Fuentes del derecho

Introducción

A través del presente trabajo se estudiaran las
diferentes fuentes del derecho; analizamos su origen, su
clasificación, sus principales características, los
diferentes aportes de cada una de ellas para el estudio y
aplicación del derecho así como la importancia que
tienen los mismos en correcto desenvolvimiento de la
sociedad.

La Fuente del derecho, es la manera como se producen las
normas que constituyen el Orden Jurídico, veremos
cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos
para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto,
merecer el carácter de normas que obligan de forma
general.

Resaltamos la importancia y diferencia de las Fuentes
formales y las Fuentes materiales, las fuentes formales son las
formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de
conducta exterior para imputarse restrictivamente.

En contraposición al concepto de fuente formal se
encuentra el de fuente material. Ésta es aquella que
origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No
se trata de saber cuál es la forma de la norma, sino
cuál es su materia o su contenido.

Marco
teórico

El Derecho fue, en edades remotas, un hecho social muy
poco diferenciado, apareciendo confundido con otros elementos de
naturaleza religiosa, mágica o meramente utilitaria. En
sociedades primitivas, el Derecho es un proceso de orden
consuetudinario.

Las costumbres primitivas son como una especie de
nebulosa de la cual se van desprendiendo paulatinamente las
reglas jurídicas, que adquieren caracteres distinto de las
reglas morales, higiénicos, religiosas, etc..

Este periodo del Derecho consuetudinario, diferenciado o
no, es el más largo de la Humanidad. Algunos autores
calculan en decenas y hasta en centenas de millares de
años la fase en que las formas de vida religiosa,
jurídica, etc., no se distinguían unas de otras.
Más aún, cuando la especie humana empezó a
tener una vaga noción de estas distinciones, el Derecho
continúo siendo, durante milenios, una pura y simple
amalgama de usos y costumbres. El hombre vivió
primitivamente el Derecho en forma anónima. Los procesos
de revelación del Derecho primitivo y de su
concreción constituyen el objeto de la disciplina llamada
Etnología Jurídica. Los grandes etnólogos
contemporáneos formulan hipótesis sugestivas sobre
los factores de producción de las reglas del Derecho
arcaico.

Simplificando diremos que son dos los grandes canales a
través de los cuales se origina el Derecho como costumbre.
Uno está representado por la fuerza, por el predominio de
un jefe; entendiendo aquí por "fuerza" tanto su
acepción moral como su acepción física,
porque la supremacía de un individuo puede imponerse en el
grupo por el prestigio de su inteligencia, de su
sabiduría, de su astucia y, también, por potencia
de sus músculos.

El otro medio de expresión del Derecho
consuetudinario primitivo se manifiesta a través de
procedimientos religiosos o mágicos. Hay una
vinculación muy intima entre el elemento mágico o
mítico y las primeras manifestaciones de la vida
jurídica. El hombre primitivo está muy lejos de ser
libre y de estar emancipado de lazos sociales que lo aprisionan.
Esta posición del hombre primitivo da una
coloración mágica a las primeras reglas
jurídico-sociales. No pensemos que el Derecho
surgió con los romanos o que tenga una corta historia a
partir del Código de Hammurabi redactado dos mil
años antes de Cristo. Los etnólogos nos afirman
que, en épocas remotas, hubo cavernas en que, trabajaban
decenas de individuos empleados en la fabricación de
hachas neolíticas para ser vendidas en mercados lejanos.
La existencia de estas cavernas implica una división de
tareas y, por consiguiente una relación entre
señores y esclavos como primera forma de
realización del trabajo en orden a transacciones
comerciales, etc.

La Ley De las Doce Tablas, se caracteriza por ser una
consolidación de los usos y costumbres del pueblo del
Lacio. Con el transcurso del tiempo la Ley pasa a tener un valor
en sí y por sí.

Concepto

En el derecho la palabra fuente es utilizada
con un sentido metafórico, para indicar el principio,
fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento
jurídico vigente en determinada sociedad y época,
así podemos decir que en los sistemas jurídicos
codificados el Derecho brota, en primer término, de la
ley, mientras que en los sistemas jurídicos que se
adhieren al Common Law el derecho surge del precedente
judicial.[1]

Fuente significa principio u origen de algo. en
el orden jurídico, las fuentes del derecho están
constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestación, ya sea que se trate de los hechos
determinantes o de las manifestaciones, consideradas en sí
mismas y reguladas por el propio
derecho.[2]

Dentro de su significación general cabe atribuir
a la expresión "fuente de derecho" diversas acepciones.
Puede indicar:[3]

• Fuentes del conocimiento del derecho como los
  documentos, actas de debates de un cuerpo
  legislativo.

• Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida
  social, la naturaleza humana, el sentimiento
  jurídico.

• La autoridad creadora del Derecho: el Estado, el
  pueblo.

• El acto creador o la forma como se expresa, caso de
  la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
  doctrina.

• Fundamento de la calidez jurídica de una
  norma de derecho.

• Forma de manifestarse de la norma jurídica:
  ley, decreto, reglamento, ordenanza.

• Fundamento de un derecho subjetivo.

Miguel Reale define las Fuentes del Derecho como
los procesos o medios en virtud de los cuales las normas
jurídicas se positivizan con fuerza legítima
obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.
[4]

• CLASIFICACIÓN DE LAS
  FUENTES

• 1. FUENTES DE PRODUCCIÓN

Las fuentes de producción responden a la
pregunta: ¡Quien produce el Derecho? La respuesta es: los
poderes públicos y el pueblo. Cuando hablamos de
producción del

Derecho nos referimos al autor o autores de las normas
jurídicas, o dicho de otro modo, a la persona o personas o
grupos sociales que tienen la potestad de crearlas

• 2. FUENTES VINCULANTE Y NO
  VINCULANTES

Hay fuentes con fuerza vinculante, como
la Constitución, la legislación, las costumbres
elevadas a la categoría de Derecho positivo, la
jurisprudencia obligatoria, los principios generales del Derecho
incorporados al ordenamiento jurídico como fuente
subsidiaria a falta de ley o costumbre; y fuentes con
fuerza no vinculante, como la legislación no
vigente, la doctrina, la legislación
extranjera.

• 3. FUENTES CONSTITUCIONALES Y FUENTES
  LEGALES

Fuentes constitucionales (la
Constitución Política, los tratados internacionales
sobre materias constitucionales y sobre derechos humanos.);
fuentes legislativas formales (leyes, decretos
legislativos, decretos-leyes, decretos supremos aprobados por el
parlamento); y fuentes legales materiales (los
decretos supremos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.), o
sea, toda norma que no emana ni tampoco es aprobada por el
órgano legislativo.

• 4. FUENTES DICTADAS Y FUENTES
  INDIRECTAS

Las fuentes dictadas o directas
comprenden la Constitución Política, las leyes, los
decretos, reglamentos, las ordenanzas, etc.; y fuentes
indirectas comprenden la moral, la equidad, la doctrina,
etc.

• 5. FUENTES PRINCIPALES Y FUENTES
  SUPLETORIAS

Son fuentes principales, la
Constitución y la Ley en su acepción amplia
(material); y fuentes supletorias, la costumbre y
los principios generales del Derecho.

• 6. FUENTES ESCRITAS Y FUENTES NO
  ESCRITAS

Fuentes escritas, las leyes, los
decretos, los reglamentos, etc.; y fuentes no
escritas, la costumbre, los principios generales del
Derecho, etc.

• 7. FUENTES INTERNACIONALES Y
  NACIONALES

Según el ámbito territorial de su
eficacia, las fuentes pueden ser internacionales,
nacionales, regionales y
locales.

• 8. FUENTES GENERALES Y ESPECIFICAS

Las fuentes pueden ser generales (por
ejemplo; la ley que regula la capacidad de las personas) y
específicas (como la que otorga una
pensión de gracia a una persona determinada).

• 9. FUENTES LEGISLATIVAS, PARTICULARES E
  INDIVIDUALIZADAS

Fuentes legislativas (las leyes),
particulares (el contrato) e individuales (la
sentencia).

• 10. FUENTES DE CONOCIMIENTO

Fuentes de conocimiento son los hechos o
documentos por los cuales se tiene noticia de las fuentes de
producción (por ejemplo; el diario oficial donde su
publican las leyes).

• 11. FUENTES RECONOCIDAS Y FUENTES
  DELEGADAS

Por las fuentes reconocidas se reconoce
eficacia, en el interior de un ordenamiento jurídico, a
normas producidas en el seno de un ordenamiento jurídico
distinto o a normas producidas por instituciones no estatales.
Por estas fuentes el ordenamiento estatal recibe un conjunto de
normas sin haber contribuido a su elaboración. Por las
fuentes delegadas se transfiere a determinados
órganos la potestad de dictar normas
jurídicas.

• 12. FUENTES ESTATALES Y NO ESTATALES

Las fuentes estatales suponen la
creación directa del Derecho por el Estado a través
de sus propios órganos, en tanto que los no
estatales crean el Derecho o lo reconocen a
través de la conciencia jurídica general, de las
fuerzas sociales o de l os ambientes jurídicos.

