El garantismo penal: “Validez” “Eficacia” y “Vigencia” de la norma penal en el Perú

Introducción

En el presente ensayo pretendo describir y analizar el
aporte que ha tenido en el Perú el enfoque del garantismo
penal que el tratadista italiano Luigi Ferrajoli expusiera en su
libro "Derecho y Razón, sobre la teoría del
garantismo Penal" en 1989. En la primera parte del ensayo trato
de responder a la pregunta si este enfoque constituye un nuevo
garantismo en el derecho penal, luego describiré sus
principales características y el surgimiento
histórico de este enfoque para finalmente en base a los
conceptos de validez, vigencia y eficacia de la norma identificar
casos en que se ha aplicado este enfoque en el derecho
peruano.

Un Nuevo
Garantismo?

El garantismo penal de Luigi Ferrajoli no marca, en mi
opinión, el nacimiento de un nuevo garantismo mas bien
revitaliza renueva el derecho penal moderno forjado en el
Iluminismo con el jusnaturalismo racionalista representado por
Becaria, este garantismo penal desarrolla un conjunto de
conocimientos capaces de fundamentar la limitación al
poder punitivo del Estado desde una óptica de
primacía del individuo.

La teoría del garantismo penal representa la
más consecuente realización de la
Ilustración, el propio autor de esta teoría, Luigi
Ferrajoli, señalaba que este enfoque es la más
fecunda proyección a nuestros días, de la
filosofía ilustrada.[1]

Al respecto dice, Sanchis: "La aportación
verdaderamente original de la Ilustración se centra en lo
que Ferrajoli ha denominado estricta legalidad, que no significa
sólo que la tipificación legal representa una
condición indispensable para que el juez pueda castigar,
sino que implica una exigencia que pesa sobre el propio
legislador a fin de que las prescripciones penales sean claras,
precisas y dotadas de una denotación empírica
taxativa. Esto es, en sentido amplio la legalidad. Constituye un
límite que se alza frente a cualquier otro poder o fuente
de creación jurídica, mientras que en sentido
estricto, es un límite al propio legislador, que ya no
puede castigar de cualquier manera, sino sólo a
través de un género de normas dotadas de unas
cualidades formales que son garantía de la libertad y de
la seguridad. Ese límite al legislador se traduce
también en una barrera frente al arbitrio judicial, ya que
dichas cualidades formales están en condiciones de
asegurar una aplicación neutral mecánica y uniforme
del Derecho a los casos
particulares"[2]

Mientras los autores del iluminismo ponían el
acento en la limitación al poder de los jueces a
través de la ley, ahora se estructura una
concepción mucho más compleja, donde no sólo
la ley limita al juez sino que también el propio
legislador está limitado sustancialmente por los
principios y valores plasmados en las Constituciones modernas
así como los jueces que aplican las leyes
penales.

Características de garantismo
penal

Si desde al Derecho penal se le identificaba normalmente
con la simple máxima "nullum crimen, nulla poena sine
lege" con el garantismo penal tiene una concepción mucho
mas amplia extendiendo su formulación a las normas
jurídicas penales y sus prácticas operativas
introduciendo Luigi Ferrajoli las siguientes fórmulas
latinas:

Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine lego

Nulla lex (poenalis) sine
necesítate

Nulla necessitas sine injuria

Nulla injuria sine accione

Nulla actio sine culpa

Nulla culpa sine indicio

Nullum indicium sine accusatione

Nulla accusatio sine probatione

Nulla probation sine defensione.

Que significa que:

No hay pena sin delito

No hay delito sin ley previa

No hay ley sin necesidad;

No hay necesidad sin ofensa;

No hay ofensa sin acción;

No hay acción sin culpabilidad;

No hay culpabilidad sin juicio

No hay juicio sin acusación;

No hay acusación sin prueba;

No haya prueba sin defensa.

Afirmándose, de esta manera, mayores
límites a la persecución punitiva del Estado, a la
ya antigua máxima de que no se podrá castigar desde
el Estado si no se esta frente a la comisión de un delito
se tiene otros límites como el no recurrir a la instancia
penal ante cualquier falta o inmoralidad, sino como último
recurso ultima ratio; además de no afirmar la
comisión de un delito si no hay un daño a un bien
jurídico protegido; tampoco se podrán imponer tipos
penales que correspondan a un Derecho penal de autor ni se
castigarán meros pensamientos o actos sin consciencia;
asimismo, no habrá posibilidad de castigo penal por mera
responsabilidad objetiva, versari in re illicita,
ni podrá ser utilizado el justiciable como un medio para
satisfacer fines deseados por el Estado, no podrá
arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo, no
habrá acusaciones basadas en conjeturas o en meras
sospechas, ni en la sola confesión, ni se podrá
castigar sin que el imputado tenga acceso a todas las pruebas y
pueda ejercer su derecho a defensa.

El garantismo penal nos señala que sólo
pueden ser delito los comportamientos empíricos,
susceptibles de ser probados y determinado judicialmente su campo
de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva. Un esquema
que enmarca las principales garantías penales y procesales
contenidas en nuestra Constitución, y que hacen a una
teoría de la ley penal (las cuatro primeras
fórmulas), a una teoría del delito (las dos
siguientes) y a una teoría del proceso penal (las
últimas cuatro). Es que las garantías penales y
procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas y
otras son recíprocamente indispensables para su efectiva
aplicación. No se puede hablar de estricta legalidad sin
estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo que
se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el
otro.

