Los correos electrónicos del trabajador y su control por el empleador (página 2)

Por lo dicho, somos de la opinión que el TC ha
resuelto en forma adecuada en la STC del Exp. N.°
04224-2009-PA/TC, aunque ciertamente la decisión no ha
sido muy difícil de adoptar, pues según se aprecia
de los hechos narrados en la sentencia, la parte empleadora, para
acreditar la falta laboral de su trabajadora, procedió a
intervenir sus comunicaciones privadas efectuadas vía un
servidor privado como es HOTMAIL.COM actuación del
empleador que sin duda linda con el delito, de ahí que el
TC en aplicación del artículo 8° del
Código Procesal Constitucional dispuso se remitan copias
de todo lo actuado al Ministerio Público para que
actúe según sus atribuciones. No tan sencillo de
resolver fue el caso del Exp. N.° 01058-2004-AA/TC, conocido
como caso SERPOST, porque en este caso el empleador intervino un
correo electrónico laboral, alegándose el
envío de material pornográfico por parte del
trabajador despedido, no obstante el TC, luego de advertir una
series de situaciones irregulares, en posición que
compartimos, señaló entre otras cosas que se
requería de la autorización judicial para la
intervención del referido correo institucional.

Conclusiones

• El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
  comunicaciones privadas es un derecho fundamental de toda
  persona y despliega su eficacia en todo ámbito, por lo
  que no puede ser desconocido por el empleador, tanto
  más si el artículo 23°, tercer
  párrafo, de nuestra Constitución lo
  prohíbe en forma expresa.

• Si bien el trabajador incurre en falta laboral al
  dar al correo electrónico laboral un uso social y
  sostener una comunicación privada, ello no le otorga
  el derecho al empleador a intervenirlo ni a acceder a su
  contenido.

• La intervención del correo electrónico
  laboral del trabajador como medida para hacer efectiva la
  facultad de fiscalización de que goza el empleador, no
  supera el test de proporcionalidad, por lo que es
  inconstitucional. No es necesario acceder al contenido de los
  correos electrónicos, pues basta con ubicar los
  destinatarios, las extensiones o el asunto del mismo para
  acreditar la falta laboral.

• En aquellos casos especiales donde resulte
  indispensable conocer el contenido de la comunicación
  sostenida mediante uso del correo electrónico
  institucional, para determinarse si se cometió o no la
  falta o, la gravedad de ésta, el empleador tiene dos
  caminos a seguir: (i) puede solicitarle al trabajador la
  autorización para revisar en su presencia el contenido
  de los correos electrónicos; y, (ii) ante una
  negativa, solicitar la autorización judicial tal y
  como manda el artículo 2°; inciso 10, de la
  Constitución.

Autor:

Rony Allan López Fuentes
[25]

[1] ELÍAS DÍAZ, “El
Estado Democrático de Derecho y sus críticos
izquierdistas” citado por ANSUÁTEGUI ROIG
Francisco Javier en “La conexión conceptual entre
el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales”,
Editorial Jurídica Grijley, Lima 2007, Pág.
69.

[2] El Gobierno en su “Plan de
desarrollo de la sociedad de la información en el
Perú: La agenda digital peruana”, define la
sociedad de la información, como un sistema
económico y social donde el conocimiento y la
información constituyen fuentes fundamentales de
bienestar y progreso. Véase
<<http://www.perú.gob.pe/AgendaDigitalPeru
/agendadigital.htm>>.

[3] Vid
http://www.courdecassation.fr/IMG/File/Algunas_sentencias_significativas_Tribunal_Casacion.pdf.

[4] Esta sentencia ha sido citada por OVIEDO
MARÍA, Natalia. Ensayo: “Control empresarial sobre
los e-mails de los dependientes”. Hammurabi, Buenos
Aires, 2005, Pág. 249.

[5] TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge e, IRUJO PAREDES
Claudia. Ensayo: “Correo electrónico. Entre la
facultad de fiscalización y control del empleador y, el
derecho a la intimidad del trabajador”, Diálogo
con la Jurisprudencia N.° 83.

[6] PÉREZ DEL CASTILLO, Matías.
Ensayo: “Sobre el control del correo electrónico
laboral”. Véase en http://
www.gammconsultores.com/biblioteca/gamm018.pdf

[7] LARREA DE ROSSI, Jorge. “El Control
de los correos electrónicos en el centro de trabajo.
Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail
laboral”, En Diálogo con la jurisprudencia N.°
124, Enero 2009, Pág. 281.

[8] LARREA DE ROSSI, Jorge. “El despido
motivado en el uso irregular del e-mail laboral. Ensayo
publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N.° 133,
Octubre 2009.