• 13. FUENTES MATERIALES

Llamadas también reales, son los
factores sociales, económicos, políticos, morales,
culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que
influyen en la creación del Derecho y constituyen el
contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes
proporcionan la materia prima, la sustancia, con la cual se
fabrica el derecho, imprimiéndoles su sentido y
finalidad.

Las relaciones sociales son la fuente primera del
Derecho. Este surge de esas relaciones sociales a las cuales
configura en normas jurídicas, esto es, las canaliza y
fija los limites dentro de los cuales son permisibles. Pero el
Derecho no solamente configura y fija los limites de las
relaciones existentes tal como se vienen dando, sino que
también puede configurarlas de una manera distinta,
modificándolas o transformándolas o promoviendo la
realización de nuevas relaciones mediante premios o
castigos. Entre realidad social y Derecho hay una
interacción dialéctica constante, pues unas veces
el Derecho se limita a configurar jurídicamente la
realidad social tal cual es, y otras veces es instrumento eficaz
para configurar una realidad social distinta.

Para la teoría marxista, el Derecho es una simple
superestructura cuya aparición, contenido, naturaleza,
forma y evolución, están determinados por la
realidad social o estructura o infraestructura. Bajo esta
premisa, las relaciones de propiedad de los medios de
producción (relaciones de propiedad y de trabajo)
condicionan la vida social, política e intelectual. Las
relaciones de propiedad privada originan la presencia de clases
antagónicas. El Derecho, el Estado, la política, la
ideología, son superestructuras que existen por cuanto
sirven para asegurar la producción y seguridad de las
relaciones de producción establecidas por las clases
sociales beneficiarias. La política, la ideología y
el Derecho no pueden ser extraños a la estructura
existente, también cambia el derecho.

Las fuentes materiales, consideradas en sí
mismas, son hechos que tienen su propio sentido pero,
además, para originar formas de derecho, deben
corresponder el ámbito social humano y apuntar hacia los
valores jurídicos. (Mario Alzamora Valdez,
introducción a la ciencia del Derecho, pág.
235)

Las fuentes materiales serian todos los factores que
nutren a las fuentes formales, esto es, todo elemento o factor
que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica.
Las fuentes de este tipo son más bien metajurídicas
o sociológicas, tales como la naturaleza de las cosas, la
tradición, el interés social, la opinión
popular, etc., y su número es casi ilimitado.
(luís Martínez roldan, Jesús aquilino
Fernández Suarez; curso de teoría del Derecho;
pág. 162)

• 14. FUENTES FORMALES

Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En
qué forma se establece el Derecho? Este es
producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias,
costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se
establecen y exteriorizan las normas jurídicas adquieren
la nota de Derecho positivo obligatorio.

La expresión fuente formal se refiere
también a los procedimientos mediante los cuales se
producen normas validas que deben ser obedecidos por todos.
Así, por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo
mediante la sanción, promulgación y
publicación.

• La relación entre fuentes materiales y
  formales "podría explicarse diciendo que las segundas
  representan el cauce o canal por donde corren y se
  manifiestan las primeras" (GARCÍA
  MAYNEZ).

• Las fuentes formales están dotadas de fuerza
  obligatoria por disposición del ordenamiento
  legislativo."Reciben el nombre de formales porque se
  caracterizan por la forma que revisten, no por la
  índole de los mandatos que contienen" (MARÍN
  PÉREZ)

• Las fuentes formales del Derecho positivo son los
  diversos modos como este se manifiesta. En este sentido
  corresponde tal denominación a las normas
  jurídicas en relación con su origen. (MARIO
  ALZAMORA VALDEZ)

• En general las fuentes formales son las propias
  fuentes directas o inmediatas, esto es, las pautas generales
  y obligatorias. Por su parte, las fuentes formales pueden ser
  definidas desde un doble punto de vista: como actos y
  órganos de creación de normas o como modos o
  formas de esa creación. En el primer sentido, se les
  atribuye el papel de Derecho a los poderes sociales que el
  ordenamiento jurídico reconoce como capaces para
  producir normas jurídicas (poderes del Estado). Desde
  otro punto de vista, se llaman fuentes formales a los modos o
  formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley,
  costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). este segundo
  sentido de fuentes formales es el mas usual, y además
  en cierto modo incluye al anterior, dado que la forma en que
  se manifiesta u precepto varia según el órgano
  que lo formula. (luís Martínez roldan,
  Jesús aquilino Fernández Suarez; curso de
  teoría del Derecho; pág. 162)

La Ley como
fuente formal del Derecho

• INTRODUCCIÓN

La ley ha sido considerada tradicionalmente como la mas
importante de las fuentes del Derecho. Y lo ha sido realmente,
pero solo en ciertas épocas históricas y con
referencias a algunos países.

