El derecho de retención en el Código Civil argentino

RECOPILACIÓN Y ORDENAMIENTO DE LA
BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNOS COMENTARIOS A CARGO DE: MANUEL
JARDEL RIVERO Y HORNOS.-

Arts. del Código Civil que comprende la
figura, además de los citados para casos particulares y
especiales:

ARTICULO 3.939.- El derecho de retención es la
facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le
es debido por razón de esa misma cosa.

ARTICULO 3.940.- Se tendrá el derecho de
retención siempre que la deuda ajena a la cosa detenida,
haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que
produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.

ARTICULO 3.941.- El derecho de retención es
indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del
crédito sobre cada parte de la cosa que forma el
objeto.

ARTICULO 3.942.- El derecho de retención no
impide que otros acreedores embarguen la casa retenida, y hagan
la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener
los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de
ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste
sea acreedor.

*ARTICULO 3.943.- El derecho de retención se
extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre
que podía ejercerse, y no renace aunque la misma cosa
volviese por otro título a entrar en su poder.

El juez podrá autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente.
Modificado por: Ley 17.711 Art.1 ((B.O. 26-04-68). Ultimo
párrafo incorporado por inciso 144). A partir del 01-07-68
por art. 7)

ARTICULO 3.944.- Cuando el que retiene la cosa ha sido
desposeído de ella contra su voluntad por el propietario o
por un tercero, puede reclamar la restitución por las
acciones concedidas en este código al poseedor
desposeído.

ARTICULO 3.945.- Cuando la cosa mueble afectada al
derecho de retención ha pasado a poder de un tercero,
poseedor de buena fe, la restitución de ella no puede ser
demandada sino en el caso de haber sido perdida o
robada.

*ARTICULO 3.946.- El derecho de retención no
impide el ejercicio de los privilegios generales. El derecho de
retención prevalece sobre los privilegios especiales
,inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde
antes de nacer los créditos privilegiados. El derecho de
retención o la garantía otorgada en
sustitución,

subsiste en caso de concurso o quiebra.

Modificado por: Ley 17.711 Art.1 ((B.O. 26-04-68).
Segundo y tercer párrafos incorporados por inciso 145). A
partir del 01-07-68 por art. 7. )

Prólogo

EN CARÁCTER DE PRÓLOGO
UN PEQUEÑO HOMENAJE AL DR. DALMACIO VELEZ SARFIELD (Luis
Moisset de Espanés)

Esta norma es la primera del Tit. II, Sección II
del Libro IV, y resulta conveniente recordar que nuestro
Código Civil ha sido quizás el primero en legislar
de manera orgánica sobre el llamado "derecho de
retención", dedicándole todo un título, ya
que el código francés y las legislaciones de
él contemporáneas, que lo tomaron como modelo,
sólo contenían disposiciones aisladas que
concedían al acreedor en casos especiales la facultad de
retener. Sobre la base de esas normas dispersas la doctrina se
había esforzado en construir una teoría completa
del derecho de retención y Vélez Sársfield
aprovechó esa elaboración teórica para
traducirla en reglas de derecho positivo que incorporó a
nuestro Código Civil.

El temperamento adoptado por nuestro codificador
constituye un acierto evidente; con posterioridad otros cuerpos
legales han seguido un camino similar, pudiendo mencionarse en
especial el Código Civil alemán de 1900, que con
toda justicia es considerado un modelo de técnica
legislativa2.

No sólo es un acierto metodológico de
Vélez el haber sistematizado el derecho de
retención, sino que -si analizamos el contenido de las
normas que él proyectó- advertimos una vez
más su sagacidad jurídica, pues cuando debió
elegir una solución entre las varias que se
discutían en la doctrina o jurisprudencia francesa, supo
decidirse por la que acabaría imponiéndose con el
transcurso del tiempo3.

Pues bien, la originalidad del legislador puede
reflejarse no solamente en el contenido de las normas, sino
también en los aspectos metodológicos de su
obra.

2. El B.G.B. dedica al derecho de retención los
artículos 273 y 274, que se encuentran en la
Sección Primera del Libro Segundo, sección que
trata del contenido de las relaciones obligatorias.

3. Algunas decisiones muy recientes de la Corte de
Casación francesa, han llegado recién ahora a
unificar la jurisprudencia, estableciendo -como lo hiciera
Vélez Sársfield hace 100 años, al redactar
el Código- que si el objeto retenido sale voluntariamente
de poder del acreedor, el derecho de retención se extingue
y

no puede renacer aunque vuelva otra vez a sus manos, por
cualquier causa.

