalidad de comodato, mientras que otro sector (y varias
sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo) considera
que constituye una figura diferente de este "comodato-precario",
aproximándose más bien al concepto de precario en
sentido amplio.
La distinción entre comodato y precario cobra
gran importancia en los supuestos de cesión gratuita de
viviendas[13]En este sentido, la STS de 30 junio
de 2009 (RJ 20094244) hace referencia a la jurisprudencia de la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: "La jurisprudencia
actual de esta Sala […] representada por las
Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23 , 29 (
RJ 2008, 6923) y 30 de octubre ( RJ 2008, 6925) , 13 ( RJ 2009,
5) y 14 de noviembre, de 2008 ( RJ 2009, 393) , y 13 de abril de
2009, establece:
a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido
a título gratuito y sin limitación temporal alguna,
para determinar si la relación jurídica es la
correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar
(obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto
y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso
específico, y no simplemente el genérico y propio
de la cosa según su destino, debiendo la relación
jurídica constar de forma clara, con independencia de que
pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de
las partes […]".
Así, mismo, hace referencia a un supuesto
específico: la cesión gratuita de vivienda a un
hijo para el uso como hogar conyugal, y la posterior ruptura del
vínculo conyugal. (Ver nota al pie 12).
La existencia del precario requiere la ausencia de pago
de ningún tipo de renta por parte del precarista. No
obstante, es preciso señalar que en la jurisprudencia se
ha reconocido que determinados gastos del precarista (pagos del
poseedor, es decir, del precarista, en contraprestación
por el uso, como pueden ser el recibo de la luz, gas, comunidad,
etc.) no son necesariamente impeditivos del precario. Así,
los gastos de mero uso, salvo pacto en contrario, no hacen que el
precario pierda su naturaleza.
Este criterio lo recoge ya la STS de 10 de enero de 1964
(RJ 1964121), en la que se afirma que la renta no equivale a
"los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes
por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones,
gas, calefacción, conservación, etc.)", y ha
sido mantenido con posterioridad en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, existiendo numerosas sentencias que hacen
referencia expresa a esta afirmación de la sentencia
citada (así, por ejemplo, las SSTS de 30 octubre 1986 (RJ
19866017) y de 22 octubre 1987 (RJ 19877463), y la STSJ de
País Vasco, de 23 de marzo de 2009 (JUR
2009322202)).
El simple
préstamo o mutuo
Conforme al art. 1740 Cc., el mutuo, o préstamo
simple, es un contrato en el que una de las partes del mismo
(mutuante) entrega a la otra (mutuario o mutuatario) dinero o
cosa fungible[14]quedando obligado, quien recibe,
a restituir el equivalente de lo recibido, devolviendo otro tanto
de la misma especie y calidad y, si se pactó, al pago de
intereses. Supone, por tanto, la transmisión de la
propiedad de la cosa mutuada.
Es preciso referirse, de nuevo, a la posibilidad de su
configuración como contrato real y como contrato
consensual, según defiende parte de la doctrina.
Concretamente, Albaladejo[15]afirma que, cuando el
contrato de mutuo es oneroso, de forma que devenga intereses, o
cuando se celebra por escrito, basta el simple acuerdo, no siendo
necesaria la entrega de la cosa; si es gratuito, no
debiéndose pagar intereses, y no se celebra por escrito,
se exige la entrega de la cosa, configurándose, por tanto,
como contrato real.
Capacidad de las partes
Además de la capacidad general para contratar, es
necesario que el mutante sea propietario de la cosa prestada con
capacidad para enajenarla. Existen, además, reglas
específicas aplicables a situaciones de
emancipación y tutela:
– El menor emancipado no puede tomar por si solo dinero
a préstamo sin consentimiento de sus padres, o, en su
defecto del curador (art. 323 Cc.). La misma limitación
tiene el menor que ha obtenido judicialmente el beneficio de la
mayoría de edad (art. 323 Cc., p.
último).
– El tutor no puede dar ni recibir dinero a
préstamo puede sin autorización judicial (art.
271.8º Cc.).
Obligación de
restituir
La obligación de restituir es la
obligación fundamental del prestatario. Conforme al art.
1754 Cc., la obligación del que toma dinero a
préstamo se rige por lo dispuesto en el artículo
1170 Cc.[16], mientras que, si lo prestado es otra
cosa fungible, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y
de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en
su precio.