La ley es la expresión conceptual de un
órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se
estable una relación general entre ciertos hechos, por un
lado, y una conducta, que debe ser cumplida, por el otro.
Así, por ejemplo, el código Civil Argentino dispone
que si alguien ocasiona un daño por su culpa o negligencia
a otro (hecho antecedente) deberá indemnizar los
perjuicios asionados (conducta debida).

Notoriamente, no existen legisladores "en si". No se
nace legislador, ni se exhiben características
físicas o psíquicas que hagan a una persona
legislador en si. Legislador es una persona a quien la comunidad
acepta o elige como tal, ya sea por la gravitación de la
tradición y la costumbre, o mediante la practica razonada
de un procedimiento establecido al efecto. En el Estado
democrático moderno, el legislador es habitualmente
elegido por un grupo de los integrantes de la comunidad o grupo
social (habitualmente los ciudadanos mayores de edad). Existen
otras formas políticas en las cuales el legislador es
designado por una minoría gobernante o aceptado
pasivamente por la mayoría, por la mera vigencia de formas
tradicionales de gobierno.

Las leyes que sancionan los legisladores, es decir, las
palabras de ellos pronuncian de acuerdo al procedimiento
legislativo, traducen una cierta concepción de la vida
social, y la vigencia de determinados valores. Generalmente se
procura con ellas un ordenamiento pacifico, seguro y justo de las
conductas, distribuyendo equitativamente las cargas y los
beneficios, y adoptando las providencias necesarias para evitar
la erupción de conflictos. Y para el supuesto de que la
acción preventiva no resulte eficaz, se arbitran remedios
reparatorios y punitorias.

La ley, por lo tanto, atribuye un determinado sentido a
la conducta de los integrantes de la vida comunidad. Algunos
actos serán considerados ilícitos, por perturbar la
vida comunitaria. Otros, deberes, por ser la conducta que el
legislador prescribe en determinada circunstancia. Otros, la
mayoría, ya sea de modo expreso o implícito,
quedaran sujetos a la voluntad autónoma del
súbdito, quien decidirá libremente si los ejecuta o
no. El legislador habla, y como órgano o persona
autorizada de la comunidad o grupo social del que es parte,
expresa el sentido de cierta conducta humana. Esta técnica
de señalar caminos para la acción humana,
atribuyéndole un determinado sentido, apareció muy
tarde en la vida del hombre. Uno de los ejemplos mas antiguos de
que se conoce es la legislación sumeria del Rey
Lipit-ishtar (2102-2092 A.C.). Su emergencia en determinada
comunidad ya señala, de por si, un extenso desarrollo
jurídico. Todo indica que, históricamente, la ley
no fue ni la mas importante ni la primera de las fuentes del
Derecho. En las comunidades primitivas imperan preferentemente
rígidos consuetudinarios heredados de los antepasados, y
sujetos a un lento proceso de cambio, acorde con la naturaleza
estética de dichos grupos sociales. Lo típico de la
ley, es la enunciación mediante palabras de una
relación imputativa entre un núcleo de hechos
antecedentes, descriptivos de manera genérica, y una
cierta conducta debida, como consecuencia. Esas palabras pueden
ser orales o escritas, pero ya sea en una forma o la otra, son
indispensables para que pueda hablarse con propiedad de ley. Bien
puede decirse que la ley es la palabra del legislador pronunciada
conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones
de modo general.

Con la creciente complejidad de la vida moderna, la
aceleración del "tempo" vital, la fluidez de las
relaciones humanas, la inestabilidad de las valoraciones, la
modificación repentina en las condiciones materiales de
vida por los grandes descubrimientos tecnológicos, y la
continua expansión del ámbito geográfico y
personal de los nucleos sociales, muchas relaciones humanas no
encuentran disponibles en su medio ambiente moldes o formas de
conducta adecuados a la nueva situación. Surge asi la
posibilidad del malentendido, y el desorden. Para evitarlos, el
legislador habla y fija el sentido, estatuyendo como se debe
proceder en las nuevas circunstancias. Las ley ha ganado una
enorme influencia en los últimos dos siglos, y ha ido
conquistando a pueblos tan apegados a sus tradiciones como el
ingles, cuyo parlamento despliega una actividad cada vez
mayor.

ETIMOLOGIA DE LA LEY.

