El derecho de retención en el Código Civil argentino (página 2)

Enviado por Manuel Ernesto jardel rivero y hornos

Partes: 1, 2

Inspirado en las enseñanzas de los mencionados
autores, se adelantó al Código civil alemán,
y al Código civil suizo, que generalizaron lo relativo al
derecho de retención, pero sin dedicarle un título
especial (Código civil alemán, art. 273;
Código civil suizo, arts. 895 a 898; Código civil
polaco, art. 461), y a otros Códigos modernos, que han
agrupado las normas vinculadas a este punto en un título o
capítulo que las engloba(3). La obra de Dn. Dalmacio
Vélez Sársfield es el primer Código civil
que no solamente sistematiza los principios generales sobre el
"derecho de retención", sino que además les dedica
un título especial, y lo hace con tanto acierto que a lo
largo de un siglo de vigencia no ha sido necesario proponer
prácticamente ningún retoque a esos
dispositivos(Recién en 1968 se introdujeron modificaciones
a dos de sus artículos, el 3943, al que se agregó
un párrafo previendo la posibilidad de sustituir la
retención por una garantía suficiente, y el 3946,
estableciendo preferencias a favor del retenedor sobre los
privilegios especiales e incluso los créditos
hipotecarios.), que continúan recibiendo aplicación
por nuestros tribunales sin provocar mayores dificultades
(Quizás uno de los pocos aspectos que provoca
controversias es el de la posibilidad de transmitir el derecho de
retención (ver nuestro "Transmisibilidad del derecho de
retención", Comercio y Justicia, 2 de octubre de
1967).).

Lo importante, sobre todo, es que a diferencia del
Código civil francés y todos los que en él
se han inspirado, en lugar de legislar inorgánicamente
sobre las hipótesis en las cuáles el titular de un
derecho de crédito puede ejercitar retención sobre
cosas que debería restituir a su acreedor, el
Código civil argentino ha sistematizado la solución
fijando de manera estricta las condiciones necesarias para que se
pueda ejercer esta facultad, haciendo especial hincapié en
la conexidad entre el crédito existente y la cosa que se
retiene.

No sólo es un acierto metodológico de
Vélez el haber sistematizado el derecho de
retención, sino que -si analizamos el contenido de las
normas que elaboró- advertimos una vez más su
sagacidad jurídica, pues cuando debió elegir una
solución entre las varias que se discutían en la
doctrina y jurisprudencia francesa, supo decidirse por la que
acabaría imponiéndose con el transcurso del tiempo
(Algunas decisiones recientes de la Corte de Casación
francesa han llegado recién ahora a unificar la
jurisprudencia estableciendo -como lo hiciera Vélez
Sársfield hace 100 años- que si el objeto retenido
sale voluntariamente del poder del acreedor, el derecho de
retención se extingue y no puede renacer aunque vuelva
otra vez a sus manos, por cualquier causa.).

——————–

(1) La nota original de Dn. Dalmacio Vélez, al
mencionar el trabajo de Rauter, cita el año 1842. SEGOVIA,
con su prolijidad habitual, al anotar el entonces art. 3941,
señala: "léase 1841, tomo 8º", y en las
ediciones modernas del Código la nota al actual art. 3939
se publica con esa corrección, que se introdujo en la
edición oficial que se publicó después de la
llamada "Ley de Fe de Erratas".

Impulsados por la curiosidad hemos consultado la
biblioteca del Codificador, que fuera

donada por sus hijos a la Universidad Nacional de
Córdoba, y que se conserva, junto con los manuscritos
originales del Código, en el templete que por
disposición del rector Dr. Sofanor Novillo Corvalán
se erigió en la Biblioteca Mayor.

Hemos podido comprobar que Segovia tenía
razón, y que el error se origina en el hecho de que al
encuadernar esas revistas, en el lomo se ha puesto en letras
doradas "1842" a las correspondientes al año 1841, y
viceversa.

(2) Ya en alguna oportunidad, al ocuparnos de la
"originalidad" en la obra codificadora del cordobés,
citamos -entre otros ejemplos- las normas que incluyó
sistematizando el derecho de retención (ver nuestro "Las
costumbres, la tradición jurídica y la originalidad
en el Código de Vélez Sársfield", Revista
Notarial, La Plata, Nº 831, p. 315 y ss.; en especial,
p.344).

(3) El Código portugués de 1967, dentro
del Libro Segundo, destinado a las obligaciones, dedica al
derecho de retención la Sección VII (arts. 754 a
761, del Capítulo V (garantía general de las
obligaciones).

El Código peruano de 1984 destina al derecho de
retención el Título IV (arts. 1123 a 1131) de la
Sección Cuarta (derechos reales de garantía), del
Libro V (Derechos Reales).

El moderno código paraguayo de 1986 se ocupa del
derecho de retención en el Título VII (arts. 1826 a
1832) del Libro Tercero (De los contratos y otras fuentes de
obligaciones).

Funciones del Derecho de
Retención:

Siguiendo al doctrinario Leiva Fernández (en obra
ya individualizada en este trabajo) podemos establecer que: El
derecho de retención cumple dos funciones: coercitiva y
cautelar por un lado, "la retención viene a ser el mejor
medio coercitivo que tiene la parte demandada para compeler a la
otra a pagarle lo que le debe por razón de la cosa que es
objeto de la demanda, obligándola a cumplir con la
obligación correspondiente" (Llerena); es el "remedio
eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a
éste a pagar lo que debe" (Llambías).

Por el otro, el derecho de retención configura
una cautela del crédito del retenedor; una forma de
garantía. "La retención es un caso de autotutela
cautelar que se constituye fuera del proceso por el mero hecho,
fundado en la voluntad de asegurar su propio derecho, de no
entregar el bien ajeno, y que la ley protege"
(Podetti).

