Los correos electrónicos del trabajador y su control por el empleador

"[L]o esencial del Estado de Derecho
es la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del poder
político, en nombre, precisamente de la defensa de los
derechos humanos y libertades fundamentales
(…)."[1]

Nota
introductoria

Con cada vez más frecuencia se aprecia la
existencia de conflictos dentro de las relaciones labores con
motivo del uso indebido de los correos electrónicos
laborales y/o personales por parte de los trabajadores
al interior de las empresas que los contratan. El origen de ello
radica en que atendiendo a que vivimos en lo que se ha denominado
"sociedad de la información"[2], producto
de la revolución informática de la que somos
testigos, el empresariado moderno se ha visto en la necesidad de
poner a disposición de sus trabajadores ciertas
tecnologías de la información y de las
comunicaciones, como el acceso a la internet y, a los correos
electrónicos institucionales, con el fin de obtener un
incremento en la producción de sus empresas, optimizando
el tiempo y, abaratando los costos de los productos y/o
servicios.

Pues bien, no obstante que estos instrumentos o
herramientas de trabajo deben ser utilizados únicamente
para el ejercicio de las funciones propias del trabajador,
éste suele darle también un uso social, inclusive
dentro del propio horario de trabajo, lo cual sin lugar a duda
perjudica los intereses del empleador (en principio afecta la
productividad de la empresa, pero también puede afectar la
información reservada o confidencial que se maneja,
etc.), quienes muchas veces para sancionar tales actuaciones
optan por el despido y, ocurre que para acreditar la falta
laboral cometida, proceden a intervenirles sus correos
electrónicos institucionales, accediendo al contenido de
sus comunicaciones privadas. Algunos empleadores, inclusive,
intervienen los propios correos electrónicos personales
del trabajador, esto es, aquellos correos que provienen de
servidores privados o particulares como "yahoo.es; hotmail.com;
gmail.com, etc." por el hecho de haberse accedido a ellos
utilizando los equipos de la empresa. Para todo ello se amparan
en su en su facultad fiscalizadora que constituye una
manifestación de su poder de dirección dentro de la
relación de trabajo.

De la situación antes descrita surge un gran
conflicto de derechos fundamentales. Por un lado el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del
trabajador (previsto en el artículo 2°, inciso 10
de la Constitución); y, por otro lado, la facultad de
fiscalización del empleador que tiene su matriz en el
derecho a la libertad de empresa (previsto en el
artículo 59° de la Constitución). Entonces
surge la pregunta ¿a qué derecho se debe
preferir? La respuesta que brinda la jurisprudencia y la
doctrina no es nada pacífica, tanto a nivel nacional como
internacional.

Con respecto a dicha problemática, es mi
propósito con el presente ensayo, por un lado,
dar cuenta de cuáles son las corrientes de opinión
vertidos hasta el momento y de la posición que viene
adoptando nuestro Tribunal Constitucional, ello a
propósito de la publicación de una reciente
sentencia dictada en el Exp. N.° 04224-2009-PA/TC; y,
por otro lado, dar mi modesta opinión acerca de
cuál de las corrientes de opinión debe de
preferirse por ser –a mi juicio– la más
razonable. Para esto último abordaré, en forma
breve sobre el contenido y límites de los derechos
fundamentales en conflicto y, sobre el principio proporcionalidad
que nos va ayudar a arribar a una solución.

De las corrientes
de opinión respecto al tema en debate

En relación a la problemática descrita en
la parte introductoria, se han dado dos (02) corrientes de
opinión bastantes contrapuestas. Explicamos a
continuación, cuáles son sus principales
argumentos:

• a) Primera posición: se sostiene que
  es inconstitucional interceptar y acceder al contenido de los
  correos electrónicos del trabajador, puesto que ello
  afecta su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
  comunicaciones privadas.

Los que opinan en este sentido -si bien cada quien tiene
sus particularidades- en líneas generales coinciden en
señalar que toda persona humana es titular de los derechos
fundamentales que el ordenamiento jurídico y los
tribunales de justicia le reconocen, los que se extienden sin
restricciones al ámbito de sus relaciones de trabajo. Pues
bien, bajo esta premisa general sostienen que si bien el
empleador tiene facultades de fiscalización como parte de
su poder de dirección, ésta no puede ser una carta
abierta para que actúe en forma arbitraria, sino que debe
ejercer dicha facultad bajo criterios de razonabilidad y con
pleno respeto del plexo de derechos fundamentales del trabajador,
entre ellos, el derecho al secreto e inviolabilidad de sus
comunicaciones privadas.