Etimológicamente el vocablo ley proviene del
latín lex, cuyo genitivo es
"legis" y su plural leges. Pero
la verdadera raíz latina se encuentra en el verbo
legere, que significa leer. Se cree
también que es voz deriva de legendo que
equivale a escoger entre lo bueno o lo malo, de
colligende, acuerdo de las voluntades de quienes
la aprueba, de ligare, puesto que ata o liga la
voluntad humana. (Mario Alzamora Valdez. Pag.237).

La ley es la primera fuente formal del Derecho y, por
consiguiente, el modo mas importante en que se manifiestan las
normas que regulan con carácter obligtorio la conducta
humana social. (Anibal TORRES VASQUEZ)

Las leyes se definen como normas escritas de
carácter general no sujetas a ningún procedimiento
agravado ni vinculadas con una materia expresa que emana del
parlamento.

• CONCEPTO DE LEY

Hay un concepto formal y material o sustancial de
ley.

Estas fuentes responden a la pregunta ¿en que
forma se establece el Derecho?. El Derecho es producido en forma
de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres,
contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y
exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de
Derecho positivo y obligatorio.

En realidad, la distinción de las fuentes en
materiales y formales es artificial, porque la estructura de la
norma es tanto real (la realidad social valorado que forma el
presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe
revestir el precepto jurídico).

La expresión fuente formal hace referencia
también a los procedimientos mediante los cuales se
producen normas validas que deben der obedecidas por todas. Asi,
por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la
sanción, promulgación y
publicación.

La relación entre fuentes materiales y formales
"podría explicarse diciendo que las segundas representan
el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las
primeras".

Las fuentes del Derecho son la ley, la jurisprudencia,
la costumbre, os principios generales del Derecho, la doctrina y
los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente
tratamos de cada una de las fuentes.(anibal torres. Pag
508-509)

Esta división clásica de las fuentes ha
creado y sigue creando graves dificultades teóricas. El
pensamiento rector paree haber sido el de considerar fuentes
formales solo a las normas jurídicas generales mediante
las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad
competente y en las normas de inferior jerarquía
normativa. En este sentido, fuente formal es sinónimo de
normatividad general. Es la norma jurídica de mayor
jerarquía en la que se funda la norma jurídica
inferior. La ley, seria fuente formal, porque ella expresa
conceptualmente una imputación general elaborada por
personas (los legisladores) a quienes el grupo social, normas
generales. Según la teoría tradicional, la
jurisprudencia solo seria fuente formal en el caso de que el
ordenamiento jurídico vigente en la forma respectiva
comunidad, le atribuyera el carácter de obligatoria. En
este caso, los jueces, delegación, pasarían a
asumir una especie de facultad legislativa. En cuanto a la
doctrina solo en muy raras ocasiones podría ser
considerada como fuente formal del Derecho. El ejemplo
histórico mas importante se encontraría en el
derecho Romano, respecto de los juristas a quienes el Emperador
concedió el "jus respondendi ex autorictate principi", es
decir, el privilegio de hablar de manera obligatorio.
Según lo sostienen distinguidos romanistas, las opiniones
de esos juristas adquiría fuerza normativa, por virtud de
la disposición imperial que les había reconocido
dicha potestad.

De acuerdo a este criterio, fuentes formales solo serian
aquellas normas obligatorias emanadas del legislador (leyes), o
extraídas de las costumbres, o explicitadas de las
sentencias a las que se ha conferido carácter obligatorio
de manera general.

• LEY COMO FUENTES DEL DERECHO

Los equívocos que rodean a la palabra "ley" son
mas frecuentes de lo que se piensa. Ya tuvimos ocasión de
poner de relieve que en su acepción genérica, ley
es toda relación necesaria de orden causal establecida
entre dos o mas hechos según la naturaleza que les es
propia. Utilizando este sentido amplio de ley cuando nos
referimos tanto a las leyes éticas y a las
sociológicas como a las leyes
físico-matemáticas. Las leyes éticas, cuando
implican directrices de conducta pautando objetivamente las
formas de comportamiento, se denominan propiamente normas,
abarcando las morales, las jurídicas y las de trato
social, llamadas también estas últimas costumbres
sociales y usos sociales.

Dentro de las especies de normas o reglas se destaca la
norma legal que, por natural variación semántica,
se denomina pura y simplemente "ley".