Tiempo
El préstamo conlleva un tiempo determinado de
tenencia, pactado por ambas partes de la relación. Si no
hay un plazo estipulado, deben aplicarse los arts. 1125 y ss.
Cc.
A efectos del art. 1127 Cc., debe entenderse que si el
préstamo es gratuito el plazo está establecido en
beneficio del deudor, mientras que, en el caso contrario (es
decir, cuando el préstamo devenga intereses) el plazo
está establecido en beneficio de ambas partes.
Estos planteamientos han sido ratificados por la
jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, en STS de 15
octubre de 2004 (RJ 20046834), y sobre la cuestión
derivada del señalamiento del plazo en el contrato de
préstamo, afirma, en primer lugar, la obligatoriedad de la
existencia de plazo en el préstamo ("[…] plazo
que siempre existe en el contrato de préstamo, en
atención a que el deudor ha de disponer de un
término más o menos largo para la devolución
de lo que recibió […]").
En relación a la normativa aplicable,
señala que "aunque el préstamo es una
obligación a plazo, el Código Civil no contiene
preceptos específicos sobre este particular, por lo que ha
de acudirse a las normas generales de las obligaciones a plazo
(artículos 1125 y siguientes)". Así mismo,
recuerda (citando a la Sentencia del mismo Tribunal de fecha de
29 de Septiembre de 1966) que "[…] en las obligaciones
a plazo, el término se establece en beneficio del acreedor
y del deudor, a no resultar otra cosa del tenor o circunstancias
de la obligación (artículo 1.127 del Código
Civil […]".
Obligaciones eventuales del
mutuante
En primer lugar hay que señalar que, siguiendo la
distinción, anteriormente mencionada, que Albaladejo hace
entre el mutuo real y el mutuo no real, mientras que en el
primero el mutuante no tiene obligación de hacer entrega
de la cosa (pues, como requisito por su carácter de
contrato real, la entrega ya ha sido realizada), en el segundo
(mutuo no real), el mutuante queda obligado a entregar la cosa al
mutuario.
Al margen de esta matización, conviene
puntualizar que de este contrato de préstamo no nace
ninguna obligación para el mutuante a cambio de su
crédito a la devolución de la cosa, pues
éste supone la contrapartida de la entrega de la misma. No
obstante, hay que precisar que, por analogía con el art.
1752 Cc. (referido al comodato), si el mutuante, conociendo los
vicios de la cosa, no los hace saber al mutuario, debe resarcir a
éste por los daños que sufra por esta
causa.
Además, si el contrato es oneroso, el mutuante
debe responder por vicios.
El préstamo con
intereses
El art 1755 Cc. establece que no se deberán
intereses, de no ser que se hubieran pactado
expresamente[17]La jurisprudencia afirma que esta
convención al respecto de los intereses puede revestir
tanto forma oral como escrita, así como deducirse de actos
concluyentes. Así se refleja, por ejemplo, en la STS de 26
enero 1981 (RJ 1981112), que afirma que "[…] los
actos concluyentes de pago de intereses durante varios
años efectuado por el deudor y aceptados por el acreedor
implican el pacto EXPRESO de pago de intereses; en cuanto de esos
actos se dedujo la voluntad del interesado aceptada por su
contraparte, ya que ha de entenderse que hay voluntad expresa no
sólo cuando se habla o se escribe sino también en
hipótesis en que se realizan actos dirigidos a un
fin[…]".
Otra cuestión diferente es el supuesto en el que
los intereses, sin estar estipulados, se hayan pagado
voluntariamente. En tal situación, el art. 1756 Cc.
determina que "el prestatario que ha pagado intereses sin
estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al
capital".
Para algunos autores, este artículo constituye un
supuesto de obligación natural, pues, sin haber
obligación jurídica del pago de los intereses, la
percepción de los intereses por el prestamista es justa,
equitativa, lo cual impide la reclamación por el
prestatario. Otros autores, como
Díez-Picazo[18]o Lacruz
Berdejo[19]consideran que esta afirmación
carece de fundamento sólido.
Se plantea la cuestión de si el préstamo a
interés continúa siendo un contrato unilateral, o
si presenta carácter bilateral. La primera postura es
defendida por la doctrina más antigua, mientras que la
doctrina posterior, si bien mantiene ciertas reservas a la hora
de considerar estos contratos como bilaterales, admite la
posibilidad de resolución por incumplimiento.