Dentro de esta corriente, algunos opinan que el correo
electrónico, por su propia naturaleza, constituye un medio
de comunicación y por tanto, aun cuando sea brindado por
el empleador en el marco de una relación laboral, el
trabajador puede darle un uso social sin que a priori
ello constituya una falta laboral, a menos que se haga un uso
irrazonable y excesivo de aquel. Por su parte hay quienes
consideran que darle un uso social al correo electrónico
laboral, sin importar que sea o no desmesurado, sí
constituye una falta laboral por ser éste una herramienta
de trabajo. No obstante tales diferencias no sustanciales por
cierto, se coincide en señalar que el empleador, entre los
distintos medios para ejercer su facultad de fiscalización
sobre los correos electrónicos brindados a sus
trabajadores, debe optar por los más razonables sin llegar
al extremo de violentar la privacidad de sus comunicaciones. En
su caso, debe de solicitar la autorización a la autoridad
respectiva para su intervención.

De la revisión de la jurisprudencia a nivel
internacional, se aprecia que están en esta línea
de pensamiento la Cour de Cassation de Francia en su sentencia
del dos de octubre de dos mil uno (caso Nikon
France)[3] y, el Tribunal de Trabajo de
Bruselas de Bélgica en su sentencia del dos de mayo del
dos mil[4]En nuestro país, nuestro Tribunal
Constitucional también participa de esta corriente de
opinión según se puede apreciar de las SsTC Exps.
N.°s 04224-2009-PA/TC y 01058-2004-AA/TC sobre las que con
más detalles nos avocaremos infra. Con algunos
matices peculiares, también apoya esta idea el profesor
peruano Jorge Toyama Miyagusuku en su ensayo "Correo
electrónico. Entre la facultad de fiscalización y
control del empleador y, el derecho a la intimidad del
trabajador"[5], el profesor uruguayo
Matías Pérez del Castillo en su ensayo "Sobre
el control del correo electrónico
laboral"[6], entre otros.

• b) Segunda posición: se sostiene que
  la interceptación y el acceso al contenido de los
  correos electrónicos institucionales del trabajador,
  no afecta su derecho al secreto e inviolabilidad de sus
  comunicaciones privadas.

Los que sostienen esta tesis –con algunas
particularidades cada quien- señalan en líneas
generales que el correo electrónico laboral es una
herramienta de trabajo como cualquier otra (vgr: las
computadoras, los útiles de oficina, etcétera)
y, como tal, sólo debe ser utilizado para cumplir las
funciones propias del trabajo. Si es entonces una herramienta de
trabajo, sostienen, primero, que no es posible ejercer
sobre aquel un uso social; y, segundo, que su contenido
no sólo es de interés o incumbencia del trabajador
sino también del empleador, por lo tanto es factible que
sean controlados por éste sin necesidad de acudir a la
vía judicial para solicitar la autorización
respectiva, tanto más si éste tiene la facultad de
ejercer su labor de fiscalización -manifestación de
su poder de dirección- para detectar las faltas laborales
que comentan los trabajadores.

Algunos defensores de esta tesis, en una posición
un poco más enérgica, sostienen: "[a]llí
donde el empleador haya establecido razonables y proporcionales
mecanismos de control del e-mail y los trabajadores tengan
conocimiento de las políticas, regulaciones, controles,
infracciones y sanciones vinculadas al uso del correo
electrónico, no podría alegarse ninguna razonable
expectativa de privacidad por parte del trabajador infractor que
hizo uso personal de la herramienta de trabajo. Y si no cabe
tener una razonable expectativa de privacidad al hacer uso de la
herramienta de trabajo corre electrónico que le ha sido
asignado, pues entonces no cabe alegar ningún derecho al
secreto de las comunicaciones privadas que le impida al empleador
reunir las pruebas para acreditar la infracción
(…)"[7]. Otros, sin llegar a desconocer el
derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas del empleador, exponen que en el conflicto de derechos
fundamentales del trabajador y del empleador, debe preferirse el
de este último, pues en el ámbito de su libertad de
empresa empleador tiene derecho a fiscalizar y a detectar las
faltas laborales de sus trabajadores para la buena marcha de la
empresa.