Cuando en el ámbito del Derecho se emplea el
término "ley", lo que se quiere significar es una norma o
un conjunto de normas. Pero tiene aun un sentido más
restringido: en rigor no basta con que haya un sistema de normas
escritas, porque también son escritas las normas de los
reglamentos, decretos, resoluciones, etc. Ley, en sentido
técnico, solo existe cuando la norma escrita es
constitutiva de derecho, cuando introduce algo nuevo con
carácter obligatorio en el sistema jurídico en
vigor y así regula comportamientos individuales o
actividades públicas. Nuestro ordenamiento jurídico
presenta una regulación descendiente que parte de las
leyes fundamentales que fijan la estructura y las competencias de
todo el sistema normativo. En este cuadro, solo la ley en sentido
propio es capaz de innovar de Derecho ya existente, confiriendo
de manera originaria, por el simple hecho de su
publicación y vigencia, derechos y deberes que todos han
de respetar.

Por consiguiente, los decretos y reglamentos no son
leyes, porque, siendo concreciones de la norma legal o
destinándose a la ejecución de la misma, no pueden
sobrepasar los limites señalados por la misma ley. Todo lo
que en las normas reglamentarias o ejecutivas este en conflicto
con lo dispuesto en la ley no tiene validez y es susceptible de
impugnación por quien se sienta lesionado. La legalidad
del reglamento importa, en ultimo análisis, un problema de
inconstitucionalidad, pues son las leyes constitucionales o
fundamentales las que determinan las esferas y la
extensión del "poder de legislar", confiriendo a cada
categoría de acto normativo la fuerza obligatoria que le
es propia.

Este poder de legislar, dando nacimiento a nuevas
situaciones jurídicas objetivamente validas, con
legitimidad en cuanto a su vigencia y eficacia, se manifiesta a
través de una serie de actos que componen la
nomogénesis legal o proceso legislativo.

FUENTES FORMALES MATERIALES.

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista
compartimos "las fuentes materiales de derecho son, pues, todas
aquellas realidades sociales cuya estructura es la
subordinación, la integración o la
coordinación, y cuya existencia es una condición de
la justicia en un determinado circulo social, a través de
las normas o sistemas de normas creadas por ellas".

Las fuentes materiales, consideradas en si mismas, son
hechos que tienes su propio sentido pero, además, para
originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito
social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una
realidad cualquiera, no constituye fuente material de Derecho.
Para ser tal debe referirse a la conducta social del
hombre.

Es difícil establecer una jerarquía de las
fuentes jurídicas materiales que tengan un valor
permanente. Sin duda, la mas alta fuente de esta clase es el
Estado, pero en extensión, sobre el, se halla el orden
internacional. En un plano paralelo al Estado esta la Iglesia.
Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones
que constituyen el origen de diversas expresiones del Derecho.
Una enumeración completa de tales fuentes es
verdaderamente imposible. Son ellas "grupos sociales de la mas
variable índole y extensión, fuerzas
políticas y económicas en tanto implican relaciones
de alteridad, "fundadores" de instituciones en tanto que su
acción provoca una adhesión y, por tanto,
trasciende su acción de la orbita individual".

El proceso de creación del Derecho es diverso si
se le ve desde el ángulo de las fuentes materiales o de
las formales. Desde aquel, se trata de la gestión y del
desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o
formas de vida; desde este, de procesos que culminan en normas
jurídicas. (Mario Alzamora Valdez. Pag.235)

• CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

La ley reúne las siguientes
características:

• 1) Es obligatoria. La obligatoriedad de
  ella esta respaldad por la fuerza coactiva de
  Estado.

• 2) Es general. Por ser dictada para
  regir colectivamente y no a personas o persona determinadas.
  La generalidad garantizada el principio de igualdad ante la
  ley, que impide tanto al legislador en la dación de la
  ley como al juzgador en su aplicación, hacer
  distinciones arbitrarias, porque todas las personas tienen
  derecho a la igualdad de trato sin discriminaciones. Las
  leyes singulares que se refieren a una persona o a un grupo
  pequeño de personas son promulgadas porque asi "lo
  exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de
  la diferencia de personas"(cont,pol.art.103)

• 3) Es abstracta. Por estar destinadas a regular
  un numero indefinido de casos futuros, todos los que se
  asemejan al supuesto normativo, y o a un caso
  particular.

• 4) Debe ser creado por el órgano
  competente de Estado. Es quien esta facultado para
  imponer normas de conducta obligatoria.

• 5) Es de declaración solemne.
  Debe ser elaborada y declarada con las formalidades o
  solemnidades dispuestas por el Derecho vigente, una norma
  solo es valida en la medida en que ha sido creada de la
  manera determinada por otra norma. (KELSEN)

• 6) La ley ha de ser justa. Para que su
  cumplimiento no sea impuesta po la violencia. Los tribunales
  encargados de administrar justicia están obligados a
  aplicar la ley; no están facultados para decidir sobre
  la justicia o injusticia de las leyes, pero pueden adoptar el
  sentido de la ley a la justicia por medio de la
  interpretación.