[9] MARTÍNEZ FONS, Daniel. Ensayo:
“Trabajador despedido por intercambiar archivos de
contenido humorístico y pornográfico con los
compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ
Cataluña (Procedimiento Nº 122/2006), http://
www.upf.edu/iuslabor/032006/Individual.daniel.pdf.

[10] La Sala Segunda del TC que dictó
sentencia estuvo conformada Mesía Ramírez, Eto
Cruz y Beaumont Callirgos.

[11] La Sala Primera del TC que dictó
sentencia estuvo conformada por Alva Orlandini, Gonzales Ojeda
y García Toma.

[12] “[e]l correo electrónico y
el tradicional tienen idéntica naturaleza
jurídica y sólo se diferencian en que, mientras
el primero es trasmitido mediante tecnología
informática, el otro lo es por medios convencionales
(…). “[L]as diferencias entre el correo postal y
el electrónico no pueden ser relevantes en cuanto a su
incidencia en la protección a la intimidad. El simple
hecho de tratarse de una comunicación -por un nuevo
medio, pero con los mismos caracteres fundamentales- conlleva
que el mismo tenga la necesaria protección frente a la
intromisión externa”. VARGAS ZÚÑIGA,
Fernando. “El correo electrónico del trabajador
¿Es posible su registro por parte del empleador?
http://www.cuti.org.uy/documentos/El%20correo%20electronico%20del%20trabajador.pdf

[13] STC Exp. N.° 0001-2005-PI/TC, fund.
jurídico 46.

[14] HERNÁNDEZ RUEDA Lupo. Ensayo
“El Poder de Dirección del Empleador”, en
http://www.bibliojuridica. org/libros/1/139/26.pdf.

[15] MESÍA RAMÍREZ, Carlos.
“Derechos de la persona. Dogmática
Constitucional”, Fondo Editorial del Congreso del
Perú, Lima 2004, Págs 21 a 22.

[16] DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La
diferencia entre limitación a los derechos fundamentales
y la delimitación de su contenido”. En:
MARTÍN-RETORTILLO BALQUER Lorenzo y, DE OTTO Y PARDO,
Igancio. “Derechos fundamentales y
Constitución”. Civitas. Madrid. 1988. Pág
137.

[17] CORREA HENAO, Magdalena. “La
limitación de los derechos fundamentales”.
Institutos de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita. Bogotá, 2003, Págs. 46 y sgtes.

[18] “[E]n nuestro país, el
Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas
teorías al momento de resolver los procesos
constitucionales, habiendo optado finalmente por la
teoría institucional, al considerar la existencia de
límites inmanentes o internos en los derechos
fundamentales, conformados por otros bienes constitucionalmente
protegidos, pero también al utilizar los criterios de
interpretación constitucional “concordancia
práctica y “unidad de la
Constitución” para armonizar los aparentes
conflictos entre estos bienes (…)”. MESÍA
RAMIREZ, Carlos. “El contenido esencial de los derechos
fundamentales. Significado, teorías y
jurisprudencia”. Ensayo publicado en Gaceta
Constitucional Tomo 02, Febrero 2008, P.24.

[19] ROBERT ALEXY. “Teoría de
los Derechos Fundamentales. Traducción de Ernesto
Garzón Valdés, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid 1997. Págs
86 a 87, citado por BERNAL PULIDO, Carlos en su ensayo
“Estructura y Límites de la
Ponderación”.

[20] BERNAL PULIDO, Carlos. “El
principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid 2003, Págs 504 y sgtes.

[21] ROBERT ALEXY, Ob cit.

[22] TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge e, IRUJO PAREDES
Claudia. “Correo electrónico. Entre la facultad de
fiscalización y control del empleador y, el derecho a la
intimidad del trabajador”, Diálogo con la
Jurisprudencia N.° 83

[23] LÓPEZ-BARJA QUIROGA, Jacobo.
“Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente
obtenida. Akal, 1989 Madrid, citado por Velazquez
Meléndez Raffo “Delimitación del derecho
fundamental al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones”. En el libro “Los Derechos
Fundamentales, estudios de los derechos constitucionales desde
las diversas especialidades del Derecho” Pág 208,
publicado por Gaceta Constitucional.

[24] LARREA DE ROSSI, Jorge. Ensayo:
“El Control de los correos electrónicos en el
centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el
control del e-mail laboral”, En Diálogo con la
jurisprudencia N.° 124, Enero 2009.

[25] Abogado por la Universidad Nacional San
Luis Gonzaga. Maestría en Derecho Civil por la misma
casa de estudios. Árbitro de Derecho de la Cámara
de Comercio de Ica. Ha sido integrante del Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.