De la revisión de la jurisprudencia a nivel
internacional, se aprecia que están en esta línea
de pensamiento el Tribunal Supremo Español en su sentencia
de fecha 26 de setiembre de 2007, el Tribunal Superior do
Trabalho 18vo Turno Brasil en su sentencia de 18 de mayo de 2005,
entre otros. Con algunos matices particulares, apoyan esta tesis,
a nivel nacional, Jorge Larrea De Rossi en sus ensayos "El
Control de los correos electrónicos en el centro de
trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del
e-mail laboral" y, "El despido motivado en el uso
irregular del e-mail laboral"[8], el profesor
español Daniel Martínez Fons en su ensayo
"Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido
humorístico y pornográfico con los
compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ
Cataluña (Procedimiento Nº
122/2006)"[9], entre otros.

De la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano

Tal como adelantamos supra, nuestro Tribunal
Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto
a la problemática descrita tomando posición por la
tesis que sostiene que es inconstitucional intervenir el correo
electrónico del trabajador o acceder al contenido de las
comunicaciones privadas efectuadas mediante aquel. Enseguida, el
detalle de un caso resuelto recientemente por el TC, el que
precisamente ha motivado el presente trabajo, y asimismo, el
detalle de un caso un poco más antiguo, que constituye un
antecedente importante sobre el particular.

STC del Exp. N.° 04224-2009-PA/TC.

(Caso: Angelina Huamaní
Vargas)

§ Del caso.

Se trata de una de una demanda de amparo interpuesta por
doña Angelina María Huamaní Vargas contra la
Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Tacna S.A
(CMAC-Tacna), a fin de que se le reponga en su puesto de trabajo
como Jefa (e) del Órgano de Control Institucional de dicha
institución por habérsele atribuido hechos falsos y
por no haberse observado el debido procedimiento para el despido.
La falta grave por la que se le despidió, según
indica la entidad demandada, radica en haber utilizado
bienes de la empresa dentro del horario de trabajo, para fines
distintos a los labores, vulnerando los deberes de los auditores
gubernamentales, ello por haberse comunicado mediante correo
electrónico con un ex-trabajador de la institución
brindándole información confidencial dañando
inclusive la honorabilidad del Presidente del Directorio y de la
Gerencia. Para probar la falta laboral incurrida, la parte
demandada presentó al proceso una serie de correos
electrónicos de la demandante enviados a través del
servidor HOTMAIL.COM, apreciándose además que el
correo electrónico del destinatario de dicha
comunicación correspondía al servidor
MIBANCO.COM.PE.

§ De la decisión del TC.

Con motivo del recurso de agravio constitucional
interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que
declaró improcedente la demanda, la Sala Segunda del
TC[10]asumió competencia y resolvió
declarar fundada la misma, por considerar que no sólo se
vulneró el derecho de defensa de la actora al no
habérsele dado la oportunidad de efectuar su descargo a
las faltas grave imputadas, sino también, y
aquí viene lo interesante de la decisión,
porque al haberse intervenido sus correos electrónicos
provenientes del servidor HOTMAIL.COM se ha vulnerado su derecho
al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
razón por la que las copias de los correos
electrónicos presentados no pueden servir como medios de
prueba ni ser difundidos. Señaló el Colegiado del
TC que si bien el empleador goza de las facultades de fiscalizar
y sancionar al trabajador cuando incumple sus deberes, ello no
quiere decir que se vean limitados los derechos fundamentales de
éstos. Añadió que si bien el soporte de
ciertas comunicaciones y/o documentos le pertenecen a la empresa
o entidad en la que un trabajador laboral, ello no quiere decir
que puedan arrogarse en forma exclusiva y excluyente la
titularidad de tales comunicaciones; de otro lado precisó
que la única forma para que el empleador demuestre que el
trabajador usó en forma indebida el correo
electrónico dentro del horario de trabajo, era iniciar una
investigación de tipo judicial según indica la
Constitución.

• STC del Exp. N.°
  01058-2004-AA/TC.

(Caso: Rafael García Mendoza vs SERPOST
S.A.)

§ Del caso.

Se trata de una demanda de amparo interpuesta por Rafael
García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del
Perú S.A. (SERPOST S.A.) con el objeto de que se le
reponga en su puesto de trabajo como Jefe de la Oficina de
Auditoria Interna. Señaló el accionante que se le
atribuyó arbitrariamente la comisión de una
supuesta falta grave consistente en haber utilizado los
recursos públicos dentro del horario de trabajo para
realizar actividades ajenas al servicio, como el envío de
material pornográfico a través del sistema de
comunicación electrónico.

§ De la decisión del TC.

Con motivo del recurso de agravio constitucional
interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que
declaró improcedente la demanda, la Sala Primera del
TC[11]resolvió declarar fundada la demanda
por considerar que al actor no sólo se le afectó el
derecho al debido procedimiento (detectó que se
vulneraron los principios de tipicidad, proporcionalidad, el
derecho de defensa, además de no haberse hecho una
verificación técnica sobre los equipos
informáticos), sino también su derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Sobre el tema el
TC señaló que si bien una empresa puede otorgar a
sus trabajadores equipos técnicos o informáticos a
fin de desempeñar sus funciones en forma idónea,
ocurre que cuando tales facilidades suponen instrumentos de
comunicación y/o de reserva documental no puede asumirse
que carezcan de elementos de autodeterminación personal.
En ese sentido, agregó que aun cuando es inobjetable que
toda relación laboral supone para el trabajador cumplir
sus obligaciones y, para el empleador, la facultad de fiscalizar
y sancionar el incumplimiento de ellas, esto no quiere decir que
el trabajador deje de ser titular de los atributos y/o libertades
que como persona la Constitución le reconoce; por ello en
tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede
ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la
relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de
los mismos. 

Del
análisis del conflicto

Del análisis del conflicto entre el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del
trabajador y, del derecho a la fiscalización que a su vez
reposa en el derecho a la libertad de empresa del
empleador.

En principio debo señalar que si bien es cierto
que el correo electrónico, por su naturaleza, constituye
un medio de comunicación o correspondencia entre las
personas[12]y que por tanto tiene un uso social,
no es menos cierto que en el ámbito de una relación
de trabajo adquiere una connotación acentuada de
"herramienta de trabajo", por lo que se entiende que su uso
razonable por el trabajador no debe ser otro que para cumplir con
sus funciones en beneficio de las metas y objetivos de la
empresa. En consecuencia, si el trabajador da al correo
institucional un social, ajeno a sus funciones y en el horario de
trabajo como agravante, sin lugar a dudas atentaría contra
el principio de la buena fe que rige toda
relación de trabajo y, por tanto es pasible de una
sanción, inclusive el despido. Véase por ejemplo el
Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competividad Laboral, aplicable al régimen laboral
privado, que en su artículo 24° literal "a", considera
como falta grave para el despido justificado: "El incumplimiento
de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de
la buena fe laboral (…)".

En rigor, el tema de si en estos casos el empleador debe
o no de sancionar con el despido al trabajador, es algo que en mi
criterio no debe generar mayor debate pues ello debería de
analizarse no en abstracto, sino caso por caso,
aplicándose entre otros el test de proporcionalidad entre
la medida adoptada y la falta cometida. Más bien el gran
tema de controversia sobre el que no existe consenso entre
operadores jurídicos, tribunales de justicia y estudiosos
del derecho, es cómo debe proceder el empleador a fin de
acreditar la falta laboral del trabajador, esto es,
¿está facultado para intervenir el correo laboral
del trabajador y a acceder a su contenido o, está
prohibido de hacerlo?, ¿prevalece el derecho al secreto y
a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador
o la facultad fiscalizadora del empleador que deriva del derecho
a la libertad de empresa?

Para responder a las preguntas debemos avocarnos
primero, a identificar qué es lo que forma parte del
contenido de los derechos fundamentales en conflicto (derecho
al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
vs el derecho a la libertad de empresa) y cuáles son
sus límites y, en segundo lugar, a destacar la
aplicación del principio de proporcionalidad como
guía metodológica de solución de tensiones
entre derechos fundamentales.

4.1 El derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas.

Este derecho fundamental se encuentra reconocido en el
artículo 2°, inciso 10 de la Constitución,
conforme al cual, toda persona tiene derecho: "Al secreto y a
la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, tele-comunicaciones o sus instrumentos
sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantías previstas en la ley (…). Los documentos
privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legal (…)". Según se desprende
de la disposición ius fundamental, este derecho
protege la comunicación en sí misma, esto es, sin
importar que su contenido pertenezca o no al ámbito de lo
personal, íntimo o reservado, en tal sentido se vulnera
este precepto cuando se produce una interceptación de las
comunicaciones o, bien cuando se accede al contenido de lo
comunicado por quien no está autorizado. La doctrina
jurisprudencial del TC informa que el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones tiene eficacia erga omnes pues
garantiza su no penetración y conocimiento por terceros,
se trate de órganos públicos o particulares ajenos
al proceso de comunicación.

Tal como admite la doctrina, los derechos fundamentales
no son absolutos y éste desde luego no es la
excepción ¿entonces, cuáles son sus
límites? La propia disposición constitucional
señala que es posible afectar este derecho siempre y
cuando medie una autorización judicial debidamente
motivada. Si bien no precisa en qué casos debe darse paso
a la excepción, es claro que ello ocurrirá cuando
entre en conflicto con otros derechos, bienes y/o valores
constitucionalmente protegidos que en un caso concreto deban
prevalecer sobre él. Por ejemplo, para el caso de las
investigaciones de delitos se permite la interceptación de
las comunicaciones privadas tal y como lo regula la Ley N.°
27697.

4.2 El derecho fundamental a la libertad de empresa y
el poder de dirección del empleador.

El derecho a la libertad de empresa se encuentra
reconocido en el artículo 59° de la
Constitución, que reza: "El Estado estimula la
creación de la riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni
a las seguridades públicas (…)". El contenido
constitucional de la libertad de empresa –a decir de la
jurisprudencia del TC[13]está
determinado por cuatro (04) tipos de libertades, cuales
son:

• (i) la libertad de creación de empresa y
  de acceso al mercado;

• (ii) la libertad de organización, que
  contiene, entre otros, la libre elección del objeto,
  domicilio, tipo y nombre de la empresa o sociedad mercantil,
  política de precios, créditos y seguros,
  contratación de personal, política
  publicitaria, facultad a los administradores;

• (iii) la libertad de competencia; y,

• (iv) libertad para cesar las actividades
  económicas en el momento que se crea o se considere
  oportuno.

Aun cuando nuestro TC no lo ha señalado
expresamente en su jurisprudencia, se debe precisar en un modo
bastante concreto, que el "poder de dirección" de que goza
el empleador dentro de una relación laboral forma parte
y/o se fundamenta en el derecho fundamental a la libertad de
empresa en lo que se refiere a su contenido de "libertad de
organización", pues de no permitírsele tener dicho
poder de mando no podría ejercer de modo eficaz o adecuado
el derecho a la libertad de empresa en mención.

¿En qué consiste el poder de
dirección?

Como bien indica el profesor Lupo Hernández
Rueda[14]el poder de dirección abarca o
comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento
jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el
normal funcionamiento de la empresa, esto es, para su
organización económica, técnica y funcional.
Ello se traduce en hecho y derecho, en su facultad de dar
órdenes, de impartir instrucciones y/o directivas, en su
facultad de fiscalización o control de la empresa y
sanción disciplinaria y, en su facultad de variar, dentro
de ciertos límites y dentro del marco de lo razonable, las
condiciones, forma y modo de prestación ser servicio a
cargo del trabajador.

¿Cuáles son los límites al
poder de dirección?

Los límites al poder de dirección en
situaciones determinadas o concretas, pueden estar establecidas
en la Constitución, en la ley, en el Convenio Colectivo,
en el contrato de trabajo, o inclusive a nivel de la
jurisprudencia de los tribunales de justicia. Pero más
allá que puedan haberse establecido límites
expresos por el legislador, por las partes o por el juez, es
preciso decir que el poder de dirección se ve limitado en
forma implícita por el conjunto de derechos fundamentales
del trabajador, pues en su condición de persona humana es,
conjuntamente con su dignidad, el fin supremo de la sociedad y
del Estado. De ahí que el artículo 23°, cuarto
párrafo, de la Constitución prohíbe que las
relaciones labores puedan limitar los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

4.3 Derechos fundamentales: límites,
conflictos entre derechos y, principio de
proporcionalidad.

Los derechos fundamentales son derechos inherentes al
ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento
jurídico[15]En virtud de su alta
jerarquía, el Estado, las entidades privadas y la sociedad
en general quedan vinculados por los mandatos que de dichos
derechos se desprenden. Pero ahora bien, que ello se así
no quiere decir que puedan expandirse ilimitadamente o que no
encuentre restricciones. Al respecto existen fundamentalmente dos
teorías:

(i) la teoría de los límites
internos, la misma que es sostenida entre otros, por el
jurista español Ignacio De Otto y
Pardo[16]quien a decir de él, todo derecho
fundamental tendría sus propios límites o contornos
que vendrían determinados desde la Constitución y
definirían su "contenido" constitucionalmente protegido
sin necesidad de tener que acudir a elementos externos. El
problema entonces para el jurista no es de límites del
derecho fundamental sino de delimitación conceptual del
contenido de dicho derecho; y,

(ii) la teoría de los límites
externos, defendida entre otras, por la profesora Correa
Henao[17]quien no niega la posibilidad de que la
propia Constitución establezca ciertos límites al
derecho, pero admite también que su contenido se vea
limitado como consecuencia de concurrir con otros derechos
fundamentales, bienes y/o valores constitucionalmente
protegidos.