• 7) A la ley se la considera conocida por
  todos (presunción de conocimiento). Nadie puede
  alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. En
  verdad, desde el momento en que la ley es publicada, todos
  los ciudadanos están en la posibilidad de conocerla,
  no es que la conocen real y efectivamente.

• 8) La ley tiene carácter
  permanente. Deja de regir cuando se extinge su vigencia
  por derogación, por vencimiento de plazo por el cual
  fue dictada, o por haber logrado el fin o haberse extinguido
  las situaciones de hecho para las cuales fue dictada.

• JERARQUÍA DE LAS LEYES.

Tomamos el significado material y formal de la
ley.

• 1) Primer nivel. Normas constitucionales y
  normas con fuerza constitucional.

• 2) Segundo nivel. Leyes y otras normas de igual
  rango: leyes orgánicas, leyes ordinarias. Resoluciones
  legislativas. Decretos legislativos. Decretos leyes. Decreto
  de urgencia. Tratados internacionales que no afectan
  disposiciones constitucionales. Reglamentos del congreso.
  Normas regionales de carácter general. Ordenanzas
  municipales.

• 3) Tercer nivel.

• a) Decretos y normas reglamentarias

• b) Convenios internacionales
  ejecutivos

• c) Decretos supremos

• d) Edictos municipales

• e) Decreto de alcaldía.

• 4) Cuarto nivel.

• a) Resoluciones supremas, ministeriales,
  administrativa.

• APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO
  Y LA TESIS DE LA RETROACTIVIDAD.

Si cambia una ley que estuvo vigente al constituirse una
relación jurídico, por otra que rige en el momento
de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de
aquello, se origina un conflicto de leyes en el tiempo, que da
lugar al arduo problema de la aplicación retroactiva de la
ley.

La regulación de las situaciones anteriores al
nacimiento de una ley nueva, puede ser vista desde el
ángulo de los principios opuestos: la retroactividad y la
irretroactividad.

Los partidarios de la retroactividad invocan la
justicia. Si se dicta una ley una nueva es porque es "mejor y mas
justa" que la anterior. Es lógico, por tanto, que se
aplique a los hechos futuros como a los pasados, en tanto esto
sea posible.

Los partidarios de la irretroactividad invocan la
seguridad jurídica. Las leyes se dictan para el futuro; su
aplicación retroactiva originaria un estado de completo
inseguridad, puesto que ninguna ni ningún acto
podrían considerarse como completamente firmes y
terminados si pudieran modificarse después, en
función de leyes que muchas veces ni siquiera se pudieron
prever.

• LA DOCTRINA CONSIDERA CUATRO CASOS DE
  RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES:

• b) Cuando vuelven sobre la constitución
  de una relación o situación jurídica
  anteriormente constituida; como por ejemplo, si se exigiera
  para acreditar el dominio de los actuales propietarios medios
  distintos de los que el Código determinado.

• c) Cuando vuelve sobre la extinción de
  una relación o situación jurídica
  anteriormente extinguida; como por ejemplo, si se dispusiera
  que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a
  la ley, son nulas.

• d) Cuando se refieren a efecto de una
  situación jurídica producida antes de su
  vigencia; como por ejemplo, si una ley que limitara la tasa
  de los intereses en los préstamos de dinero,
  ordénese que todo el excedente sobre la nueva tasa que
  hubiera sido percibido con anterioridad a la sanción
  de la nueva ley, debe ser reintegrado al deudor.

• e) Cuando se refiere en sus condiciones de
  validez y en sus efectos que ya se han producido, a los
  elementos anteriores de una relación jurídica,
  que se encuentra en curso de constitución, en el
  momento de su entrada en vigencia, siempre que estos
  elementos tengan un valor jurídico propio; tal por
  ejemplo, la interrupción de una prescripción en
  curso, que debe ser juzgada por la ley durante la cual se
  produjo la interrupción".

• NO DEBEN CONFUNDIRSE LOS EFECTOS RETROACTIVOS DE
  LA LEY CON LOS LLAMADOS EFECTOS INMEDITOS QUE TIENEN LUGAR EN
  DOS CIRCUNSTANCIAS:

• I. Cuando la ley modifica hechos producidos
  después de su vigencia, que derivan de relaciones
  jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley
  antigua(reducción de la tasa del interés de
  prestamos en dinero aun para los contratos de mutuo
  anteriores).

• II.  Si modifica el curso de una
  relación jurídica (plazo de la
  prescripción no cumplida).