Antecedentes
históricos del Instituto

• El derecho de retención, "la exceptio non
  adimpleti contractus" y la "exceptio doli"
  tienen un origen común. La exceptio doli fue
  concedida por el pretor al poseedor de una cosa de otro que,
  de buena fe, había hecho gastos en ella y la
  había mejorado de valor. "Si por un error de hecho he
  entrado a poseer como propio un inmueble ajeno y de buena fe
  he edificado en él y fuese reivindicado por el
  propietario, tendría que restituírselo. Mas
  como no he ajustado contrato alguno con el dueño, ni
  puedo invocar su mandato, ni ha mediado un hecho asimilado a
  esta figura como la gestión de negocios, desde que yo
  entendía administrar un negocio propio, perdida que
  fuese mi posesión quedaba por las leyes romanas
  destituido de toda acción para ser indemnizado por
  él. Comprendido el pretor la injusticia de este
  resultado, habría, por equidad según algunos, y
  por vía de protección de la buena fe,
  según otros, insertado en la fórmula de la
  reivindicación una excepción de dolo en virtud
  de la cual no quedaría el poseedor obligado a
  restituirle el inmueble sin haber sido previamente
  indemnizado de los gastos o del mayor valor de la cosa. Tales
  serían los pañales del derecho de
  retención" (De Gásperi-Morello, Acuña
  Anzorena).

• Luis Misset de Espanés no explica: Los
  países de hispanoamérica tienen una
  tradición jurídica común, que hunde sus
  raíces en el Derecho castellano, y la
  Legislación de Indias, lo que ha permitido al maestro
  Castán Tobeñas hablar de la existencia de una
  familia de derecho hispanoamericana.

• Es cierto que con posterioridad a la
  emancipación, y como una reacción contra la
  sujeción a que se encontraron sometidas las colonias,
  los codificadores americanos en un primer momento
  pretendieron romper todo vínculo de vasallaje y
  volvieron su mirada hacia el Código Napoleón,
  llegando incluso a adoptarlo en una traducción casi
  literal, como sucedió con el primer Código
  civil de Bolivia.

• Superada esa etapa, los dos grandes codificadores de
  América del Sur, Andrés Bello y Dalmacio
  Vélez Sársfield, elaboraron trabajos de marcada
  originalidad legislativa, en los que se amalgamaban una buena
  sistemática en la distribución de materias, la
  recepción de las mas modernas doctrinas del derecho
  occidental, junto con el respeto por instituciones de probada
  eficacia y añeja tradición.

• El Código de Chile ejerció marcada
  influencia en los países de la vertiente del
  Pacífico, ya que fue adoptado casi sin retoques por
  muchos de ellos, y por su parte Paraguay puso en vigencia de
  manera integral el Código Civil argentino.

• Lamentablemente con el correr de los años,
  los legisladores nacionales, enfrentados con la necesidad de
  modernizar sus Códigos, olvidaron con frecuencia los
  trabajos que de manera paralela se realizaban en otros
  países de América, cuyo ejemplo podía
  resultar de suma utilidad por la comunidad de intereses y la
  similitud de las condiciones sociales que debían
  regularse.

• El mismo Espanés (en el año 1967), en
  otro artículo que se mencionará al final de
  estos apuntes manifiesta: Esta norma es la primera del Tit.
  II, Sección II del Libro IV, y resulta conveniente
  recordar que nuestro Código Civil ha sido
  quizás el primero en legislar de manera
  orgánica sobre el llamado "derecho de
  retención", dedicándole todo un título,
  ya que el código francés y las legislaciones de
  él contemporáneas, que lo tomaron como modelo,
  sólo contenían disposiciones aisladas que
  concedían al acreedor en casos especiales la facultad
  de retener. Sobre la base de esas normas dispersas la
  doctrina se había esforzado en construir una
  teoría completa del derecho de retención y
  Vélez Sársfield aprovechó esa
  elaboración teórica para traducirla en reglas
  de derecho positivo que incorporó a nuestro
  Código Civil.

• Un autor colombiano explica los antecedentes de esta
  figura jurídica: El Ius Retentionis como se
  conocía en derecho romano, y como menciona
  López de Haro (1921), se inicia con la vigencia del
  derecho estricto, donde se da el nacimiento de las
  obligaciones personales, de modo que si el deudor
  incumplía la obligación, el acreedor
  podía apoderarse de él y llevarlo ante los
  tribunales.

• La doctrina chilena expone al respecto: Nadie
  discute la importancia de esta parcela del derecho donde
  aparece con nitidez cómo los hechos van antes que el
  derecho. La dispersión legislativa en la materia
  responde a la presión de los mercados que con mayor
  innovación han ido creando diversas formas de asegurar
  los créditos, sin que concurra una política
  global para afrontar el dilema (Ver el libro, AA.VV,
  Garantías reales inmobiliarias en Europa, Marcial
  Pons, Madrid-Barcelona 2006, 615 pp.). En Chile, incluso,
  recientemente se reformó la prenda en la denominada
  ley de capitales (En Chile esta reforma fue comentada por
  Ríos Labbé, Sebastián, 2006. "La reforma
  del derecho de garantías en Francia. Puesta al
  día necesaria y fracaso parcial de una reforma de
  conjunto", Revista Chilena de Derecho Privado, n° 7, p.
  89 y ss. Sobre el derecho de retención en particular
  en clave comparativa, p. 97 y 98, y nota n° 31;
  más reciente, Caprile Biermann, Bruno, "La reforma al
  derecho de cauciones en Francia: perspectivas para un devenir
  en Chile", en Estudios de Derecho civil III, Jornadas
  nacionales de derecho civil, editor Alejandro Guzmán
  Brito Valparaíso, Legal Publishing, Santiago, 2008, p.
  531 y ss.) En particular, la nota n°7, p. 533., con las
  ingentes críticas por falta de prolijidad, coherencia
  y eficacia. (Elorriaga de Bonis, Fabián, "La prenda de
  créditos nominativos en la nueva normativa de la
  prenda sin desplazamiento", editor Carlos Pizarra Wilson, en
  Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas de Derecho Civil,
  Legal Publishing, Santiago, 2009, en prensa.

Concepto

• También en esta materia al igual que en la
  relativa a los privilegios, el Codificador consideró
  conveniente proporcionar una definición . El concepto
  dado en el artículo 3939 se completa con la nota al
  artículo 1547, donde se afirma que el derecho de
  retención es "el derecho de rehusar la entrega de una
  cosa que poseemos por otro, hasta ser pagado por aquel a
  quien la cosa pertenece o le es debida, de una
  obligación de que nos es deudor, por razón de
  esa misma cosa" (Tº sobre Privilegios,
  Prescripción y Aplicación de las leyes –
  Directores: Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper
  y Felix A. Trigo Represas – Derecho de
  Retención: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci
  (arts. 3939 a 3946)).

• Un doctrinario colombiano ha expuesto: El derecho de
  retención ha sido definido como aquel tendiente a
  garantizar el cumplimiento de una obligación, a
  través de la tenencia por parte del acreedor, de
  bienes que pertenecen al deudor.

Algunos autores como Borda (1959), lo conciben como una
medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena
pueda conservarla hasta que se le pague lo debido. Por otro lado,
Cardona (1993) lo define como una acción que tiene el
demandado, donde se le faculta para retener la cosa que
está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague
lo que se le debe en razón de un crédito vinculado
con la misma obligación de restituir.

Por su parte, Rojina (1987) establece el derecho de
retención como una de las acciones protectoras del
acreedor, de igual forma que las acciones de simulación,
pauliana y oblicua, para garantizar un posible
incumplimiento.

• Alberto J. Buere y Elena I. Highton, en su
  Código Civil Comentado, T. 6B, nos proporcionan el
  siguiente concepto: Consiste el derecho de retención
  en un remedio que tiene el acreedor frente al deudor para
  decidir a éste a pagar lo que debe (Llambías,
  Tratado de derecho civi, Obligaciones, ed. 1973, p. 895) o,
  dicho de otra manera, es una garantía por la que el
  acreedor que detente o posea un bien perteneciente al deudor,
  pueda rehusar a desprenderse del mismo hasta tanto no haya
  sido pagado (Carbonier, Jean, Derecho Civil, trad. Por Manuel
  María Zorrilla Ruiz, ed. 1971, T II-II, pag.
  673).-

El derecho de retención es la situación de
ventaja, excepcional y legal, de que gozan algunos acreedores
autorizados a conservar la detentación no viciosa de una
cosa corporal, en principio ajena, hasta el pago total o
afianzamiento de lo que se les adeuda civilmente en concepto de
mejoras, adelantos, gastos, trabajos, reparaciones o daños
derivados de la misma, o de créditos independientes que la
cosa garante, por aquél a quien la misma pertenece o les
es debida, o por aquél para quien fue manufacturada
(Camaño Rosa, Derecho de retención, ed. 1941, ps.
14 y 15).-

• Cuando la mencionada autora nos da una
  definición legal del instituto nos expone lo
  siguiente: El art 3999 del Cód. Civil en comentario,
  define el concepto como la facultad que le corresponde al
  tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión
  de ellas hasta el pago de lo que le es debido por
  razón de esa misma cosa. También en la nota al
  art. 1547 Vélez define al al derecho de
  retención como "el derecho de rehusar la entrega de
  una cosa que poseemos por otro, hasta ser pagados por aquel a
  quien la cosa pertenece o le es debido, de una
  obligación de que no es deudor, por razón de la
  misma cosa".

La nota del codificador al art. 3999 expresa que la
retención es el ejercicio de un derecho natural que nos
permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos
encontramos.

