Derechos Corporativos del accionista y el financiamiento del objeto social de la sociedad anonima
INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de la actividad profesional, se tuvo la
oportunidad de conocer cuatro eventos relacionados con la
actividad corporativa que sembraron la inquietud de investigar
respecto de su frágil desarrollo en nuestra patria, el
primero, la constitución de sociedades, en especial
anónimas, con un capital social no congruente con la
envergadura del negocio que se pretendía realizar (objeto
social); el segundo, la existencia de un considerable
número de establecimientos comerciales que ante la
más leve crisis coyuntural económica del
país cerraron sus negocios y salían en los hechos
del mercado, perjudicando a sus acreedores, que les dieron
crédito considerando el tipo de sociedad (anónima)
y en algunas otras consideraciones de índole personal; el
tercer hecho observado en diversas sociedades anónimas, es
la negación injustificada y sistemática del reparto
de utilidades propiciada por los accionistas controladores,
lógicamente cuando sus balances arrojan utilidades,
política que llevó a la imposibilidad de recurrir a
dichos accionistas u otros accionistas para obtener nuevos
recursos ante las posteriores exigencias del mercado, o sea la
necesidad de crecer, quedándole únicamente los
préstamos bancarios y endeudamiento con proveedores, que
finalmente los llevaron a la crisis y posterior
liquidación; por último, el cuarto evento observado
se presentó, cuando un grupo de accionistas, que
controlaba una sociedad anónima, carentes de la tolerancia
para coexistir con otros accionistas opuestos a su gestión
social, sin motivación justificada o bajo aparente
justificación, buscaron diluir la participación de
estos incómodos accionistas e inclusive intentaron,
posteriormente, adquirir sus acciones a precios diminutos,
antecedentes que luego les imposibilitó, ante la apertura
del mercado, obtener socios estratégicos, debiendo salir
del mercado.
El indicador común de estas empresas fue su baja
capitalización, lo que aparentemente las que llevó
a la crisis y su salida del mercado; probablemente, éstas
no pudieron capitalizarse adecuadamente, al parecer, por que los
antecedentes de un mal gobierno corporativo no fueron atractivas
para los inversionistas o por que sus administradores y
controladores no recurrieron a fortalecerlos patrimonialmente
mediante la colocación de acciones.
Estas suposiciones nos hizo investigar sobre el
particular, iniciando, en el primer capítulo, a realizar
una sucinta indagación sobre la situación de las
empresas peruanas en relación con el financiamiento de sus
actividades econó micas, identificando cuales son los
factores que han contribuido a su estado de debilidad
empresarial, en forma referencial desde el punto de vista
económico y social, y preliminarmente respecto a la
legislación societaria, como factor coadyuvante de dicha
situación. Comparativamente, se ha delineado la forma como
financian sus actividades económicas las empresas que lo
hacen en forma saludable, diferenciándolas de aquellas que
aquejan debilidades en tal financiamiento. El factor normativo es
tratado con minuciosidad en los demás
capítulos.
En el capítulo segundo se examina a la sociedad
anónima, distinguiéndola como el instrumento
más poderoso de captación de recursos para las
inversiones directas, al inversionista que afronta los mayores
riesgos de la actividad de dicha sociedad, o sea, el accionista,
precisando sus modalidades, tanto individual como
institucional.
Sobre la relación entre el objeto
social, capital social y la acción en la sociedad
anónima, se ocupa el tercer capítulo, analiza sus
elementos y reconoce los derechos que contiene como el aspecto
esencial de atracción de los inversionistas para financiar
su objeto social. Justamente, por tal motivo el presente trabajo
gira alrededor de los derechos que contiene o se encuentran
incorporados a la acción.
En el cuarto capítulo se analiza los aspectos
generales de los derechos corporativos (contenidos en la
acción), se hace la diferencia entre los llamados derechos
individuales o fundamentales del accionista con los derechos del
accionista minoritario; asimismo, se clasifican dichos derechos
fundamentales Se debe aclarar que la doctrina tradicional, a los
derechos individuales, le denomina derechos fundamentales, con la
aparición de las "acciones sin derecho a voto" y la
posibilidad de excluir el derecho de suscripción
preferente, el término de "fundamentales" aparentemente se
ha debilitado, motivo por lo cual se ha preferido denominarlos
"derechos corporativos individuales" del accionista.
Dentro del capítulo quinto se desarrolla el
derecho de participación en las utilidades, núcleo
de la relación jurídica societaria, su
determinación, sus manifestaciones como derecho abstracto
y como derecho concreto, los límites a los privilegios
contenidos en las acciones privilegiadas, el abuso de la negativa
injustificada de la junta general de aprobar la
distribución de las utilidades y el derecho a la
rentabilidad del accionista.
El derecho de participación en el patrimonio
resultante de la liquidación, se analiza en el
capítulo sexto, ubicándolo como una de las etapas
del proceso de extinción de las sociedades denominada
"División del Haber Social", asimismo, se destaca, el
cálculo de la "cuota de liquidación" y el
límite de las preferencias incorporadas en las acciones
privilegiadas.
En el capítulo sétimo se reflexiona sobre
los derechos de asistencia y voto, reconociendo que, a pesar que
parte de la doctrina la concibe como manifestaciones de un mismo
derecho, la tendencia moderna es considerar al derecho de
asistencia como autónomo. La aparición de las
llamadas "acciones sin derecho a voto" pusieron de manifiesto la
autonomía del derecho de asistencia con relación al
derecho de voto. Respecto al propio derecho de voto, se destaca,
su naturaleza, la unidad del voto, el cómputo, las
exclusiones, los acuerdos, pactos y convenios sobre el ejercicio
del derecho de voto, el voto plural, el voto acumulativo y las
acciones sin derecho de voto.
Dentro del capítulo octavo se examina el derecho
de suscripción preferente en caso de aumento de capital
con nuevos aportes, identificándolo como medio de
protección frente a la dilución de los derechos del
accionista y del valor de las acciones, destacando los modelos
legislativos de aplicación del derecho de
suscripción preferente, la circulación de dicho
derecho inde pendientemente de la acción, el principio de
proporcionalidad en el ejercicio de la suscripción
preferente, casos de incompatibilidad entre el aumento de capital
con el derecho de preferencia, exclusiones, el cuestionado
derecho de acrecer, culminando con los medios alternativos de
protección ante la dilución de las acciones como la
prima de emisión, los deberes fiduciarios y el derecho de
separación.
El derecho de impugnar los acuerdos sociales, se analiza
en el capítulo noveno, destacando la nulidad en la
formación de la voluntad colectiva y la nulidad por el
contenido del Acuerdo, el mantenimiento de la condición
del impugnante, detallándose los efectos de la sentencia
respecto a los accionistas y terceros.
El derecho de información, uno de los derechos
que modernamente tiene gran importancia, es tratado en el
capítulo décimo, se precisa la relación que
existe entre los datos y la información, las
características de este derecho, los instrumento de
información societaria, los modos de trasmitir la
información, la oportunidad del ejercicio de este derecho
y sus límites, culminando con la relación entre el
derecho de información y el deber de informar cuando las
acciones se negocian en el mercado de valores.
El derecho a la negociabilidad de las acciones, es
examinado en el capítulo undécimo, explicando, las
formalidades de su transferencia (vinculadas al carácter
de título valor nominativo), la transferencia de acciones
representadas mediante anotaciones en cuenta, las
cláusulas limitativas, restrictivas y prohibitivas de la
transferencia de acciones y del derecho de negociarlas a
través del mercado bursátil.
En el capítulo duodécimo se desarrolla el
derecho a fiscalizar la gestión de los negocios sociales,
detallando los sistemas de fiscalización, las auditorias
externas y especiales, el ejercicio del derecho de fiscalizar
mediante el ejercicio de otros derechos y la facultad de exigir
auditorias.
Por último, dentro del capítulo
decimotercero, se analiza el derecho de separación,
destacando, la comparació n con otras figuras
jurídicas que conlleva el decaimiento de los efectos de un
acuerdo de la junta general, las características,
causales, legitimación, la declaración de
separación, el ejercicio parcial del derecho, la
valuación de la cuota de separación, pago de la
cuota de separación y protección de los
acreedores.
La presente tesis, no es éste un estudio que
contiene un análisis neutral de determinadas instituciones
jurídicas, sino, toma una posición que es reflejada
en sus conclusiones y recomendaciones: hacer lo suficientemente
atractivas a las acciones para que los emprendedores puedan
financiar sus proyectos de inversión, proporcionando una
serie de alternativas para un buen gobierno corporativo, buscando
que las sociedades anónimas en el Perú, se
encuentre en condiciones de desarrollar exitosamente sus
actividades económicas, superando distintas crisis
coyunturales de la economía nacional, y así
contribuya al desarrollo del país, proporcionando empleo,
generando divisas y contribuyendo con el erario nacional mediante
el desembolso de sus tributos.
Lima, Septiembre de 2003
CAPÍTULO I
LA
INVERSIÓN Y EL DESARROLLO
ECONÓMICO
1. Aspectos preliminares
1.1. La
descapitalización de las Empresas en el
Perú
BARDELLA expresa que, en el Perú, el nivel
promedio de endeudamiento de las entidades mercantiles, en
relación con los recursos propios -entendiéndose
por endeudamiento toda obligación con terceros sean ellos
bancos o proveedores-, ha llegado a exceder
ampliamente los coeficientes técnicos de seguridad1; en
efecto, la utilización en exceso del tope de
su capacidad de crédito, permite establecer que la crisis
financiera por la que vienen atravesando dichas empresas no se
debe sólo a la escasez de liquidez de la que
economía que el Perú ha adolecido en los
últimos años, sino, la falta de equilibrio de sus
balances.
Por otro lado, las acreencias a corto plazo de la banca
comercial, utilizado por las compañías para
financiar innovaciones en activos fijos, se convierten
inevitablemente, en créditos inmoviliz ados de
difícil recuperación debido a que los compromisos a
corto plazo del sector empresarial con los que se ha financiado
dichos activos fijos, no pueden convertirse, según lo
exigiría una satisfactoria congruencia de plazos, en
capital de riesgo (acciones) o en obligaciones a largo plazo;
ocasionando su crisis; asimismo ello repercute, no solo en la
posibilidad de financiar nuevas inversiones y en el
desarrollo económico y fiscal de cualquier
país2, sino que presiona el alza de intereses
bancarios.
Es importante mencionar, que cualquier análisis
sobre la capitalización o descapitalización de la
empresa, no puede obviar el análisis del patrimonio de su
organización jurídica, siendo las sociedades
anónimas su organización jurídica más
importante, tanto en la economía mundial como en la de
nuestro país; así lo demuestran los datos
proporcionados por III Censo Nacional de Empresas y
Establecimientos 1993-1994 efectuado por el INEI, que hasta el
2003 no se ha efectuado otro similar, por ejemplo, las Sociedades
Anónima s emplean el 49.4% de los 1'080,767 trabajadores
que laboraban en el país, seguido por los negocios
personales con 24.9% y las Sociedades Comerciales de
Responsabilidad Limitada con el 6% ; respecto a los
establecimientos comerciales, las sociedades anónimas son
titulares de 20,633 establecimientos, mientras las Sociedades
Comerciales de Responsabilidad Limitada son titulares de 13,176
establecimientos3.
1.2.
Determinación del Problema
De lo expresado anteriormente, se destaca una
interrogante: ¿Qué factores han contribuido al
"bajo nivel de capitalización" de las sociedades
anónimas en el Perú y que han ocasionado,
además del atraso en materia económica del
país, su salida del mercado?
1.3.
Hipótesis
Frente a esta interrogante se debe formular,
preliminarmente, la siguiente hipótesis: Los factores del
"bajo nivel de capitalización" pueden ser de diversa
naturaleza: de naturaleza cognitiva de sus administradores y/o
accionistas mayoritarios, así tenemos su formación
profesional circunscrita solamente al financiamiento de la
actividad empresarial mediante endeudamiento con bancos,
proveedores y no mediante la emisión de acciones; de
naturaleza cultural de las personas que controlan la sociedad
anónima, así tenemos a la idiosincrasia del
empresariado peruano; de naturaleza social, como la
conformación de sociedades anónimas basados en
grupos familiares cerrados y reacios para abrir su accionariado a
nuevos socios; de naturaleza política y económica,
entre las que tenemos: la estructura del financiamiento de las
operaciones sustentada principalmente en el crédito
bancario y de terceros, las políticas económicas
mercantilista aplicadas al país en los años
1970-1990, el fenómeno inflacionario, la política
económica neoliberal de los años 1990 a la fecha,
el débil desarrollo del mercado de capitales y la falta de
capacidad adquisitiva de la población; finalmente, de
naturaleza normativa societaria que ha consolidado la
situación antes mencionada y que se analizará
detalladamente en este trabajo.
El bajo nivel de capitalización de la sociedad
anónima es probable que haya sido una de las causas
más importantes de la falta de desarrollo económico
del país y quizá una de las causas mas frecuentes
de la salida del mercado de la mayoría de sociedades
anónimas.
1.4. Universo y
Muestra
Para poder llegar a comprobar la certeza de nuestra
suposición debemos medir sus variables, para lo cual el
universo son todas las sociedades anónimas existentes en
el país, pero realizar la medición en todas ellas
es de extrema dificultad4, por ello la medición se hizo
sobre las sociedades anónimas que, en los procesos de
insolvencia tramitados ante INDECOPI en la ciudad de Lima entre
1993 y 1998, fueron declaradas en disolución
y liquidación5. Estas fueron 101 sociedades
anónimas, o sea, 101 expedientes; de estos
expedientes solo se pudo tener acceso a 84, constituyendo el
83.16% del total del segmento tomado como muestra total;
asimismo, en los expedientes que se obtuvo la mayor cantidad de
datos fueron 70, que constituye el 69.30% del
segmento tomado como muestra total; lo que significa que esta
muestra es representativa.
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