Caracteres
exigidos para su aplicación

La Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la obra
individualizada menciona los siguientes:

Accesorio del crédito

Al igual que el privilegio, el derecho de
retención es accesorio al crédito Sólo puede
retener quien es acreedor..

Transmisible:

Nadie pone en duda que el derecho de retención es
transmisible mortis causa.

Las discusiones versan sobre la transmisión
ínter vivos, especialmente porque en esta materia, a
diferencia de lo que ocurre con los privilegios, el legislador
silenció una norma similar al artículo
3877.

Para algunos autores el derecho de retención es
cesible juntamente con el crédito, obviamente siempre y
cuando el crédito que le sirve de fuente y que garantiza
pueda transmitirse; la cesión debe ir obligatoriamente
acompañada de la tradición de la cosa para que
aquél no se extinga; se fundan en el carácter
accesorio del derecho de retención y en que ningún
texto impide esa transferencia, por lo que rigen los
artículos 1444 y 1458 (S.T. de Santa Fe, en pleno,
2-11-40, L.L. 20-1044: se trataba de un juicio penal; el tribunal
entendió que el incumplimiento de las formas exigidas para
la transmisión del crédito podía tener
efectos civiles pero no penales) (Mosset Iturraspe,
Llambías, Borda).

Una segunda posición, que comparto,
completa la anterior; entiende que la cesión del
crédito y el derecho de retención es perfectamente
válida (arts. 1444 y ss.); la falta de consentimiento del
deudor a la cesión del derecho no obsta a la validez y
eficacia de dicho acto; sólo impide que el cedente pueda
invocar el contrato de cesión para eximirse de la
responsabilidad propia por los daños que la cosa pueda
experimentar, o

los que deriven de la no restitución cuando se ha
operado alguna causal de extinción. No debe verse en el
acto de transferencia del crédito y el derecho de
retención un supuesto de ejercicio abusivo del
derecho.

Indivisible:

Este carácter implica que el derecho de
retención se mantiene sobre la totalidad de la cosa cuando
ella es única, o sobre el conjunto de ellas cuando se
ejercita sobre cosas distintas, hasta ser pagado de la totalidad
del crédito; un pago parcial no apareja la
extinción parcial de la facultad de no
entregar.

Sin embargo, esta indivisibilidad puede llevar a abusos
que pueden ser corregidos a través del artículo
1071, tal como sucede en materia hipotecaria (aplicación
analógica del art. 3113).

No subsidiario:

Para poder ejercer el derecho de retención, el
acreedor no tiene la carga de acreditar que no tiene otras
vías idóneas para satisfacer su interés; por
el contrario, en forma paralela con el ejercicio del derecho de
retención, él puede articular cualquiera de los
derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico
(Pizarro-Vallespinos). Así, por ejemplo, se ha resuelto
que "el hecho de que los honorarios no abonados

en término puedan ser ejecutados, no obliga al
mediador a renunciar a ejercer la retención sobre el
instrumento en el que conste el acuerdo" (CNCiv., sala K,
17-3-2000, J.A. 2001-1-634. En el caso, el juez de primera
instancia había emplazado a la mediadora interviniente a
que presentara al tribunal copia del acta de fracaso de la
audiencia; ella invocó el derecho de retención
citado en la norma transcripta en el texto. El juez de primera
instancia no hizo lugar al derecho de
retención).

Sustituible:

El carácter sustituible del derecho fue
incorporado por la ley 17.711 para impedir el ejercicio abusivo
del derecho. En este sentido, la norma en análisis se
vincula certeramente con el artículo 1071.

El derecho de retención, como todo derecho, debe
ser ejercido regularmente, o sea, conforme a las miras tenidas en
cuenta por el legislador al momento de su concesión; quien
recibió una cubierta para reparar no puede pretender
retener el automotor que recibió al solo fin de colocar
ese elemento auxiliar. El ejercicio abusivo está
sometido

al artículo 1071.

El autor colombiano al que hacíamos
referencia "ut supra" al referirse a los caracteres de la
figura analizado lo hace de la siguiente manera:

El derecho analizado presenta las características
de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad, indivisibilidad
y legalidad, las cuales se explican a
continuación:

Accesoriedad:

Según Jiménez (2006), depende de la
existencia de una obligación principal, puesto que nace
con la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo
que genera la extinción de la retención junto con
el fenecimiento de esa obligación principal. Para los
autores Papano, Kiper, Dillon y Causse (1990), el carácter
de accesorio se define en el tanto, no podría concebirse
la existencia del derecho de retención sin

una obligación de dar, a la cual le sirva de
garantía, esto como defensa del retenedor, para protegerse
patrimonialmente.

Cesibilidad o transmisibilidad:

El derecho de retención puede ser cedido junto
con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo
que no se podría transmitir prescindiendo del
crédito que garantiza. Fueyo (1992), menciona que para
cederse, es preciso que se haga junto con el crédito y la
posesión material del bien.

Indivisibilidad:

La retención se ejerce sobre la totalidad de las
cosas que se retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se
cubra el crédito (Jiménez, 2006). Arean (1994)
explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada parte de ella
queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del
mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a
devolver la cosa hasta que su crédito sea satisfecho"
(p.751).

Legalidad:

En Costa Rica, el ejercicio del derecho de
retención nace de la ley, por lo que están
previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su
uso.

Su regulación se puede encontrar en el
Código Civil, Procesal Civil, Código de

Comercio y la Ley de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos.

Requisitos

Para la Dra. Kemelmajer de Carlucci, los requisitos de
esta figura jurídica son los siguientes:

Tenencia o posesión de la cosa.
Exclusividad y licitud

Vélez explica en la nota al artículo 1547:
"La posesión actual es el antecedente indispensable para
el derecho de retención". Dicho en otras palabras, el
derecho sólo funciona a través de la
detentación material de la cosa.

Crédito cierto y exigible, líquido
o no

La retención, como toda garantía, es un
accesorio de una obligación preexistente.