La doctrina ofrece diversas a estos
interrogantes.

La teoría de los derechos adquiridos, cuyo
precursor fue Blondeau, expuesta por Chabot D"Allier, y
perfeccionada por Meriin, distingue los "derechos adquiridos" de
las esperanzas y expectativa.

La ley se aplica retroactivamente si vulnera derechos
adquiridos;

Su aplicación no es retroactiva, si impide que
prosperen simples esperanzas o expectativas. Se ha pretendido
señalar como excepciones de aplicación retroactiva,
las llamadas leyes de orden público y las interpretativas,
pero los conceptos en que se fundan son de una extremada
imprecisión.

La aplicación de una ley retroactiva si vulnera
una situación jurídica concreta; no lo es, si
modifica una situación jurídica abstracta. (Mario
Alzamora Valdez. pág. 280-282).

APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACION AL TERRITORIO
Y EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES.

Por regla general, dentro del territorio de u Estado
rigen sus propias ley, pero las relaciones entre los diversos
países y el desplazamiento de las personas de un Estado a
otro, originan los conflictos de leyes en el territorio. Desde el
punto de vista del derecho positivo, el problema consiste en
saber que ley: si la ley del país o la ley extranjera. En
este ultimo caso, la aplicación del derecho extranjero
requiere una prescripción del ordenamiento nacional que
asi lo disponga, gracias a la cual se convierte en norma del
Estado que lo admite.

Los llamados sistemas de Derecho Internacional Privado
están constituidos por las doctrinas, elaborados en un
momento jurídico dad, que pretenden resolver las
cuestiones derivadas de la aplicación de las leyes en el
territorio.

El sistema de la personalidad de la ley corresponde al
derecho de los pueblos barbaros que invadieron Europa a la
caída del imperio Romano y la ocupación durante los
siglos posteriores. En aquellos pueblos, las tribus, cualquiera
que fuera el territorio que habitan, estaban sometidas a su
propio derecho, que coexistía con el de los habitantes del
país que se regían por el suyo. Los visigodos,
invasores de Estado, se gobernaron por el "Código de
Eurico" mientras los romanos regulaban sus relaciones por el
"Breviario de Aniano".

El sistema de la territorialidad de la ley pertenece al
feudalismo. Los pueblos se ligaron al suelo y se volvieron
sedentarios; el arraigo a la tierra unió a los grupos y
estableció vínculos entre señores y
vasallos, creando el poder de unos sobre otros. Los feudos se
rigieron por su propio derecho vinculado al territorio de
otro.

El sistema de los estatutos debe su origen a la
necesidad de superar el exclusivismo de la territorialidad de la
ley.

Esta doctrina, que constituye el primer intento
científico formulado para resolver los conflictos de leyes
en el espacio, nació en Italia en el siglo XIII y se
extendió después a través de Francia y de
Holanda a todos los países europeos.

La doctrina estatutaria se basa sobre los principios
fundamentales el método indirecto y la distinción
entre leyes locales (estatutos) referentes a las personas y a las
cosas.

A diferencia del método directo, que aplica a los
extranjeros un derecho civil propio (jus gentim, romano) el
método indirecto señala normas especiales
aplicables en cada caso. Aldrico dio en el siglo XII el punto de
partida. Acurcio, a comienzos del siglo XIII, en una "glosa"
sobre el "Corpus Iuris", de Justiniano, plantea el caso de un
ciudadano de Bolonia domiciliado en Módena, a quien es
aplicable en este ultimo lugar la ley del primero. (Mario
Alzamora Valdez pág. 286-287).

La
costumbre

• I. Concepto y Elementos

La costumbre es una manera de comportarse de relativa
antigüedad, probablemente aprendida a través de la
vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para
interrelacionarnos con los demás, y que se espera,
normalmente que sea cumplida por todos.

Pero para considerarla como fuente del Derecho hay que
enriquecer el término hasta convertirlo en costumbre
jurídica.

Para Enrique Aftalión, la costumbre
jurídica es la repetición de conducta en
interferencia intersubjetiva.

Según Legaz y Lacambra, nos referimos a ella como
una forma manifestativa especifica de la realidad
jurídica.

En la teoría romano-canónica de Lambert se
rescatan dos elementos en la costumbre
jurídica:

• a) Elemento Objetivo: Observación
  uniforme de la regla por la generalidad de los interesados y
  esta práctica debe remontarse en el tiempo.

• b) Elemento Subjetivo: La idea del
  carácter obligatorio de la regla debía reinar
  en los medios regidos por ella.

De Diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas
teorías sobre la transformación de una simple
costumbre en costumbre jurídica: