Introducción
La presente entrega se encuentra abocada al necesario
análisis acerca de una de las figuras laborales,
denominada Contratación Administrativa de Servicios que
nace con el Decreto Legislativo Nº 1057, publicado en fecha
28/06/08 y a su reglamentación vía Decreto Supremo
Nº 075-2008, publicado el 25/11/08, en el marco de las
facultades legislativas delegadas por el Congreso al Ejecutivo,
que tenía la imperiosa finalidad de la
implementación (fortalecimiento institucional y
modernización del Estado) del Acuerdo de Promoción
Comercial (TLC) con EE.UU. (se entiende que dicho país
condicionó literalmente su firma a la previa
subsanación de no pocos como insalvables requisitos, por
parte del Perú); en otras palabras, que en virtud a dicho
Tratado el Estado peruano se vió obligado (debido a la
referida condición sine qua non) a construir mayor
número de carreteras, a otorgar mayor acceso a la
regularización de la propiedad privada (mayor
número de registradores públicos), a la
consolidación de la seguridad jurídica (incremento
de magistrados titulares), etc., y por supuesto, al reconociendo
de los derechos laborales de los trabajadores; como efectivamente
lo hizo (salvo, en estrictu sensu, el último); ya que en
el acápite II. del presente Informe, veremos que no
necesariamente fue así.
Por otro lado, tenemos que los objetivos que persigue el
CAS, según la Exposición de Motivos del Decreto
Legislativo Nº 1057, son: i) permitir el acceso a la
seguridad social, tanto en materia asistencial como pensionaria.
Con ello se tendrá no solo protección en materia de
enfermedad, accidentes, etc., si no derecho a licencias y, en el
largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes,
ii) reconocer derechos fundamentales contemplados en la
Constitución Política y en los instrumentos
internacionales pertinentes; y iii) dotar de una normativa
apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no
habían sido reguladas por norma alguna.
Sin embargo, es preciso señalar que con
anterioridad de la dación del referido Decreto
Legislativo, coexistían tres regímenes aplicables
al personal al servicio del Estado: i) el régimen general
público o estatutario (Decreto Legislativo Nº 276),
dentro del cual existen una serie de regímenes de carrera
especiales como el fiscal, judicial, etc., ii) el régimen
laboral privado (Decreto Legislativo Nº 728); y iii) los
Servicios No Personales –SNP (Código Civil); ahora
con el CAS se estaría reemplazando a los SNP, subsistiendo
en la actualidad tres regímenes, cada uno regulado por
principios, procedimientos y criterios diferentes.
Justificación
¿Por qué es necesario
análisis al Decreto legislativo Nº 1057 publicado el
28 de Junio del 2008 que regula el régimen especial de
contratación administrativa de servicios, mas conocido
como C.A.S?
Para conocer si dicho dispositivo legal se encuentra
acorde con la norma constitucional que proclama los derechos de
los trabajadores y no solo esta normado por nuestra
Constitución, lo proclama también la
organización Internacional del Trabajo que es uno de los
principales órganos que vela por los derechos humanos de
los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación
entre otros.
1) ANTECEDENTES HISTORICOS
:
Tiene sus antecedentes en las SNP, "servicios no
personales" que se creo para aquellos trabajadores que no se
encontraban inmersos ni en el D.L. Nº 276 ni en D.L Nº
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Mediante La Ley 29157, el poder ejecutivo expidió
el día sábado 28 de junio del año en curso
una serie de DECRETOS LEGISLATIVOS, teniendo el caso el
régimen especial de Contratación Administrativa de
Servicios, el Decreto Legislativo N° 1057.
2) ASPECTOS RESALTANTES :
Poner en evidencia que el D.L 1057, Ley de
Contratación Administrativa de Servicios, y su Reglamento,
que no son más que una versión renovada de los
Contratos de Servicios No Personales los cuales tienen las mismas
falencias, y estilo de pretender sacar la vuelta a las normas del
Derecho Laboral, so pretexto que el Estado no posee los medios
económicos para formalizar a toda está
población.
En ese orden de ideas, tenemos que si bien es cierto que
el CAS se constituyó aparentemente en una avance en la
búsqueda de la equidad en el reconocimiento de derechos
del personal al servicio del Estado, si se compara con el hoy
inexistente SNP, pero resulta un retroceso, en tanto que se busca
propiciar la igualdad de trato, la uniformidad y ordenamiento de
la normativa del servicio civil, además, en medio de estos
regímenes, también se busca, sin desparpajo alguno,
excluir a los trabajadores públicos de la normas laborales
y encubrirlos en el marco del Derecho Administrativo, pero no
dentro de un régimen estatutario, meritocrático, de
igualdad de oportunidades, de ascenso, es decir, del desarrollo
de una carrera pública, si no en un contrato especial, que
genera más dispersión, el establecimiento de
algunos o diversos niveles o porcentajes de derechos laborales y
que sigue generando a su vez la contingencia de mayor
número de fallos jurisdiccionales que reconozcan la
existencia de un contrato de trabajo pleno en el marco de la
regulación de la regulación laboral privada, con la
connotación económica y social que ello importa.
Ergo, conforme a lo afirmado se puede colegir que la
dación del CAS no se constituye realmente en avance
alguno.
(1). ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS. A CASI DOS AÑOS DE VIGENCIA-
JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (*)
3) TEMA (esencia
)
El CAS manifiesta un tratamiento diferenciador de los
contratos ya que no reconoce la naturaleza laboral del
vínculo jurídico, y porque otorga menos beneficios
y derechos laborales que otros, resultando por ende
inconstitucional.
4) OBJETIVOS
Generales: Analizar si dicho dispositivo legal
estará acorde con la norma constitucional que proclama los
derechos de los trabajadores? Al respecto debemos señalar
que los derechos de los trabajadores no solo esta normado por
nuestra Constitución, lo proclama también la
organización Internacional del Trabajo que es uno de los
principales órganos que vela por los derechos humanos de
los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad
sindical y la protección del derecho de
sindicación1 entre otros.
Específicos:
Marco
teórico
1) NOCIONES
ESENCIALES
a) CONCEPTO JURIDICO: El CAS es una modalidad
contractual de la Administración Pública, privativa
del Estado, que vincula a una entidad pública con una
persona natural que presta servicios de manera no
autónoma.
Se rige por normas del derecho público y confiere
a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones
que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
No está sujeto a las disposiciones del Decreto
Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni
al régimen laboral de la actividad privada, ni a
ningún otro régimen
b) CARACTERISTICAS
ESENCIALES:
El CAS es un contrato a plazo
determinado
Se contrata por medio de: Etapa Preparatoria, Etapa
de Convocatoria, Etapa de Selección, Etapa de
Suscripción y registro del contrato.La duración máxima de
contratación administrativa de servicios es de un
año fiscal, es decir, que se podrá
contratara una persona como máximo hasta el 31 de
diciembre del año en que se suscriba el
contrato.Podrán renovarse o prorrogarse las veces que
sea necesario. Cada prórroga o renovación solo
podrá efectuase como máximo hasta el 31 de
diciembre de cada año.
c) LEGISLACION VIGENTE: Legislativo Nº 1057
y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº
075-2008-PCM.
INTERPRETACION:
La norma bajo comentario al regular en su primer
artículo que tiene por objeto garantizar los principios de
méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y
profesionalismo de la administración pública,
está reconociendo tácitamente que a los
trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les
son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento
aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que
regula tales objetivos, sólo que no lo señala
expresamente por lo que es una norma legal más de las
disfrazadas que han regido en el país ya que resulta
difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales
derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el
desarrollo económico y social del país.
Las bondades que señala la norma en comentario,
no serían tales, pues se trata de una más de las
tantas normas que regulan la inseguridad y la inestabilidad
laboral de trabajador, por tanto no está enmarcado dentro
los cánones que establece la Constitución como
norma de protección al trabajador; pues por un lado, en el
artículo segundo se precisa que el régimen especial
de contratación administrativa de servicios es aplicable a
toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que
regulan carreras administrativas especiales, así como a
las entidades públicas sujetas al régimen laboral
de la actividad privada, con excepción de las empresas del
Estado, sin embargo por otro lado, contradictoriamente (en el
artículo 3º) se establece que este contrato
administrativo de servicios constituye una modalidad especial
propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no
estando sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D.
Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad
privada, ni a otras formas que regulan carreras administrativas
especiales.
d) CRITICAS
1. Se evidencia contradicción en la
norma que regula el Régimen de Contrato CAS pues en el
artículo segundo se precisa que el régimen
especial de contratación administrativa de servicios
es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto
Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
y a otras normas que regulan carreras administrativas
especiales; así como a las entidades públicas
sujetas al régimen laboral de la actividad privada,
con excepción de las empresas del Estado, sin embargo
por otro lado, contradictoriamente (en el artículo
3º) se establece que este contrato administrativo de
servicios constituye una modalidad especial propia del
Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando
sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D.
Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad
privada, ni a otras formas que regulan carreras
administrativas especiales, negando con esto una vez
más los derechos del trabajador a disfrutar de un
trabajo que le asegure estabilidad no sólo laboral
sino también emocional, ya que la inseguridad de la
permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera
emocionalmente que no le permite desarrollar sus actividades
con tranquilidad, más aún si se está a
fechas próximas al vencimiento del contrato; este es
una parte del sentido humano que debe conmover a las
autoridades políticas del país a fin de lograr
que los derechos de los trabajadores reconocidos en la
Constitución se cumplan en la realidad y de manera
eficaz. La norma bajo comentario al regular en su primer
artículo que tiene por objeto garantizar los
principios de méritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración
pública, está reconociendo tácitamente
que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad
laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276
y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
005-090-PCM, que regula tales objetivos3, sólo que no
lo señala expresamente por lo que es una norma legal
más de las disfrazadas que han regido en el
país ya que resulta difícil para el Estado
reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador,
pese a que del trabajador depende el desarrollo
económico y social del país.*
*(2) Rosa Isabel Flores Chávez : Abogada
egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular
San Martín de Porres (Lima), con estudios de
Maestría en Derecho Constitucional, autora de diversos
artículos en materia jurídica, expositora sobre
temas jurídicos en diversos eventos académicos, ex
abogada de oficio del Ministerio de Justicia. Actualmente se
desempeña como Fiscal Provincial Adjunta Titular en lo
Penal en la Primera Fiscalía Superior Penal de
Lima
2. El CAS proviene de una fuente
ilícita, ya que es producto de un fraude o
simulación ya que los servidores que fueron SNP se les
impuso el CAS como contratación (a efectos de su
regularización laboral), en lugar de mantener sus
derechos laborales o en su caso incrementarse, en realidad se
les obligó a renunciar a todo lo que ya habían
logrado en términos legales, sometiendo
felónicamente el reconocimiento de dichos derechos a
absurdas variables aleatorias, relacionadas con las
necesidades de la dependencia pública y su
disponibilidad presupuestaria.
Comentarios
Existen "errores legislativos" en los Contratos CAS que
son los causantes que en la actualidad no se cuente con una
tratativa legal pronta, debida y ordenada en el tema de la
contratación laboral pública, lo que resulta harto
merecedor de un pronunciamiento por parte de Tribunal
Constitucional (el mismo que sería inconteniblemente
previsible como contundentemente perjudicial para el Estado, ya
que en su momento hizo lo propio en el caso de los SNP). Con el
reconocimiento del principio laboral (aplicado al CAS): "ante
igual función iguales derechos", conjuntamente con su par:
"tuitividad, protección o tutelación", el de
"legalidad" y principalmente con lo prescrito por el Art. 23 de
la Carta Magna (que juridiza: "ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de derecho constitucionales o rebajar
la dignidad del trabajador") y su consiguiente
inconstitucionalidad.
La judicatura ordinaria (aunque en pocos pero decididos
casos) ha revertido recientemente en sus respectivas sentencias
la naturaleza o modalidad especial contractual administrativa
("no autónoma") del CAS, en laboral.*
*(3) JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (Gerente de
Asesoría Legal del Centro Vacacional Huampaní. Ex
Gerente de Secretaría General de la Municipalidad de
Distrito de Asia.