La obligación del deudor puede o no tener origen
en un contrato que lo vincule al retenedor; basta un hecho que
produzca obligaciones a favor del tenedor, tal como sucede con el
poseedor de mala fe.

El crédito debe ser cierto; para ampararse en el
derecho de retención se exige probar, prima facie, la
existencia del crédito; cualquier duda sobre su existencia
basta para impedir la retención.

El crédito debe ser exigible, o sea, no debe
estar sometido ni a plazo ni a condición suspensiva. En
razón de este requisito, las obligaciones naturales no
confieren al acreedor derecho de retención ya que su
titular no tiene acción para exigir su cumplimiento
(Borda, Pizarro-Vallespinos, Trigo Represas, Boffi Boggero, De
Gásperi-Morello, Leiva Fernández).

Conexidad entre el crédito y la cosa
retenida

El requisito de la conexión entre la cosa
retenida y el crédito, que el artículo 3940
menciona como "deuda aneja", surge de un conjunto de
artículos y notas.

En efecto, el artículo 3939 hace mención a
lo que es debido "por razón de esa misma cosa". En la
nota, el Codificador dice: "Es preciso […] que haya una deuda
por razón de la misma cosa. En cualquiera otra
circunstancia, los principios se oponen al ejercicio del derecho
de retención, porque el acreedor no puede sin
convención, o sin el auxilio de una ley, arrogarse sobre
la cosa ajena un derecho real […] No basta que el poseedor de
la cosa de otro, tenga un crédito contra el propietario de
esta cosa, para que goce el derecho de retenerla; es preciso,
además, que su crédito se refiera a la
relación existente entre él y el propietario; es
decir, que la obligación de éste haya nacido por
ocasión de la cosa: que ella sea correlativa a la
obligación que tiene el poseedor de restituir la cosa que
detiene. Así, tres condiciones son necesarias para el
derecho de retención […] 3a, conexión entre la
cosa retenida y el crédito del que la retiene" (las
cursivas han sido agregadas).

En la nota al artículo 3940, luego de enumerar
una serie de casos que dan lugar a la retención, dice:
"Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en una
cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el derecho de
que esas impensas se le paguen, tendrá el derecho de
retención; pero no lo tendrá cuando la ley no lo
autoriza a cobrarlos".

Por su parte la Dra. Highton sólo los
menciona de la siguiente manera: 1.- Un precepto de la ley
genérico o específico; 2.- La tenencia de la
cosa; 3.- La existencia de un crédito, líquido
o no con tal que el obligado sea el propietario del objeto y
que la deuda revista carácter de civil; 4.- La
conexividad entre la obligación y la cosa (CNEsp Civ.
y Com., Sala I, 13/10/80, ED, 91-488), para luego hacer una
referencia de cada uno de ellos, quedándonos, a los
efectos de la brevedad de este trabajo y por compartir los
mismos, con las explicaciones brindadas por la Dra.
Kemelmajer de Carlucci.

A pesar de las
diferencias doctrinales que hemos detectado: ¿cómo
funciona el Instituto en la práctica?

En un primer momento seguiremos lo expuesto por la Dra.
Kemelmajer de Carlucci en la obra individualizada y luego iremos
agregando los pensamientos de otros doctrinarios.-

Objeto de la retención. Cosas: embargabilidad
– Cosas dentro del comercio – Cosas ajenas

Para la opinión doctrinal mayoritaria, que
comparto, el derecho de retención se ejerce sobre
cosas, o sea, objetos materiales susceptibles de tener un
valor económico; no pueden ser objeto de
retención bienes inmateriales (un derecho, un
crédito) (Vásquez, Mosset Iturraspe,
Pizarra-Vallespinos, Trigo Represas).

Otros sostienen que también es posible retener
objetos incorporales; por ejemplo, títulos de propiedad y
otros documentos (Borda).

De hecho, el artículo 1956 dispone que hasta ser
"pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o
comisión", el mandatario "puede retener en su poder cuanto
bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores".

Los ejemplos proporcionados por la posición
minoritaria no son adecuados: si el crédito no constara
por escrito, ejercer cualquier forma de retención
sería imposible; si ese documento existe, la
retención se ejerce sobre él, que es una cosa. Por
lo demás, al parecer, la expresión "retener en su
poder" se refiere sólo a las cosas (no es correcto decir
"lener un crédito bajo mi poder").

El derecho de retención se ejerce sobre todo
tipo de cosas: mueble o inmueble, registrable o no
registrable, fungible o no fungible, consumible o no
consumible, fructuaria o no fructuaria, tenga o no un valor
en el mercado.
Para algunos autores, el derecho de retención
debería poder ser ejercido sobre cosas inembargables
pues la finalidad no es satisfacer el crédito mediante
subasta sino constreñir al pago (Leiva
Fernández, Vásquez). Para otros, cuya
opinión comparto (Mosset Iturraspe,
Pizarro-Vallespinos), la cosa debe ser embargable. La
inembargabilidad impide la ejecución de los bienes,
pero además, los coloca fuera de la garantía o
prenda común; en otros términos, impide que
sobre ellos pueda ejercerse el poder de agresión del
acreedor. Si bien la retención no tiene como finalidad
la conversión y el cobro, constituye una manera o modo
de agredir; un ataque o una defensa que apunta al cobro; una
presión psicológica. Los bienes inembargables
son imprescindibles, y de allí que no pueda el deudor
ser privado de ellos en forma definitiva (con la venta
judicial) ni en forma provisoria (con la retención).
Por eso, no pueden ser objeto de privilegios ni de
retención, como claramente lo establece el
artículo 3878 en texto agregado por ley
12.296
Para algunos autores, el derecho de retención
puede ejercerse sobre cosas alienables o inalienables (Leiva
Fernández); en esta tendencia, algunos aclaran que las
cosas fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de
retención salvo que una disposición legal lo
impida (Boffi Boggero). Otros exigen que la cosa esté
en el comercio

(Mosset Iturraspe; Pizarro-Vallespinos, Vásquez).
En mi opinión, nada impide que el derecho de
retención se ejerza sobre cosas que son relativamente
inenajenables (art. 2338) (por ej., sobre un automotor que es de
propiedad de un menor) pero sí sobre las que están
fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta (art. 2337)
(por ej., sobre una ruta en la que se han realizado tareas de
pavimentación) por las mismas razones que no pueden ser
objeto de retención las cosas inembargables.