Lacruz Berdejo[20]defiende el
préstamo a interés como un contrato
sinalagmático, ya que la prestación del dinero se
contrarresta con los intereses, de forma que, en el caso de
impago del interés pactado, podría ser aplicable el
art. 1124 Cc., para la resolución del contrato. Manuel
Albaladejo[21]sostiene que el mutuo real no es
bilateral, incluso si devenga intereses, ya que las obligaciones
sólo surgen para el mutuario, y no para ambas partes
contratantes; en el caso del mutuo no real, cuando devenga
intereses, lo considera bilateral, ya que nacen obligaciones para
ambas partes: la de entregar la cosa (mutuante) y la de pagar
intereses (mutuario), convirtiéndose una en la
contrapartida de la otra.
Es posible que los intereses vencidos se capitalicen,
pasando a considerarse como capital debido, y devengando a su vez
nuevos intereses, fenómeno conocido como anatocismo, y que
puede producirse por vía legal (art. 1109
Cc.)[22] o por vía convencional.
Respecto a la vía convencional, la validez del
anatocismo convencional ha sido proclamada, entre otras, por la
STS de 8 noviembre de 1994 (RJ 19948477) (la cual cita a otras
sentencias anteriores: Sentencias de 6 febrero 1906, 21 octubre
1911 y 25 mayo 1945 (RJ 1945588)), que establece que: "El
artículo 1109 del Código Civil, además de
admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el
anatocismo legal, admite también el convencional , en el
inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir
«aunque la obligación haya guardado silencio sobre
este punto», con lo que, «a sensu contrario»,
viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los
intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir
intereses.
La jurisprudencia más reciente continúa
manteniendo este criterio. Así lo demuestra, por ejemplo,
la SAP de León, de 23 de noviembre de 2010 (AC 20102199),
que hace referencia a la STS de 8 noviembre de 1994 (RJ
19948477), anteriormente citada: "[…] así
recoge la doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
noviembre de 1994 (RJ 19948477) que responde de manera
afirmativa a la validez del anatocismo convencional
[…]".
Prohibición de la
usura
Por lo que respecta al tipo de interés a pagar,
conviene señalar que, históricamente, el
interés ha sufrido ciertas limitaciones. Así, los
intereses fueron prohibidos por el Derecho canónico, y
fueron sometidos a ciertas limitaciones máximas por
diversas leyes de la Edad Moderna. No obstante, con la ley de 14
de marzo de 1856 fue declarado libre.
Con la ley de 23 de Julio de 1908, iniciativa de
Gumersindo Azcárate, se pretende la represión de
los préstamos usurarios. Ésta declara nulo el
contrato cuando en él se estipule un interés
"notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso" (es decir,
lo que se conoce como interés usurario) o leonino (es
decir, cuando "ha sido aceptado por el prestatario a causa de
su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales").
Según Díez-Picazo[23]la
redacción de esta ley es poco clara, en la medida en que
plantea dudas sobre si las circunstancias del prestatario deben
valorarse sólo en relación con el interés
leonino, o también en relación con el
interés usurario. Este autor señala que, en todo
caso, para valorar si un préstamo es usurario hay que
atender al caso concreto, y a los usos del momento.
Así se afirma, por ejemplo, en la Sentencia del
TS de 7 marzo de 1998 (RJ 19981267), que establece (con base en
"la Sentencia de 29 septiembre 1992 ( RJ 19927330 ) [sic],
con cita de las de 10 junio 1940 ( RJ 1940518 ), 6 julio 1941 y
1 febrero 1957 ( RJ 19571938 )") lo siguiente: "[…]
para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse
al momento de la perfección del contrato, por ser el en
que otorgándose el consentimiento puede estimarse si
éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la
realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se
pretende que el contrato tenga efectividad
[…]"
Una vez declarada la nulidad del contrato, con motivo de
los intereses usurarios o leoninos, el art 3 de la ley de 1908
establece que: ""El prestatario estará obligado a
entregar tan solo la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte
de aquella y los intereses vencidos, el prestamista
devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el
total de lo percibido, exceda el capital prestado. ""
Díez-Picazo[24]señala que este
precepto es similar al art. 1303 del Código civil sobre la
nulidad de los contratos, que establece la obligación de
restituir como consecuencia de la declaración de
nulidad.
Préstamos especiales
Para finalizar con el análisis del mutuo,
conviene puntualizar que, además de la regulación
general del mismo que establece el Código civil, existen
normas especiales aplicables a determinadas clases de este
contrato. Algunos supuestos son el del préstamo mercantil
(regulado en el Código de comercio, en los arts. 311 y
ss.), los préstamos agrícolas, préstamos a
inquilinos para adquisición de sus viviendas,
etc.
En el Código civil existe una referencia a estas
normas especiales, para el caso del establecimiento de
préstamos sobre prendas, en el art. 1757: "Los
establecimientos de préstamos sobre prendas quedan,
además, sujetos a los reglamentos que les
conciernen".
Bibliografía
"Código Civil". Editorial Tecnos. Madrid.
29ª Edición (2010)
Manuel Albaladejo. "Derecho Civil II. Derecho de
obligaciones". Edisofer S.L. Madrid. 12ª Edición
(2004).
Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. "Sistema
de Derecho Civil. 2". Editorial Tecnos. Madrid. 9ª
Edición (2003).
José Luis Lacruz Berdejo. "Elementos de derecho
civil II". Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición
(2005).
"Obligaciones y contratos". Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil. Editorial Aranzadi. [Rodrigo Bercovitz
Rodríguez-Cano (Director)]
Base de datos Westlaw. Aranzadi (Thomson
Reuters).
Autor:
Rodrigo Municio
[1] Art. 1740 Cc.: “Por el contrato de
préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna
cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa
fungible, con condición de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el
nombre de préstamo. El comodato es esencialmente
gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con
pacto de pagar interés.”
[2] Luis Díez-Picazo afirma que la
idea de fungibilidad de la cosa prestada a la que alude el art.
1740 Cc. no debe interpretarse en sentido estricto, es decir,
como “sustituibilidad” de la misma, sino que
más bien parece hacer referencia a aquellas cosas que se
consumen por el uso [Luis Díez-Picazo, Antonio
Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”.
Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003).
Pág. 399.]. En el mismo sentido, Lacruz Berdejo otorga
relevancia a la idea de “consumibilidad” de la cosa
prestada, señalando que la entrega de un objeto fungible
pero no consumible, en propiedad y para recibir otro igual el
prestamista, no constituye exactamente un préstamo
mutuo, sino un contrato atípico diferente [José
Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho civil
II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª Edición
(2005). Pág. 163.].
[3] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil
II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid,
12ª Edición (2004). Págs. 797, 798, 804.
José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho
civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª
Edición (2005). Pág. 164.
[4] Art 1255 Cc.: “Los contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a
las leyes, a la moral ni al orden público”.
[5] Manuel Albaladejo determina que, si bien
la ley considera como contrato de préstamo aquél
por el que se entrega la cosa, esto no significa que el
espíritu de ésta sea no admitir otro contrato de
préstamo distinto a éste [Manuel Albaladejo.
“Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”.
Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004).
Pág. 797.].
[6] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil
II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid,
12ª Edición (2004). Pág. 798.
[7] Art. 1741 Cc.: “El comodante
conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario
adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene
algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el
uso, la convención deja de ser comodato.”
[8] Así, los titulares de un derecho
personalísimo e intrasmisible sobre una cosa, no pueden
ceder ésta en comodato.
[9] En este sentido, el art. 1094 Cc.
establece con carácter general que “El obligado a
dar alguna cosa lo está también a conservarla con
la diligencia propia de un buen padre de familia”.
[10] No obstante, existe conformidad a la
hora de considerar que, en aplicación del art. 1896 Cc.,
el comodatario no debe responder en estos supuestos de la
pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito cuando
consiguiera demostrar que tal pérdida o deterioro
habría afectado a la cosa aunque estuviese en poder del
comodante.
[11] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil
II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid,
12ª Edición (2004). Págs. 801, 802.
[12] Puede plantearse la duda de, si en estos
supuestos de gran urgencia, el comodatario está obligado
a realizar tales gastos extraordinarios. La doctrina
mayoritaria considera que estos gastos no pueden imponerse al
comodatario: Díez Picazo argumenta esta posición
en la naturaleza del comodato (préstamo de uso gratuito)
[Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón. “Sistema
de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos. Madrid. 9ª
Edición (2003) Págs. 403, 404.], mientras que
Lacruz Berdejo señala que la ley no impone expresamente
esta obligación al comodatario [José Luis Lacruz
Berdejo. “Elementos de derecho civil II”. Editorial
Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág.
168.].
[13] Concretamente, un supuesto muy frecuente
es el siguiente: el propietario de una vivienda la cede sin
título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su
uso como hogar conyugal o familiar, rompiéndose
posteriormente el vínculo conyugal, y
atribuyéndose por resolución judicial el uso y
disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges. Ante esta
situación, el propietario del inmueble solicita su
restitución, ejerciendo una acción por desahucio
o una acción reivindicatoria. Así, el propietario
alega que la cesión fue en precario (por lo que
podría reclamarla en cualquier momento), mientras que la
parte demandada sostiene que se trata de un comodato (de modo
que la devolución sólo podría prosperar si
el reclamante acreditara “urgente necesidad”,
requisito establecido en el art. 1749 Cc.). A este respecto, la
STS de 30 junio de 2009 (RJ 20094244), citada en este apartado
(así como otras SSTS, tales como STS de 2 octubre de
2008 (RJ 20085587) y SSTS de 30 de octubre de 2008 (RJ
20086924) ) y (RJ 20086925)) determina que: "La
situación de quien ocupa una vivienda cedida sin
contraprestación y sin fijación de plazo por su
titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como
domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista,
una vez rota la convivencia, con independencia de que le
hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la
vivienda, como vivienda familiar, por resolución
judicial".
[14] Algunos autores, como Luis
Díez-Picazo, afirman que el término fungible debe
entenderse, de nuevo, en el sentido de
“consumible”, es decir, de cosas que se consumen
por el uso [Luis Díez-Picazo, Antonio Gullón.
“Sistema de Derecho Civil. 2”. Editorial Tecnos.
Madrid. 9ª Edición (2003) Pág. 405]. No
obstante, Albaladejo matiza esta afirmación, y
señala que, si bien el objeto del mutuo normalmente es
consumible, este requisito no es necesario [Manuel Albaladejo.
“Derecho Civil II. Derecho de obligaciones”.
Edisofer S.L., Madrid, 12ª Edición (2004).
Pág. 804.]. Así, utiliza de ejemplo la entrega en
propiedad de un libro, que sufrirá cierto deterioro por
su uso (pero no se consumirá), con la obligación
de restituir, cuando se consiguiera obtener, otro igual. Este
ejemplo pone de manifiesto lo acertado de la opinión de
Albaladejo, debiéndose entender que el objeto del mutuo
no siempre será consumible.
[15] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil
II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid,
12ª Edición (2004). Pág. 804.
[16] Art. 1170 Cc: “El pago de las
deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y,
no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u
oro que tenga curso legal en España. La entrega de
pagarés a la orden, o letras de cambio u otros
documentos mercantiles, sólo producirá los
efectos del pago cuando hubieses sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la
acción derivada de la obligación primitiva
quedará en suspenso”.
[17] Conviene señalar que
préstamo de mutuo suele ser retribuido. Según
Lacruz Berdejo, el único préstamo sin
interés que existe en la actualidad es el conocido como
“sablazo”, préstamo entre familiares o
amigos muy íntimos, en el que, en realidad, no existe
ánimo de recuperar e intención de restituir
[José Luis Lacruz Berdejo. “Elementos de derecho
civil II”. Editorial Dykinson. Madrid. 3ª
Edición (2005). Pág. 171].
[18] Luis Díez-Picazo, Antonio
Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”.
Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003).
Págs. 406, 407.
[19] José Luis Lacruz Berdejo.
“Elementos de derecho civil II”. Editorial
Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Pág.
172.
[20] José Luis Lacruz Berdejo.
“Elementos de derecho civil II”. Editorial
Dykinson. Madrid. 3ª Edición (2005). Págs.
171,172.
[21] Manuel Albaladejo. “Derecho Civil
II. Derecho de obligaciones”. Edisofer S.L., Madrid,
12ª Edición (2004). Pág. 805.
[22] Art. 1109 Cc.: “Los intereses
vencidos devengan el interés legal desde que son
judicialmente reclamados, aunque la obligación haya
guardado silencio sobre este punto.”
[23] Luis Díez-Picazo, Antonio
Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”.
Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003).
Pág. 407.
[24] Luis Díez-Picazo, Antonio
Gullón. “Sistema de Derecho Civil. 2”.
Editorial Tecnos. Madrid. 9ª Edición (2003).
Pág. 408.