• El Dr. Luis F. P. Leiva Fernández, Derecho de
  Retención, luego de criticar el concepto vertido por
  la mayoría de los autores, cita a Giorgi
  (Teoría de las Obligaciones, t. II, pág. 430,
  431), quien expresa: Esta regla, en verdad no tiene otro
  valor, más que el de prohibir a quien quiera actuar un
  derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo, con las
  propias fuerzas, si para conseguir el objeto tiene necesidad
  de alterar el estado de hecho, poniendo manos en las personas
  o en las cosas ajenas. Pero el poseedor no tiene necesidad de
  hacer esto. El estado de hecho está en su favor. Las
  cosas del deudor están ya en su poder. Él no
  hace más que quedarse inactivo, oponiendo a las
  demandas del deudor una causa de oposición. Si la
  justicia de esta oposición se discute el juez
  decidirá.-

Luego, el citado doctrinario (Leiva Fernández),
nos proporciona su propio concepto que es el siguiente: 1) En los
supuestos de retención anómala –arts. 1547 y
2223, Cód. Civil- el fundamento es la justicia privada
admitida en el Código Civil. 2) Los supuestos de ejercicio
de la facultad de retención prevista en el art. 3999 y ss.
del Cód. Civil, tienen por fundamento que el legislador ha
considerado de equidad admitir que el acreedor provea por su
propia voluntad lo conducente a la realización de la
justicia pública.

Naturaleza
jurídica

• La facultad de retener nace de la ley y no del
  acuerdo de las partes. El derecho de retención es
  independiente de la voluntad del deudor;

existe siempre que se den los presupuestos o requisitos
que el ordenamiento jurídico menciona.

Sin embargo, a diferencia de los privilegios y de los
derechos reales ,el carácter legal se plasma de modo
"genérico y flexible" (Pizarro-Vallespinos), y no a la
manera de "numerus clausus"; por eso, procede no
sólo en los casos enunciados en el Código Civil
(locación, mandato, depósito, posesión,
anticresis, etc.) sino en todos aquellos en los cuales el
cumplimiento de una obligación a cargo del retenedor fue
la ocasión para que naciera la deuda aneja a la cosa
retenida y se dan los demás requisitos exigidos por la
ley. (Kemelmajer de Carlucci, obra citada).-

• Haighton (obra citada) no expone: Existen serias
  discusiones doctrinarias respecto a la naturaleza
  jurídica del derecho de retención.

El derecho de retención es una de las figuras
jurídicas más difíciles de construir, al
punto que ha sido concebido como excepción procesal,
derecho personal con oponibilidad a terceros, derecho mixto,
derecho especial, derecho potestativo, cuasicontrato, derecho
real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al
crédito, medida precautoria o embargo o secuestro privado,
etc. (S.C. Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195).

• Otros autores (Fernández: Tratado de la
  Hipoteca, la prenda y demàs privilegios, t II, p. 361,
  Baudry-Lcantinerie – De Loynes, Trité
  théorique at practique de droit civil) piensan
  que el derecho de retención es asimilable a una medida
  precautoria y, más específicamente, que es un
  embargo privado (Acuña, La curiosa trayectoria del
  derecho de retención. Su naturaleza jurídica,
  LL, 141-962; idem, Dispares interpretaciones
  jurisprudenciales sobre el derecho de rentención, LL,
  1975-D-483 considera que es una figura distinta al
  derecho real, que vive en perfecta colisión con
  él y perturba el ejercicio de los derechos que emergen
  de la posesión y de la propiedad, oponiéndose,
  con señalada severidad, al ejercicio de los derechos
  reales; que el derecho de retención impide el disfrute
  de la cosa, es una traba a todo fin económico; que es
  como el perro del hortelano, que "no come ni deja comer al
  amo"). Se entiende así que el derecho de
  retención en definitiva, constituye una medida de
  seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable
  a las medidas cautelares (CNCiv., Sala F, 15/10/80, ED,
  93-587).

• La autora citada (Haighton) expone: Consideramos,
  por nuestra parte, que es una calidad accesoria de los
  derechos personales; en efecto, no es inherente a la cosa, ni
  tiene ius preferendi ni ius persequendi
  como los derechos reales, el derecho personal es el
  crédito que, en algunos casos, dadas ciertas
  condiciones o requisitos, da a su titular la facultad de
  retener la cosa. Es cierto que no puede ejercerse el derecho
  de retención por vía de acción, pues la
  retención es un hecho, y frente al pedido de
  restitución o entrega de la cosa, puede hacerse valer
  como excepción o defensa, pero la forma de oponerlo no
  le da propiamente esa naturaleza jurídica, ya que se
  trata de una institución del Derecho sustancial.
  Tampoco creemos que pueda asimilarse a una medida
  precautoria, pues simplemente trata de mantenerse el acreedor
  en una situación de hecho, no decretada ni ordenada
  por juez alguno, y no necesita de contracautela para ser
  ejercido.-

• Carlos Pizarro Wilson (doctrinario chileno) en su
  trabajo "El derecho de retención una garantía
  bajo sospecha" nos explica: Consagrar un principio de
  retención no debiera tener por objetivo dilucidar los
  fervientes, y quizá un tanto inútiles debates,
  sobre la naturaleza jurídica del derecho de
  retención; pero sería una buena ocasión
  para delinear con claridad el régimen legal de la
  institución, teniendo en vista una mayor eficacia de
  esta garantía a favor del retenedor. De esta manera,
  es cierto, podrá sacrificarse la calificación
  exacta del derecho de retención, la cual ya sabemos
  nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si
  debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o
  una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el
  debate acerca de la calificación del derecho de
  retención ha cedido a una visión más
  pragmática del mismo. El profesor Simler, quien
  comentando la reforma al derecho de garantías
  francés, con una radical sinceridad fáctica,
  plantea que debiera entenderse la retención como "una
  situación de hecho a la cual la ley le reconoce bajo
  el cumplimiento de ciertas condiciones efectos de derecho
  que, en la práctica, son cercanos a una
  garantía".

• La opinión más aceptada es la que
  entiende el derecho de retención como una figura
  jurídica idónea para evitar que quien resulta
  beneficiado por la actividad de otro (sea conservando,
  mejorando o generando una cosa para aquél) obtenga ese
  beneficio sin satisfacer previamente a quien lo produjo. "La
  regulación general del derecho de retención del
  Código Civil argentino presupone que nadie debe
  enriquecerse a costa de otro por lo que todo aquel que hace
  gastos necesarios sobre la cosa de otro tiene derecho a
  retenerla hasta tanto se le pague, salvo que una
  disposición legal o convencional indique lo contrario"
  (S.C.J. de Mendoza, sala I, 15-12-89, L.L. 1990-E-213). En el
  caso, el tercerista que invocaba el derecho de
  retención había pagado al acreedor prendario
  cancelando el gravamen (Lafaille,
  Pizarro-Vallespinos).

Derecho
comparado (15)

El maestro Luis Moisset de Espanés, al que
sólo seguiremos, como lo hemos expuesto, en beneficio de
lo necesariamente breve que quiero dar a este trabajo, hace
comparaciones con códigos civiles de otras
nacionalidades:

• El Código alemán y otros
  códigos europeos.

El Código civil alemán, sancionado en 1896
y en vigencia desde el primero de enero de

1900, es decir casi tres décadas después
de nuestro Código civil, dedica al derecho de
etención los artículos 273 y 274, que se encuentran
en el Libro Segundo, Sección Primera, al tratar del
contenido de las relaciones obligatorias.

• El B.G.B., que sin duda es un verdadero modelo de
  técnica legislativa, ha sentido también la
  necesidad de sistematizar el derecho de retención como
  facultad propia de algunas relaciones obligatorias, en las
  que existe el deber de restituir una cosa, pero se cuenta con
  un crédito nacido en razón de esa misma cosa.
  No existe un título especial dedicado a la figura,
  como en nuestro Código, pero se ha superado la etapa
  de una legislación inorgánica y se han
  generalizado los requisitos exigidos para poder ejercitar la
  facultad de retener.

• Se advierte, sí, un avance con respecto a
  nuestro derecho, pues se contempla expresamente a posibilidad
  de reclamar que se sustituya la retención otorgando
  una garantía, aunque se hace la aclaración de
  que no serán suficientes las garantías
  personales.

Otro aspecto de interés que debe señalarse
es que en el derecho germano cuando se trata de comerciantes no
se exige la conexión entre crédito y cosa para que
pueda ejercitarse la retención(16).

• Código civil suizo.

El Código civil suizo de 1907 sigue el camino de
sistematizar la facultad de retener, pero lhace dentro del
capítulo destinado a la prenda mobiliaria(17). Se exige
conexión entre crédito y cosa, salvo en el caso de
los comerciantes. en el cual se estima que es suficiente
conexión el que la posesión de la cosa y el
crédito resulte de sus relaciones de negocios(18). El
primer inciso del artículo 898 consagra de manera
indirecta la posibilidad de sustituir el derecho de
retención por garantía suficiente.

• Código griego

El Código civil griego de 1941(19), como la mayor
parte de la codificación del siglo XX sufrió una
notoria influencia del Código alemán.

Con relación al tema que nos ocupa vemos que ha
seguido también el camino de sistematizar el derecho de
retención dentro del Libro Segundo, destinado a las
obligaciones(20), dedicándole los artículos 325 a
329.

Posiblemente las peculiaridades más notables son
el que se destaca que no puede ejercitarse el derecho de
retención en aquellos casos en que no
correspondería la compensación (ver artículo
327), y la aclaración de que si el retenedor es condenado
a devolver la cosa, lo será bajo condición de que
el acreedor a la cosa cumpla simultáneamente la
prestación que debe (artículo 329).

• Código polaco.

En Polonia, durante la década del 30, al
adoptarse un Código de las Obligaciones, se hizo notar la
influencia germánica y se sistematizó la facultad
de retener, dedicando al tema un capítulo integrado por
los artículos 218 y 219.

Después de la Segunda Guerra Mundial, cuando
Polonia entró en la órbita de los
países

socialistas, el Código de las Obligaciones fue
sustituído por el Código civil, sancionado en 1964
y en vigencia desde el primero de enero de 1965.

Encontramos allí el artículo 461, ubicado
en el título que trata de la ejecución de las
obligaciones y de los efectos de su
inejecución(21).

Influencia del Código argentino sobre la
legislación moderna.

Por razones de espacio y tiempo nos limitaremos a
señalar los casos en que el Código civil argentino
ha influido claramente sobre la sistematización del
derecho de retención, o el contenido dado a las normas
destinadas a regular esta figura, dejando para otra oportunidad
un análisis más detenido de los dispositivos
adoptados en cada uno de los países que
mencionamos.

• Paraguay.

Nos referimos a Paraguay en primer lugar porque es bien
sabido que adoptó el Código de Vélez, que se
mantuvo en vigencia durante algo más de un siglo, hasta su
reemplazo por el nuevo Código, que entró en
vigencia el primero de enero de 1987.

El Anteproyecto de DE GASPERI dedicó al derecho
de retención un título(22) de la Sección IV
del Libro IV, destinado a las Sucesiones(23), procurando conjugar
las normas del viejo Código de Vélez, con los
antecedentes de reformas en Argentina (Anteproyecto de Bibiloni y
Proyecto de 1936), con las doctrinas alemanas.

La Comisión de Codificación ha preferido
ubicar el tema en el Libro Tercero, que trata de los contratos y
otras fuentes de obligaciones, como título VII
(artículos 1826 a 1832)(24).

Como aporte de interés puede señalarse el
de la publicidad registral que debe darse a la retención
de inmuebles (artículo 1827, segundo
párrafo).

En general se conserva una marcada influencia de la
sistematización de la figura que realizó don
Dalmacio Vélez Sársfield.

• Perú 1936 y Perú
  1984.

El Código peruano de 1936, inspirándose en
la legislación argentina, reunió en un
título las normas relativas al derecho de
retención, dentro de una sección destinada a los
derechos de garantía(25). En la Exposición de
Motivos se decía que al establecer una fórmula
general para el derecho de retención, se adoptada una
solución equivalente "a la empleada por el Código
argentino en su artículo 3939".

Las Actas de la Comisión resultan de
interés, pues dan cuenta de un amplio debate sobre el
tema, en la que intervinieron especialmente los señores
Olaechea, Calle y Solf sosteniendo que entre la solución
germana que concede ampliamente el derecho de retención a
los comerciantes, sin exigir el requisito de la conexidad, y la
solución argentina, se inclinaban por esta
última.

• El nuevo Código peruano de 1984 conserva, en
  esta materia, la misma línea de pensamiento(26),
  manteniendo la redacción de la mayor parte de las
  normas del anterior cuerpo legal, pero incluyendo algunas
  novedades en los artículos 1127, 1128 y 1130, como ser
  la relativa a la necesidad de dar publicidad registral al
  derecho de retención para que pueda oponerse a
  terceros, y reforzando la regla de la conexidad en el
  artículo 1123.

• Portugal 1967.

El viejo Código del Marqués de Seabra, de
1867, al igual que el modelo francés, legislaba
inorgánicamente el derecho de retención.

Al comenzar los trabajos preparatorios del nuevo
Código el profesor Vaz Serra publicó un documentado
artículo en el Boletín do Ministerio da Iustia
(27), que culminaba con un proyecto de articulado que es el que
luego ha pasado de manera casi íntegra al Código
actual(28). En ese trabajo, luego de reproducir las normas del
Código civil argentino(29), hace referencia a ellas en
varias oportunidades.

El nuevo Código ha ubicado el derecho de
retención en una Sección del Capítulo VI
(garantías especiales de las obligaciones), dentro del
Libro Segundo (derecho de las obligaciones)(30).

• Proyecto colombiano de Valencia
  Zea.

En el proyecto colombiano el problema se trata dentro
del Libro Segundo, destinado a los derechos reales, como
capítulo VII (artículos 386 y 387) del
Título VI (desmembraciones de la propiedad).

En realidad en este caso la única nota de
influencia de nuestro Código se vincula con el

hecho de que se ha dedicado un título
específico a la figura, pero el contenido de las
soluciones no se inspira en el Código de
Vélez.

• Conclusiones.

1) Existe una moderna tendencia a fijar con
carácter general las condiciones de ejercicio del derecho
de retención.

2) El primer Código civil que procedió de
esta manera ha sido el argentino, que dedicó un
título a la figura.

3) Varios códigos americanos se han inspirado de
manera directa en las soluciones adoptadas por el Código
civil argentino.

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NOTAS

(15) En los códigos que agrupamos en este
apartado no puede afirmarse que haya ejercido influencia el
Código de Vélez, pero existe una coincidencia de
pensamiento sobre la necesidad de legislar
sistemáticamente y de manera general el problema del
derecho de retención.

(16) Ver artículo 369 del Código
alemán.

(17) Artículos 895 a 898 del Código civil
suizo.

(18) Inciso 2 del artículo 895, Código
civil suizo.

(19) La ley disponía su entrada en vigencia el
primero de julio de 1941, pero en esa fecha sólo pudo ser
aplicado fuera del territorio griego, por las autoridades en el
exilio, pues el país se encontraba ocupado por Alemania.
Adquirió plena vigencia a partir del 23 de febrero de
1946.

(20) Se ocupa del derecho de retención en el
primer capítulo, destinándole varios
artículos que reproducimos, tomándolos de la
versión francesa de Pierre Mamopoulos, por ser un material
generalmente poco accesible en nuestro medio. Código
griego, 1941: "Art. 325.- Si el deudor posee contra el acreedor
un crédito exigible, conexo a su deuda, tiene derecho,
salvo que exista disposición en contrario, de rehusar la
prestación hasta que el acreedor ejecute la
obligación que le incumbe".

"Art. 326.- Posee especialmente el derecho de
retención aquel que está obligado a restituir una
cosa, en razón de las mejoras efectuadas en ella, o en
razón del perjuicio que ha sufrido a causa de
ella".

"Art. 327.- No existe derecho de retención frente
a créditos respecto a los cuales no es

oponible la compensación".

"Art. 328.- El acreedor puede evitar el derecho de
retención suministrando garantía. No se admiten las
cauciones personales como garantía".

"Art. 329.- Si el deudor demandado en justicia por el
acreedor, opone el derecho de retención, la condena del
deudor a efectuar la prestación se pronunciará bajo
condición de que el acreedor ejecute
simultáneamente la obligación que le incumbe". (21)
Título VII del Libro Tercero, que trata de las
Obligaciones.

El mencionado artículo dispone: "Art. 461.- 1.-
El que está obligado a entregar la cosa de otro, puede
retenerla hasta que se le satisfagan o garanticen las
pretensiones que le

corresponden por el reembolso de las mejoras sobre la
cosa, o la indemnización de daños causados por la
cosa (derecho de retención).

2.- La disposición precedente no se aplica cuando
la obligación de entregar la cosa resulta de un acto
ilícito, o cuando se trata de restituir cosas alquiladas,
dadas en arrendamiento o en comodato.

3.- El derecho de retención no funciona en contra
de una unidad de organización del Estado.

(22) Artículos 3536 a 3542.

(23) Resulta muy discutible la ubicación
metodológica del instituto.

(24) Tampoco resulta convincente la ubicación de
la figura.

(25) Todo ello está ubicado en el libro Cuarto,
que trata de los derechos reales, Sección

Cuarta (derechos de garantía), Título V
(retención).(26) También se trata del derecho de
retención en un título (el IV, artículos
1123 a 1131), dentro de la Sección destinada a los
derechos de garantía (Sección IV), del Libro que se
ocupa de los Derechos Reales (Libro V).

(27) Adriano Paes da Silva VAZ SERRA, "Direito da
retençao", Bol. do Min. da Iustiça, N° 65,
abril 1957, p. 103 y ss.

(28) Autor y trabajo citados en nota anterior, p. 247 y
ss.

(29) Trabajo citado en nota 27, p. 132 y 133.

(30) Código portugués de 1967:
Sección VII Art. 754.- Cuando existe.- El deudor que
disponga de un crédito contra su acreedor goza del derecho
de retención si, estando obligado a entregar cierta cosa,
su crédito resultase de gastos hechos por causa de ella, o
de daños causados por ella. Art. 755.- Casos especiales.-
1.- Gozan también de derecho de retención: a) El
transportador, sobre las cosas transportadas, por el
crédito resultante del transporte; b) El posadero, sobre
las cosas que las personas alojadas hayan traído a la
posada, o los accesorios de ellas, por el crédito de
hospedaje;

c) El mandatario, sobre las cosas que le hubieren sido
entregadas para la ejecución del mandato, por el
crédito resultante de su actividad; d) El gestor de
negocios, sobre las cosas que tenga en su poder para la
ejecución de la gestión, por el crédito
proveniente de ésta; e) El depositario y el comodatario,
sobre las cosas que les hubieren sido entregadas en consecuencia
de los respectivos contratos, por los créditos de ellos
resultantes.

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• 2.- Cuando haya transportes sucesivos, pero todos
  los transportadores se hayan obligado en común, se
  entenderá que el último retiene las cosas en
  nombre propio y en nombre de los otros.

Art. 756.- Exclusión del derecho de
retención.- No hay derecho de retención:

a) A favor de los que hayan obtenido por medios
ilícitos la cosa que deben entregar, desde que en el
momento de la adquisición conociesen la ilicitud de
ésta;

b) A favor de los que hayan realizado de mala fe las
mejoras de las que proviene su crédito;

c) Con relación a las cosas no
pignorables;

d) Cuando la otra parte preste garantía
suficiente.

Art. 757.- Inexigibilidad e iliquidez del
crédito.- 1.- El deudor goza del derecho de

retención incluso antes del vencimiento de su
crédito cuando en el ínterin se verifique alguna de
las circunstancias que importan la pérdida del beneficio
del plazo.

2.- El derecho de retención no depende de la
liquidez del crédito del respectivo titular.

Art. 758.- Retención de cosas muebles.- Recayendo
el derecho de retención sobre cosa

mueble, el respectivo titular goza de los derechos y
está sujeto a las obligaciones del acreedor pignoraticio,
salvo en lo que respecta a la substitución o refuerzo de
la garantía.

Art. 759.- Retención de cosas inmuebles.- 1.-
Recayendo el derecho de retención sobre

cosas inmuebles, el respectivo titular, en cuanto no
entregase la cosa retenida, tiene la

facultad de ejecutarla, en los mismos términos en
que puede hacerlo el acreedor hipotecario, y de ser pagado con
preferencia a los demás acreedores del deudor.

2.- El derecho de retención prevalece en este
caso sobre la hipoteca, aunque ésta haya sido registrada
anteriormente.

3.- Hasta la entrega de la cosa son aplicables, en
cuanto a los derechos y obligaciones del titular de la
retención, las reglas de la prenda, con las necesarias
adaptaciones.

Art. 760.- Transmisión.- El derecho de
retención no es transmisible sin que sea transmitido el
crédito que él garantiza.

Art. 761.- Extinción.- El derecho de
retención se extingue por las mismas causas por
las

que cesa el derecho de hipoteca y también por la
entrega de la cosa.

Sistematización del derecho de
retención

Siguiendo al maestro cordobés, comprovinciano del
codificador y por quien siente una gran admiración, Dr.
Luis Moisset de Espanés podemos aclarar un poco las
interminables disidencias doctrinales sobre la figura que nos
encontramos analizando.

Al respecto ha dicho: El derecho de retención,
junto con la "exceptio non adimpleti contractus", y la
compensación, son formas de defensa privada que el derecho
civil reconoce desde antiguo, pero mientras las dos
últimas figuras que hemos mencionado han sido plasmadas en
fórmulas genéricas, que aparecen en todas las
codificaciones, la facultad de retener no tuvo la misma suerte en
el Código civil francés, ni en la generalidad de
las codificaciones del siglo XIX que en él se inspiraron,
que sólo contienen normas aisladas que conceden esta
facultad de manera excepcional al referirse a distintas
instituciones.

Doctrina y jurisprudencia, basándose en casos de
especie que se encuentran dispersos en dichos cuerpos legales,
disputaban sobre su alcance y la posibilidad o no de
generalizarlos o aplicarlos a otras hipótesis por
vía de una interpretación
analógica.

Lo inorgánico del tratamiento dado al tema
provocaba discrepancias doctrinarias y, también,
soluciones jurisprudenciales contradictorias, aunque
tendía a prevalecer el criterio que encontraba en la
mayoría de las hipótesis consagradas ciertos
elementos comunes, en especial la conexión entre el
crédito de que goza el deudor de restituir, y la cosa que
debe restituirse.

Es uno de esos puntos que, como decía el
codificador en el "Oficio de remisión", "debían ya
salir del estado de doctrina y convertirse en leyes"(3), en los
que empeñó su esfuerzo y, adelantándose a la
evolución legislativa trazó un derrotero que iba a
ser luego seguido por las codificaciones más
modernas.

Siguiendo principalmente las ideas de Mourlon y los
artículos de Rauter en la Revista de

Foelix(1), como así también algunas
opiniones de Aubry y Rau, dió forma a un título que
carece de antecedentes en la legislación comparada, y
constituye un aporte significativo que ha inspirado la tarea de
otros legisladores, como lo veremos a
continuación(2).