Deben ser cosas determinadas; se afirma con
razón que desde que el derecho de retención se
inicia, lo fungible se torna no fungible
(Vásquez).
También se ha sostenido que no se puede
retener dinero, pues en tal caso funciona la
compensación (Vásquez). En mi opinión,
en el caso del dinero será muy difícil
acreditar el recaudo de la conexidad entre el crédito
y la cosa retenida (ver comentario al art. 3940) y el de la
determinación de la cosa, mas si la exigencia se
prueba, no hay inconveniente legal en que la cosa retenida
sea dinero.
Aunque el artículo 3939 define el derecho de
retención como facultad para conservar una cosa ajena,
de lege lata, algunos autores sostienen que, aunque
excepcionalmente, es posible la retención sobre cosa
propia o parcialmente propia (Llambías, Salvat, Leiva
Fernández).

Otros, a quienes adhiero, entienden que el derecho de
retención se ejerce sobre cosa ajena (total o
parcialmente), pero no sobre cosa totalmente propia (S.T. de
Santa Fe, sala I, 30-11-61, L.L. 107-145; conf. CCC de Pergamino,
17-5-94, Jurisprudencia Provincial 1995-11-887). En efecto, los
casos de retención sobre cosa propia, uno de ellos
enumerado por Vélez en la nota al artículo 3940, no
justifican la negación de la regla porque, en algunos
casos, no son típicos supuestos de derecho de
retención, y en otros, son tan excepcionales que carecen
de toda importancia cuantitativa y cualitativa.

La doctrina menciona los siguientes:

– Nudo propietario que hace mejoras sobre la cosa propia
que benefician al usufructuario (art. 2891): la situación
se asemeja más a la exceptio non adimpleti
contractus que al ejercicio del derecho de retención
(ver infra N° 13) (Borda, Moisset de Espanés); algunos
han sostenido que en el usufructo testamentario no es posible
hablar de excepción de incumplimiento, pues no hay
contrato (Pizarro-Vallespinos); en mi criterio, la réplica
es insuficiente, pues no hay inconveniente en aplicar la
excepción

de incumplimiento prevista en el artículo 1201 en
forma analógica.

– Locatario que contrata con el propietario-locador para
que realice en el inmueble una mejora que es a cargo del
inquilino; si el locatario de la cosa no paga lo debido al
locador por la realización de la obra, éste, aunque
sea el propietario de la obra (pues la hizo, a cargo del
inquilino, en su propio inmueble), puede retenerla legitimando su
no restitución al locatario. Se advierte fácilmente
la excepcionalidad de la situación planteada.

Contra quién se ejerce

La persona que retiene la cosa es el titular de un
derecho de crédito, un acreedor. El deudor de esa
relación obligacional a quien se le opone la
retención, por lo común, es el dueño de la
cosa, el titular del dominio.

Sin embargo, puede ocurrir que el sujeto pasivo de la
retención sea una persona distinta del dueño, un
tercero a quien el dueño acordó el derecho a
poseer, usar o gozar de la cosa (Mosset Iturraspe) (por ej., un
comodatario de una máquina agrícola que la hace
arreglar).

La cuestión es si el derecho de retención
puede ser ejercido aun sin esa especie de "delegación" del
propietario. A veces, la respuesta legal es expresa. Así,
por ejemplo, el locador puede ejercer privilegio sobre cosas que
han sido introducidas en la casa alquilada, aunque no pertenezcan
al locatario (ver comentario al art. 3883, N° 4.b); en
cambio, sólo puede ejercer derecho de retención
sobre cosas que pertenecen

al inquilino (art. 1558, aunque la ley presume iuris
tantum que todo lo existente en el predio pertenece al
arrendatario).

supuesto, el dueño de la cosa no es el deudor ya
que él no había autorizado el trabajo, y
quizás ni siquiera convenga a su interés; si no
existe crédito contra él, mal puede existir derecho
de retención, ya que éste es un accesorio de
aquél. Tampoco podría ejercer el derecho de
retención (aunque sí tendría acción
para reclamar el cumplimiento) contra quien le encargó el
trabajo sin ser dueño de la cosa, porque nada

autoriza a ejercitar la retención sobre un bien
que no es del deudor (Llambías). Otra línea
doctrinal (Trigo Represas) sostiene que el
crédito

por la mano de obra existe contra el verdadero
dueño porque el crédito grava la cosa a la manera
de las obligaciones propter rem, con prescindencia de
quién sea el titular del dominio; en virtud de esa
relación con la cosa, deberá soportar la deuda a
ella aneja y, consecuentemente, tampoco existe dificultad para
reconocer el derecho de retención.

EN QUE FIGURAS JURÍDICAS
PROCEDE

Sin embargo y a pesar de las discrepancias doctrinarias
que se han detectado en el presente trabajo, el articulado del
Código, y, posiblemente, para despejar dudas,
expresamente reconoce el derecho de retención en
los siguientes casos:

En este capítulo seguimos la determinación
efectuada por Elena I. Haghton en la obra individualizada en este
trabajo.

Compraventa:

El comprador con pacto de retroventa puede oponerse a
devolver la cosa al vendedor que hace uso de su derecho de
recuperarla, hasta ser pagado de los gastos y mejoras (art. 1384
del Cód. Civil). Indudablemente estimamos que los gastos y
mejoras tienen que ser las útiles y que no hayan sido en
beneficio del comprador.

Locación de cosas:

El derecho de retención juega de diversas maneras
a favor de cada una de las partes.-

1.- El locador, para seguridad del pago del precio,
puede retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y
todos los objetos con que halle amueblada (art. 1558 del
Cód. Civil). En realidad no "retiene" porque no tiene:
puede impedir su retiro.

2.- El locatario tiene derecho de retención sobre
la cosa arrendada, hasta ser pagado del valor de las mejoras y
gastos a cargo del locador (art. 1547 Cód.
Civil).

"Debe negarse el derecho de retención al
locatario por las mejoras introducidas en la cosa locada,
mientras las mismas no hubiesen sido calificadas judicialmente
(conf. Salas – Trigo Represas, Código Civil Anotado,
T. 2, comentario al art. 1547, nº 1, ps. 258 y 259)"
(C.N.Civ., Sala F., 3/2/78, ED, 88-212.

Mandato:

Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y
gastos, y de su retribución y comisión, puede
retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualquiera
bienes o valor del mandante que se hallen a su disposición
(art. 1956, Cód. Civil).

Depósito:

El depositario tiene derecho de retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por
razón del depósito. No procede por otros conceptos
(art. 2218 del Cód. Civil). Asimismo, puede retener el
depósito por compensación de una cantidad
concurrente que el depositante le daba también por
depósito; pero si se hubiese hecho cesión del
crédito, el cesionario no puede embargar en poder del
depositario la cantidad depositada (art. 2223)

Posesión:

Dice el codificador en la nota al art. 3940 en
comentario que, en general, el que hace mejoras útiles o
impensas necesarias en una cosa ajena, que está en su
poder, tiene el derecho de retención hasta ser pagado de
las impensas útiles y necesarias.

Resultan ineficaces a efectos de generar un
crédito que de origen al derecho de retención, las
mejoras voluntarias introducidas en el inmueble, como la
construcción y explotación de un local comercial,
que resultan de exclusiva utilidad para quien las efectuó
(Cam. Civ.Com.Lab. y Minas San Fernando del Valle de Catamarca;
Cam. Civ. Y Com., 30/5/95, SAIJ, xum. 70030115).

Condominio:

El condómino que ha realizado gastos para la
conservación o reparación de la cosa común
tienen derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago
de ellos (art. 2686 Cód. Civil). Como lo indica
Vélez en la nota al art. 3940, el propietario que hubiese
hecho los gastos de conservación o reparación de la
cosa común, puede retenerla hasta que los
condóminos le paguen los gastos hechos en
proporción del condominio que tenga en la cosa.

Usufructo:

Expresa el codificador en la nota al art. 3940 en
comentario que el nudo propietario que haga en la cosa sometida
al usufructo las reparaciones que son a cargo del usufructuario,
puede retener la cosa fructuaria hasta que los gastos le sean
pagados.

Tenencia:

Con carácter general, se dispone que si para
conservar la cosa el tenedor hubiese hecho gastos o mejoras
necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser
indemnizado por el poseedor (art. 2466 del C.C.).

INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE
RETENCION

(Kemelmajer de Carlucci, obra citada)

Sin embargo, esta indivisibilidad puede llevar a abusos
que pueden ser corregidos a través del artículo
1071, tal como sucede en materia hipotecaria (aplicación
analógica del art. 3113).

EL DERECHO DE RETENCIÓN Y LOS OTROS
ACREEDORES

El artículo, como tantos otros del Código
Civil, intenta dar respuesta a un debate doctrinal existente en
Francia. Una vez más, Vélez Sárfield inclina
la balanza a favor de la tesis sostenida por Mourlon y,
consecuentemente, establece la oponibilidad del derecho de
retención a los otros acreedores del deudor.

La cosa sigue en dominio del deudor; de ahí que
los acreedores de ese deudor, propietario de la cosa retenida,
pueden embargarla e, incluso, secuestrarla. En este último
caso, la designación del depositario judicial puede recaer
en el mismo acreedor retenedor o en un tercero.

De esta norma se extrae que la cosa retenida puede ser
subastada por otros acreedores del propietario de la cosa, y que
el retenedor percibirá su crédito sobre el precio.
En otros términos, opera el principio de
subrogación real y, por ende, la garantía del
retenedor se traslada al precio obtenido. Esta posición,
que pudo encontrar escollos antes de la ley 17.711, tiene hoy
fuerte apoyo en el artículo 3943 que admite, expresamente,
la sustitución del derecho de retención por otra
garantía.

Insuficiencia del precio obtenido en la subasta para
pagar al acreedor retenedor

Los otros acreedores pueden embargar y subastar, mas
debe pagarse primeramente al retenedor.

La pregunta es qué sucede cuando el monto
obtenido en la subasta es insuficiente para satisfacer el
crédito del retenedor.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aplican
literalmente el artículo: el retenedor no puede oponerse a
que la cosa sea subastada, pero puede negarse a entregar la cosa
mientras no sea totalmente desinteresado (CCC de Santa Fe, sala
I, 14-12-99, L.L. Litoral 2000-1108). En este sentido se afirma:
"La venta judicial no podrá hacerse por menos de la suma
por la cual se retiene, importe que, por lo normal,
constituirá la base de la subasta. De salir a la venta sin
lograrse aquella cantidad, será el tercero adquirente, en
la medida en que quiera

obtener la entrega de la cosa, el que deberá
desinteresar al retenedor.

Si paga un plus, una suma que supere o exceda el monto
de la venta, se volverá, pordicha cantidad, acreedor del
propietario de la cosa vendida" (Mosset Iturraspe).

Para otra posición, que sostengo, pese a lo que
parece surgir del texto legal, el retenedor no puede oponerse ni
a la aprobación del remate, ni a la entrega de la cosa al
adquirente, pues su derecho se ha trasladado al precio y su
derecho de preferencia se agota con ella (S.C.J. de Mendoza, sala
I, 26-6-90, L.L. 1990-E-195 y D.J. 1991-1-439). Esta
solución se funda en las siguientes razones:

a) El artículo 3942 no puede interpretarse y
aplicarse aisladamente.

Toda interpretación razonable debe ser
sistemática, pues el Código no es un conjunto de
disposiciones desarticuladas sino un todo orgánico. La
interpretación aislada y textual del artículo 3942
lleva a situaciones inadmisibles por antieconómicas,
antijurídicas, ilógicas y contrarias a la
equidad.

b) No es posible acordar al retener un derecho superior
al que tienen acreedores con garantía real indiscutida,
como son el acreedor hipotecario y prendario cuya preferencia se
extingue al agotarse el asiento (art. 3196).

c) La interpretación estrictamente gramatical y
aislada llevaría a hacer prevalecer al retenedor sobre los
gastos de justicia, solución que configura un
despropósito, pues gracias a la actividad judicial el
retenedor finalmente cobrará su crédito (art.
3900).

d) Si fuese necesario satisfacer íntegramente el
crédito del retenedor, podría ocurrir que el bien
retenido quedara perpetuamente inmovilizado a pesar de sucesivos
remates.

Atribuciones del
retenedor

(Leiva Fernández: obra citada)

Mantener la relación real con la cosa
retenida

Este es el verdadero contenido de la facultad de
retención. Tanto que las demás atribuciones son
meras consecuencias de ella.

Mantener la relación real con los frutos
de la cosa retenida – su imputación al
credito

Constituye un error frecuente sostener que en materia de
retención de frutos siguen la suerte del principal porque
se les aplica las reglas de la accesoriedad. Los frutos
sólo son accesorio mientras están pendientes, es
decir, no percibidos.-

Efectuar mejoras necesarias – "Quid" de la
realización de mejoras útiles

Entendemos por mejora necesaria a aquella que si
no se efectúa la cosa no puede ser conservada (art. 591
del C.C.). Por su parte debe entenderse por mejora
útil la que resulta de manifiesto provecho para
cualquier poseedor de la cosa.

La calidad de tenedor obliga al retenedor a conservar la
cosa. Mas, como la preservación del objeto retenido
atañe a la subsistencia de su garantía, efectuar
mejoras necesarias constituye una atribución conducente al
ejercicio de la facultad de retención.-

Mantener la relación real en
garantía del pago de gastos de conservación
– Art. 2466 del C.C.

Como en esencia el retenedor es poseedor –tanto
que la naturaleza jurídica del instituto se subsume en la
relación real con la cosa- puede, como cualquier otro
ejercer la facultad de retención por los gastos efectuados
en razón de la cosa misma ya retenida por otro
crédito anterior, el originario.

Ejercer acciones contra el propietario o un
tercero para matener o recobrar la relación real
– El retenedor carece "iure proprio" de
acciones petitorias

La facultad de retención sólo consiste en
amparar por un nuevo título otorgado por la ley la
manutención de una relación real preexistente, en
garantía de un crédito originario en razón
de la cosa. Sostuvimos que frente al intento de desapoderamiento
efectuado por vía judicial, el retenedor cuenta con una
excepción, y si el intento se consuma por vía
fáctica, dispone de acciones posesorias.-

Sea la cosa retenida mueble o
inmueble

Previo a la sanción de la Ley 17.711 el art. 2488
del Cód. Civil prohibía la aplicación de
esta figura a las cosas muebles. Con posterioridad. Con
posterioridad a la sanción de la mencionada norma legal,
se ha modificado el artículo del Cód. Civil
identificado y se ha extendido el alcance de las acciones
posesorias a las cosas muebles.-

Se lo protege ante la desposesión –
Acción posesoria de recobrar la relación real
– Artículo 3944 del Código
Civil
Supuesto de una cosa mueble en poder de un
tercero – Artículo 3945 del Código
Civil

Con referencia a la redacción del artículo
citado el mismo ha sido tomado de Aubry et Rau (Cours, T. III,
pág. 120, nº 256 b).

Se lo protege ante la turbación –
Acción posesoria de mantener la relación
real

Ante la letra del art. 3944 –que se refiere al
"desposeído"-, se juzgó que no competía al
retenedor meramente turbado en su relación real el
ejercicio de la acción posesoria de mantener (Lafaille: D.
civil, T. VI, vol I, p. 742-743, nº 816, aunque en su
Curso adoptó la contraria tal como lo advierte en
su nota 171).

Puede ejercer la defensa extrajudicial por mano
propia

Este medio de defensa extrajudicial es extensivo a toda
relación real, incluso a la yuxtaposición. Con
mayor razón lo puede emplear el tenedor interesado que es
retenedor (Conf. Acuña Anzorena).

Ejecutar judicialmente su crédito sobre el
producido de otro bien o del retenido – Consecuencias
– Verdadero fundamento de esta
atribución

El ejercicio de la facultad de retención no priva
al retenedor de la posibilidad de ejecutar su crédito
sobre la cosa, embargándola y subastándola, tal
como lo hacer cualquier acreedor.

Es que en realidad esta facultad no es consecuencia de
ser retenedor, sino de ser acreedor y la tiene, ejerza o no la
retención (Conf. Viñas Mey, El derecho de
retención). De tal suerte, puede ejercerse sobre la cosa
retenida o sobre cualquier otra del patrimonio del deudor (Conf.
Guillouard, Traités, pág. 422, nº
107).

No obstante, la situación del retenedor resulta
peculiar porque si opta por la ejecución de su
crédito sobre la misma cosa, pierde la facultad de
retención. Así reza la parte pertinente de la nota
al art. 3939 con cita de Mourlon.

Ejercer el privilegio que importa la facultad
cuando se opone judicialmente

En muchas oportunidades anteriores afirmamos que la
facultad de retención no es un privilegio sino que "tiene"
un privilegio.

Corresponde por ello al retenedor turbado en su
relación real la acción posesoria de mantener de
los arts. 2487, 2495, 2496 y 2497, parte 1ª del
Código Civil, caracterizada con las pautas de los arts.
2473 y 2481 del mismo cuerpo legal, situación que no es
compartida por el doctrinario Trigo Represas.

Asegurar la cosa retenida – Ley
17.418

El retenedor puede querer asegurar la
conservación de la cosa retenida en los términos
previstos por la Ley 17.418. Puede así el retenedor
contratar por sí o por cuenta del propietario,
poniéndose el mismo como beneficiario.

Obtener la satisfacción de su
crédito en el caso que un tercero ejecute su derecho
sobre la cosa retenida – Art. 3942 del
C.C.

Expresamos que si el retenedor ejecutaba su
crédito sobre la cosa retenida perdía su calidad de
tal, aunque obtenía la preferencia del primer
embargante.

Pero si es un tercero acreedor del mismo deudor quien
ejecuta su crédito sobre la cosa retenida, el retenedor
tiene la atribución de no entregarla hasta tanto quien
resulte adjudicatario le satisfaga el importe de su
crédito.

Controlar la sustitución judicial de la
facultad de retención por una garantía
suficiente

Como la garantía que resulta suficiente a
criterio del juez, puede resultar insatisfactoria para el
retenedor –a los efectos del tema que ahora nos ocupa- debe
señalarse que el pedido del deudor debe tramitar por
vía incidental (art. 175 del Cód. de Proc. Civil y
Comercial de la Nación), es decir con intervención
del retenedor, quien podrá recurrir la medida (Conf.
Morello – Passi Lanza – Sosa – Berizonce,
Cód. Procesales, T. VII, p. 5).

Entregar la cosa a quien la reclame, o abandonar
la relación real perdiendo la garantía –
Art. 3943 del C.C.

Como no es obligatorio ejercer la facultad de
retención, aún cuando se esté en condiciones
de hacerlo, el retenedor siempre tiene la posibilidad de
renunciar al ejercicio de su garantía.

El retenedor no está facultado a reclamar
el pago de una retribución por el cuidado de la
cosa

Como el ejercicio de la facultad de retención se
realiza en beneficio del acreedor, no puede pretender
retribución alguna por la guarda de la cosa. Tampoco
podrá reclamar del deudor el pago de gastos efectuados en
tal concepto.

El retenedor no esta facultado a prescribir
adquisitivamente la cosa retenida

Para adquirir el dominio inmobiliario –u otro
derecho real- por prescripción adquisitiva se requiere,
conforme al art. 3948, que se trate de poseedor animus
domini. En materia mobiliaria rige para el supuesto de
posesión de buena fe, según lo dispuesto por el
art. 3948.

Según la Dra. Kemelmajer de Carlucci:

Objeto de la retención. Cosas:
embargabilidad. Cosas dentro del comercio. Cosas
ajenas

Para la opinión doctrinal mayoritaria, que
comparto, el derecho de retención se ejerce sobre
cosas, o sea, objetos materiales susceptibles de tener un valor
económico; no pueden ser objeto de retención bienes
inmateriales (un derecho, un crédito) (Vásquez,
Mosset Iturraspe, Pizarra-Vallespinos, Trigo
Represas).

Otros sostienen que también es posible retener
objetos incorporales; por ejemplo, títulos de propiedad y
otros documentos (Borda).

b) El derecho de retención se ejerce sobre todo
tipo de cosas: mueble o inmueble, registrable o no registrable,
fungible o no fungible, consumible o no consumible, fructuaria o
no fructuaria, tenga o no un valor en el mercado.

c) Para algunos autores, el derecho de retención
debería poder ser ejercido sobre cosas inembargables pues
la finalidad no es satisfacer el crédito mediante subasta
sino constreñir al pago (Leiva Fernández,
Vásquez). Para otros, cuya opinión comparto (Mosset
Iturraspe, Pizarro-Vallespinos), la cosa debe ser embargable. La
inembargabilidad impide la ejecución de los bienes, pero
además, los coloca fuera de la garantía o prenda
común; en otros términos, impide que sobre ellos
pueda ejercerse el poder de agresión del acreedor. Si bien
la retención no tiene como finalidad la conversión
y el cobro, constituye una manera o modo de agredir; un ataque o
una defensa que apunta al cobro; una presión
psicológica. Los bienes inembargables son imprescindibles,
y de allí que no pueda el deudor ser privado de ellos en
forma definitiva (con la venta judicial) ni en forma provisoria
(con la retención). Por eso, no pueden ser objeto de
privilegios ni de retención, como claramente lo establece
el artículo 3878 en texto agregado por ley
12.296.

d) Para algunos autores, el derecho de retención
puede ejercerse sobre cosas alienables o inalienables (Leiva
Fernández); en esta tendencia, algunos aclaran que las
cosas fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de
retención salvo que una disposición legal lo impida
(Boffi Boggero). Otros exigen que la cosa esté en el
comercio

e) Deben ser cosas determinadas; se afirma con
razón que desde que el derecho de retención se
inicia, lo fungible se torna no fungible
(Vásquez).

f) También se ha sostenido que no se puede
retener dinero, pues en tal caso funciona la compensación
(Vásquez). En mi opinión, en el caso del dinero
será muy difícil acreditar el recaudo de la
conexidad entre el crédito y la cosa retenida (ver
comentario al art. 3940) y el de la determinación de la
cosa, mas si la exigencia se prueba, no hay

inconveniente legal en que la cosa retenida sea
dinero.

g) Aunque el artículo 3939 define el derecho de
retención como facultad para conservar una cosa ajena, de
lege lata, algunos autores sostienen que, aunque
excepcionalmente, es posible la retención sobre cosa
propia o parcialmente propia (Llambías, Salvat, Leiva
Fernández).

La doctrina menciona los siguientes:

– Nudo propietario que hace mejoras sobre la cosa propia
que benefician al usufructuario (art. 2891): la situación
se asemeja más a la exceptio non adimpleti
contractus que al ejercicio del derecho de retención
(Borda, Moisset de Espanés); algunos han sostenido que en
el usufructo testamentario no es posible hablar de
excepción de incumplimiento, pues no hay contrato
(Pizarro-Vallespinos); en mi criterio, la réplica es
insuficiente, pues no hay inconveniente en aplicar la
excepción

de incumplimiento prevista en el artículo 1201 en
forma analógica.

hizo, a cargo del inquilino, en su propio inmueble),
puede retenerla legitimando su no restitución al
locatario. Se advierte fácilmente la excepcionalidad de la
situación planteada.

CONTRA QUIÉN SE EJERCE

Otras veces, la ley guarda silencio. Un problema
parecido se plantea en el campo de los privilegios especiales
(ver comentario al art. 3892, N° 3); los términos de
ese debate pueden ser trasladados al derecho de retención.
Así, por ejemplo, el adquirente de buena fe de un
automóvil robado encarga reparaciones a un
mecánico; descubierto el robo, el verdadero dueño
reclama al mecánico la entrega del automóvil; en
este supuesto, el dueño de la cosa no es el deudor ya que
él no había autorizado el trabajo, y quizás
ni siquiera convenga a su interés; si no existe
crédito contra él, mal puede existir derecho de
retención, ya que éste es un accesorio de
aquél. Tampoco podría ejercer el derecho de
retención (aunque sí tendría acción
para reclamar el cumplimiento) contra quien le encargó el
trabajo sin ser dueño de la cosa, porque nada

autoriza a ejercitar la retención sobre un bien
que no es del deudor (Llambías). Otra línea
doctrinal (Trigo Represas) sostiene que el crédito por la
mano de obra existe contra el verdadero dueño porque el
crédito grava la cosa a la manera de las obligaciones
propter rem, con prescindencia de quién sea el
titular del dominio; en virtud de esa relación con la
cosa, deberá soportar la deuda a ella aneja y,
consecuentemente, tampoco existe dificultad para reconocer el
derecho de retención.

Extinción
del Derecho de retención

De conformidad a la doctrina expuesta por la Dra.
Heihgton, Elena I.

La retención puede extinguirse directa o
indirectamente

Medios Indirectos La referencia es a la
extinción del crédito y consecuentemente, de la
retención.-

1.- Principio General:

El derecho de retención, al ser accesorio, al ser
accesorio de un crédito, se extingue por vía de
consecuencia, al extinguirse el crédito
garantizado.-

2.- Novación:

El caso de la novación merece un análisis
especial por cuanto, en materia de derechos reales de
garantía o privilegios, el acreedor puede hacer reserva
expresa a fin de mantener el accesorio en seguridad de la nueva
obligación que nace en sustitución de la antigua
(arts., 803 y 3190 del C.C.)

3.- Prescripción liberatoria

Consideramos, en contra de algunas doctrinas que aducen
que al derecho de retención no puede aplicarse la
prescripción liberatoria, atento a que el acreedor posee
la cosa, que se deben aplicar los plazos normales de
prescripción del art. 4023 del C.C., ya que carece de
razón de ser el accesorio cuando la deuda ha dejado de ser
exigible: tampoco es aceptable que un accesorio rija la suerte
del principal: además, el silencio del deudor que no
reclama la restitución, no constituye reconocimiento de la
deuda (arts. 918 y 919 del C.C.); tampoco la actitud pasiva del
acreedor que se limita a tener la cosa implica reclamo
alguno.

Medios Directos Sin haberse extinguido la
obligación, puede extinguirse el derecho de
retención.

1.- Pago de la deuda por parte del
deudor

Si el deudor abona su deuda al retentor o detentador y,
por lo tanto se extingue la obligación, éste
último deberá devolver la cosa al antiguo
deudor.-

2.- Renuncia

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 3943 del C.C. la
entrega voluntaria o abandono de la cosa implica renuncia
tácita al ejercicio de retención (art. 873 del
C.C.). La renuncia expresa también y con mayor
razón, extingue este derecho.

3.- Pérdida o destrucción total de la
cosa

Es lógico que al no existir el objeto retenido,
no hay facultad alguna que pueda ejercerse a pesar de permanecer
impaga la deuda. Si la pérdida es parcial, puede retener
los restos.-

4.- Confusión

Si la cosa, por cualquier tipo que sea, pasa al dominio
del retentor, el derecho se extingue, pues es indispensable que
la cosa sea ajena.-

5.- Sustitución por otras
garantías

De acuerdo al texto del párr. 2º del art.
3943.el juez podrá autorizar que se sustituya el derecho
de retención por una garantía suficiente. Es
así que subsiste la garantía, pero se extingue el
derecho de retención.

La ley 17.711 modificó el régimen
instituído por el Código de Vélez, dando por
un lado más fuerza al derecho de retención (art.
3946) y debilitándolo por otro. Esta posibilidad de
sustitución por otras garantías que no se concibe
respecto del derecho de retención puro, lo debilita, pues
obliga al acreedor a entregar la cosa retenida ante un
depósito, hipoteca o fianza que el juez estime suficiente.
Importa desnaturalizar el derecho de retención, que
implica una simple actitud pasiva de resistencia a la entrega de
la cosa hasta ser desinteresado.

6.- Venta de la cosa por otros
acreedores

La venta judicial de la cosa por otros acreedores no
extingue el derecho de retención pues el adjudicatario
debe entregar el precio al retentor hasta la concurrencia de su
crédito, en cuyo caso debe estarse al texto del art. 3942
del C.C.

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero Y
Hornos

Partes: 1, 2