La teoría de los límites externos, a la
que nos adscribimos por ser bastante más razonable, guarda
estrecha relación con la teoría
institucionalista sobre el contenido de los derechos
fundamentales que por cierto es la que sigue el Tribunal
Constitucional[18]y, con el postulado que
considera a los derechos fundamentales como normas-principio, es
decir como mandatos de optimización en
razón que su contenido debe realizarse en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes[19]siendo que las posibilidades
jurídicas están determinadas por los principios y
reglas opuestas y, las posibilidades reales se derivan de
enunciados fácticos.

Dado que se admite la posibilidad de conflictos entres
derechos fundamentales, los que por cierto en nuestro
ordenamiento jurídico tienen el mismo rango,
corresponde avocarnos al principio de proporcionalidad como
criterio de solución.

4.4 Del principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, en palabras del
profesor Bernal Pulido, es un: "[i]nstrumento metodológico
para concretar los límites que las propias disposiciones
iusfundamentales imponen a la acción legislativa cuando
dichos límites aparecen de modo
indeterminado"[20]. Pero ahora bien, es preciso
decir que este principio no sólo es aplicable para
controlar los límites constitucionales permitidos en la
intervención de los derechos por actuación del
legislador, sino también por actuación de cualquier
autoridad pública o privada que en uso de los poderes que
detenta haya intervenido o afectado derechos fundamentales. Tal
como ha señalado nuestro TC en reiterada jurisprudencia,
la proporcionalidad y la razonabilidad previstos en el
último párrafo del artículo 200º de la
Constitución, son el parámetro de
determinación de validez de los actos (normativos y no
normativos) que establezcan límites a los derechos
fundamentales.

El análisis de la proporcionalidad, implica hacer
un control de tres exigencias:

(i) la exigencia de idoneidad o
adecuación.-

En este primer paso se verifica que la medida adoptada
para la intervención del derecho fundamental, sea adecuada
para alcanzar la finalidad que persigue. Tal finalidad debe ser
constitucionalmente válida o legítima.

(ii) la exigencia de necesidad.-

En este segundo paso se analiza si existen medios
alternativos no gravosos o, al menos, que lo sean en menor
intensidad que los usados para alcanzar el fin
constitucionalmente válido. De existir alguna otra
vía menos gravosa para el derecho fundamental afectado o
intervenido, que a aquella medida por la que ha optado,
ésta resultará sin duda
inconstitucional.

(iii) la exigencia de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación.-

Este tercer paso del test de proporcionalidad, consiste
en establecer el peso o importancia de los principios
jurídicos (derechos fundamentales) en conflicto. Dicha
operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de
la ponderación de Robert Alexy, conforme a la cual
"cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del
otro"[21].

4.5 De nuestra opinión sobre el conflicto de
derechos.

Llegado a este punto del presente trabajo, nos
encontramos en aptitud de dar una opinión respecto al
conflicto de derechos fundamentales a que hemos aludido supra, y
a la vez, tomar posición por una de las corrientes de
opinión que se han vertido sobre el particular.

Pues bien, para el análisis correspondiente,
debemos partir en principio de dos hechos inobjetables de suma
importancia. El primero, es que debe tenerse presente
que el trabajador, en tanto persona humana y fin supremo del
Estado y la sociedad, es titular de todo el bagaje de derechos
fundamentales que se conocen o que puedan derivarse de su
dignidad, entre ellos, precisamente el "derecho al secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones privadas" reconocido por el
artículo 2° inciso 10, de la Constitución. El
segundo de ellos es que por ser los derechos
fundamentales consustanciales a la persona se expanden
necesariamente a todo ámbito de su vida y, como es obvio,
inclusive en el marco de una relación de
trabajo.

Lo expuesto aquí me permite desde ya marcar
distancia con aquellas opiniones que respecto al uso del correo
institucional, señalan que el trabajador no puede alegar
ningún derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas, si el empleador ha hecho conocer de
manera anticipada que no le puede dar un uso social bajo
sanción laboral y, que por ser una herramienta de trabajo,
éste (el empleador) está facultado para intervenir
la comunicación que se haga por intermedio de ella,
inclusive para acceder a su contenido. Creemos que un
razonamiento en este sentido, nos lleva al extremo de vaciar de
contenido o desconocer el derecho fundamental al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador, lo
que es inadmisible pues no resiste el menor análisis
jurídico la predica de que la persona humana sea titular
de derechos fundamentales, pero que en cierto ámbito de su
vida como en el laboral por ejemplo, no se le puede reconocer tal
o cual derecho. El sólo hecho de que una persona ingrese a
trabajar, no puede significar el desconocimiento de sus derechos,
así lo prevé el artículo 23°, tercer
párrafo, de nuestra Constitución: [N]inguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador (…)". Por tanto, que el empleador sea
propietario del soporte de determinadas comunicaciones como la
que se da vía el correo electrónico institucional
de la empresa, no lo convierte en propietario de las
comunicaciones privadas realizadas por sus
trabajadores.

Nuestra posición de defensa del derecho
fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas del trabajador en relación al uso del correo
electrónico laboral, no puede ser considerado como una
postura de aval al trabajador que da un uso social y particular a
dicha herramienta de trabajo en perjuicio de los intereses del
empleador. Hemos adelantamos supra que, en tanto instrumento de
trabajo, su uso solo debe ser para el cumplimiento de las
funciones laborales, por lo que si el trabajador lo utiliza para
fines personales, esto es, ajeno a sus funciones,
atentaría contra el principio de la buena fe laboral y por
tanto incurriría en una falta laboral pasible de
sanción que incluso puede ser el despido por las
circunstancias y agravantes que puedan presentarse en cada caso,
como es darle el referido uso social dentro del horario de
trabajo, para brindar información confidencial a la
competencia, para la comisión de delitos, entre otros. Lo
que sostenemos en relación a este punto, es que si bien el
trabajador incurre en falta laboral al dar un uso social y
sostener una comunicación privada a través del
correo electrónico laboral brindado por su empleador, ello
no le otorga el derecho a este último a intervenir tales
comunicaciones ni mucho a acceder a su contenido.

Por lo dicho, me adscribo a la corriente de
opinión que considera que los actos de intervención
al correo electrónico laboral del trabajador atenta su
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas. Frente esta postura, los detractores de esta tesis,
para dar paso a su opinión intervencionista de las
comunicaciones privadas se preguntan ¿dónde
queda el poder de dirección y la facultad de
fiscalización de los empleadores?, también
refieren que si se niega al empleador la posibilidad de
intervenir y acceder al contenido de las comunicaciones privadas
de los trabajadores ¿cómo podría recabar
el material probatorio para sancionar la falta? Por ello, en
la medida que es el trabajador quien rompe la regla de la buena
fe al dar al correo institucional un uso social ajeno a los fines
de la empresa, afirman que sería legítimo afectar
el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas a que se alude, en aras de permitirle al empleador el
ejercicio de la facultad fiscalizadora como manifestación
de su derecho fundamental a la libertad de empresa; pues sin
fiscalización ni sanción por las faltas que se
comenten, difícilmente se puede lograr la buena marcha de
la empresa.

Dado que dicha tesis sostiene que sería
legítimo afectar el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador en
favor de la facultad de fiscalización (poder de
dirección) sustentada en el derecho a la libertad de
empresa del empleador, resulta conveniente para dar respuesta a
dicho planteamiento, aplicar el "test de proporcionalidad" que
como se dijo antes es una gran herramienta metodológica
para verificar, entre otras cosas, si las medidas interventoras
de derechos fundamentales resultan o no constitucionales. Para
dicho propósito se habrá de realizar un control de
la "medida interventora", conforme a los siguientes pasos: (i) la
exigencia de idoneidad o de adecuación; (ii) la exigencia
de necesidad; y, (iii) la exigencia de la proporcionalidad en
sentido estricto. Hemos de recordar que si la medida interventora
no supera una de ellas, deviene en ilegítima, por ende, en
inconstitucional.

Pues bien, en relación al control de la exigencia
de la idoneidad o adecuación, debemos formularnos la
pregunta ¿la intervención del empleador a las
comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo
electrónico laboral, es adecuado para alcanzar un fin
constitucional? Al respecto creemos que dicha medida de
intervención sí cumple con esta primera exigencia,
porque, por un lado, existe un fin constitucionalmente
legítimo que se pretende alcanzar y este es el de hacer
efectivo el poder de dirección y la facultad fiscalizadora
del empleador, que derivan del derecho la libertad de empresa
reconocido por el artículo 59° de la
Constitución; y, por otro lado, la medida empleada a que
se alude sin duda alguna permite alcanzar dicho fin o
propósito.

Superada la primera exigencia, corresponde analizar como
segundo control, si la medida interventora cumple o no la
exigencia de necesidad, por lo que se formula la siguiente
pregunta ¿la intervención del empleador a las
comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo
electrónico laboral es la medida menos gravosa entre las
que se pueden adoptar para hacer efectiva su labor de
fiscalización y con ello su libertad de empresa? Al
respecto, consideramos que la medida empleada no supera esta
exigencia, pues creemos que en estos casos, el empleador puede
ejercer su facultad fiscalizadora mediante otros medios
alternativos no gravosos al derecho de los trabajadores al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, como por
ejemplo, el control externo de los correos electrónicos.
Sobre el particular, el profesor Toyama Miyagusuku, afirma en
forma acertada: "[r]esulta importante señalar que, para
fiscalizar el cumplimiento de las restricciones antes referidas,
no se requiere necesariamente acceder al contenido sino basta con
ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto del mismo,
para lo cual dicha facultad de fiscalización puede ser
consignada unilateralmente en el Reglamento Interno de Trabajo o
en la política interna de usos de los medios
informáticos. Así en aquellos casos en que no
exista intromisión en el contenido del mensaje no se
requerirá en modo alguno el consentimiento o
autorización del trabajador para la
fiscalización"[22]. Entonces, como sostiene
el jurista español
López-Barja[23]debería distinguirse
entre la "observación e intervención", de modo tal
que el primero se refiere aquellas medidas destinadas
sólo identificar las personas que participan en el proceso
de comunicación, el tiempo y momento de la misma; y,
el segundo, además de lo anterior, suponen el
accedo al contenido de la comunicación; no siendo
necesario a nuestro juicio acudir a la última medida si
con la primera se logra alcanzar el propósito
buscado.

Ahora bien, para el supuesto caso en que sea
indispensable conocer el contenido de la comunicación
privada sostenida a través del correo electrónico
institucional, para determinar si se cometió o no la falta
laboral o, la gravedad de ésta, el empleador tiene dos
caminos a seguir: (i) por un lado, puede solicitarle al
trabajador la autorización para revisar en su presencia el
contenido de los correos electrónicos; y, (ii) ante
una negativa, solicitar la autorización judicial como
manda el artículo 2° inciso 10, de la
Constitución o, acudir directamente al Juez. Sobre la
segunda posibilidad, los detractores afirman que sería
mandar al empleador a una odisea
jurídica[24](sic) puesto que la Ley N.°
27697, entre los supuestos que faculta al juez a intervenir las
comunicaciones privadas, no regula el pedido del empleador para
acreditar una falta laboral. Al respecto, debemos decir que si
bien ello es cierto, no es menos cierto que el Juez, de verificar
que el pedido es razonable tendría que autorizar la
intervención porque esta buscaría proteger un
derecho constitucional legítimo como es la libertad de
empresa del empleador. Por lo demás, que una
pretensión no se esté reconocida expresamente en la
ley, no quiere decir que no tenga amparo, pues conforme
prevé el artículo 139°, inciso 8 de la
Constitución, el Juez no puede dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley. De otro lado,
queremos agregar que mientras el empleador consigue la
autorización judicial, como medida protectora, puede
suspender el uso del correo electrónico por parte del
trabajador para evitar de este modo que altere, dañe o
perjudique el contenido del correo electrónico que
acreditaría la falta laboral.

Con todo lo expuesto hasta aquí, no pretendemos
sostener que el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones tenga carácter absoluto. Es claro que no lo
tiene. Una comunicación privada puede ser intervenida en
los casos que se requiere como la persecución de delitos
por ejemplo, lo que ha sido desarrollado por la Ley N.°
27697, pero ahora bien, para ello se requiere que alguien
evalúe la razonabilidad de la medida de
intervención y esta función, por mandato de la
Constitución, corresponde al Juez. Por tanto, somos de la
opinión que el empleador no puede atribuirse una facultad
que nuestro ordenamiento lo ha reservado para el encargado de
administrar justicia. Tal análisis de la razonabilidad de
la medida de intervención forma parte pues del debido
proceso del trabajador, cuya violación hace perder el
valor legal a la prueba obtenida tal y como reza el tantas veces
citado artículo 2°, inciso 10, de la
Constitución. Entonces, se debe entender que el que exista
la necesidad de sancionar a una persona, sea por la
comisión de una falta laboral o de un delito, no exime de
respetar las reglas del debido proceso en la obtención de
la prueba.