Los contratos por ejemplo donde la prestación de
servicios Administrativo a una Institución Publica han
sido de naturaleza permanente, durante periodos de uno, dos y
tres años sucesivos, bajo condiciones de precariedad y que
dichos contratos sujeto a modalidad imperativa, ha sido bajo
Concurso de meritos por oposición, suscribiendo
condiciones de trabajo según modelo de Contrato bilateral
impreso por la empleadora, no sujeto a la voluntad de las partes
y que se ha estado sujeto a la subordinación de un Jefe
Administrativo, observancia de un horario que cumpla la jornada
habitual de trabajo de Oficinas, y de atención al publico,
bajo responsabilidad inmediata, directa, personal.
Y además que las contraprestaciones asignadas por
la empleadora, deben ser similares y homologadas a los haberes de
servidores según Grupo Ocupacional y Niveles
Remunerativos, aprobados por el DS 051-91-PCM, DU y Ds que lo
incrementan, conforme lo señala el D. Leg. 276 y
Reglamento DS 005-90-PCM, en observancia del principio de igual
trabajo, igual remuneración
Asimismo las funciones asignada a un servidor
contratado, es de índole similar a la desarrollada por un
servidor publico de carrera, que se cobertura por necesidad del
servicio y ahorro de cargas sociales, basado en las condiciones
precarias de leyes de excepción, que están
dirigidas a violentar principios de legalidad y los de
primacía de la realidad.
Si es asi considero que estamos frente a un caso de
desnaturalización de la relación laboral, puesto
que por el principio de la primacía de la realidad se
trata de un contrato de trabajo, por labores de naturaleza
permanente, por ende estas protegido por la Ley Nº 24041,
que prescribe "Los servidores públicos contratados para
labores de naturaleza permanente y que tengan más de un
año ininterrumpidos de servicios, no pueden ser cesados ni
despedidos, sino por las causales previstas en la ley de bases de
la carrera administrativa" D.Leg. 276. Es decir, se tiene derecho
a pelear por una reposición en caso de despido o no
renovación de contrato después del año,
vía proceso judicial; puesto que pese a la
promulgación de este nuevo contrato denominado CAS, la Ley
N° 24041 está vigente, y existe jurisprudencia asi
como la sentencia emitida en el EXP. N.° 3508-2004-AA/TC, que
tiene caracter vinculante, que protegen el derecho del trabajador
contra un despido arbitrario.
Conclusiones
La norma constitucional en su artículo
23º establece, entre otras garantías de orden
laboral, que ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.Los derechos de los trabajadores no solo esta
normado por nuestra Constitución, lo proclama
también la organización Internacional del
Trabajo que es uno de los principales órganos que vela
por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo
principalmente la libertad sindical y la protección
del derecho de sindicación, entre otros.El Decreto Legislativo Nº 1057 fue creado para
suplantar o reemplazar la contratación del mal llamado
contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que
la distorsión de un verdadero contrato de
trabajo.El Decreto Legislativo 1057 señala en su
primer artículo que fue elaborada para regular el
régimen especial de contratación administrativa
de servicios, y que tiene por objeto garantizar los
principios de méritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración
pública.En consecuencia, tenemos que la naturaleza o
situación jurídica sui generis de los CAS
resulta realmente un ejemplo de lo que en doctrina se
denomina: "labor excluida o no laborizada", ya que pese a ser
una prestación personal, subordinada y remunerada (y
que contrariamente a ello, encierra sin lugar a dudas la
existencia de una relación laboral); es injustamente
excluída por mandato legal (y no legítimo) del
ámbito de aplicación del Derecho
Laboral.
Bibliografía
Rosa Isabel Flores Chávez: Abogada egresada
de la Facultad de Derecho de la
Universidad..Particular..San.Martín..de..Porres..(Lima)
http://www.monografias.com/usuario/perfiles/rosa_isabel_flores_chavezJORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (Gerente de
Asesoría Legal del Centro Vacacional Huampaní.
Ex Gerente de Secretaría General delwww.monografias.com
www.pcm.gob
*http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/preguntas.cas.htm
Autor:
Abog. José Ernesto Coca
Caycho
Estudio Jurídico