El surgimiento
del garantismo penal

El garantismo penal nació en el Derecho como una
respuesta a la separación del derecho penal y del proyecto
político plasmado en las Constituciones modernas, en el
caso peruano, en el Título I "De la persona y la Sociedad"
fundamentalmente; en el Perú a consecuencia de la
participación del pueblo peruano en la política se
había avanzando con la Constitución de 1979 en
plasmar derechos fundamentales, sin embargo el sistema penal no
internalizaba estos principios y valores desarrollándose
el derecho penal totalmente separado de lo plasmado en la
Constitución, el garantismo surge como una respuesta al
gran desarrollo de normas y principios que garantizan la
libertad, la igualdad y demás derechos ya desarrollados
por el jusnaturalismo racionalista que, sin embargo, todas ellas
consagradas en las constituciones y demás normas
superiores de los ordenamientos jurídicos, como derechos y
garantías ideales para los ciudadanos, confrontados con la
realidad se verificaba que muchas veces no se cumplían ni
se cumplen actualmente.

Desde los inicios de la ilustración, y hasta las
primeras décadas del siglo XX, los esfuerzos se
concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en
las normas jurídicas, pero se advirtió pronto que
esto no era suficiente, que juristas y ciudadanos debían
trasladar sus esfuerzos de interpretación los primeros y
de control los segundos a las prácticas de los
gobernantes, al plano de la realidad social a la que dichas
normas se dirigían. Pronto se tuvo una época en que
la ciencia del Derecho que se dedicaba pura y exclusivamente al
análisis descriptivo y avalorado de las normas, en donde
"validez" equivalía a "vigencia" o mera existencia de las
normas en el ordenamiento.

Con la vigencia del Estado legislativo de Derecho,
dedicado más que nada a vincular legalmente el poder del
juez, quien no debía apartarse, según reclamaba la
teoría jus naturalista de su papel de ser "la boca de la
ley"[3]; paradigma que quedó totalmente
desplazado a partir de la irrupción del Estado
Constitucional de Derecho por medio del cual se consagraron los
derechos fundamentales en la norma superior del sistema
normativo, y de este modo, se reorientó su finalidad a
fijar límites y condicionamientos al poder
estatal.

A partir de entonces, a la antigua "dimensión
formal" trillada hasta el cansancio por el positivismo
formalista, se le sumó una "dimensión sustancial"
que no formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces,
según la cual condición de validez de toda norma
que pretenda integrarse a un ordenamiento dado, deberá
cumplir no sólo con las formalidades preestablecidas, sino
además -y lo más importante- su contenido
deberá guardar estricta coherencia con dichos imperativos
de orden sustancial, es decir que la legitimación del
sistema político que está detrás de ese
orden jurídico estará condicionado a la tutela y
efectividad de los derechos fundamentales.

"Validez"
"eficacia" y "vigencia" de la norma penal

La norma jurídica penal puede estar
válidamente emitida por los representantes del pueblo,
pero ello no garantiza que esta tenga vigencia, el garantismo
penal le pone énfasis en estos dos términos de
"validez" y "vigencia" para evidenciar lo irreal de la
concepción penal; Luigi Ferrajoli señalaba que es
fundamental diferenciar no sólo entre "validez" y
"eficacia" de las normas, sino también entre "validez" y
"vigencia" o "mera existencia" de las normas.

El garantismo penal, mediante el principio de estricta
legalidad reviste una función garantista consistente en
que los delitos estén predeterminados por la ley de manera
taxativa, sin reenvío, a fin de que sean determinados por
el juez mediante aserciones refutables y no mediante juicios de
valor autónomos. Este principio es una regla metalegal de
formación del lenguaje penal que a tal fin prescribe al
legislador el uso de términos de extensión
determinada en la definición de las figuras delictivas,
para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial
como predicados "verdaderos" de los hechos procesalmente
comprobados.

Únicamente la ley penal, en cuanto puede afectar
la libertad personal de los ciudadanos, está obligada a
vincular a sí misma no sólo las formas, sino
también, a través de la verdad jurídica
exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los
contenidos de los actos que la aplican. Ésta es la
garantía estructural que diferencia al derecho penal en el
estado "de derecho", del derecho penal en los estados simplemente
"legales" en los que el legislador es omnipotente y por tanto son
válidas todas las leyes vigentes sin ningún
límite sustancial a la primacía de la ley. De este
principio se sigue, en términos más generales, el
deber de interpretación restrictiva y la
prohibición de interpretación extensiva de las
leyes penales. Así, Ferrajoli expresa conjuntamente el
principio de mera legalidad y de estricta legalidad a
través de la máxima "nulla poena, nullum
crimen sine lege valida".[4]

A través de la crítica simultánea
de las normas penales ineficaces y de las prácticas
penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el
plano normativo y lo que acontece en la realidad, entre el "deber
ser" y el "ser" en el ámbito de la penalidad.

Es así que "derecho penal vigente" no coincide
con "derecho penal válido", está vigente, aunque
sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con
el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido
contradice o es contrario al contenido de una norma o principios
constitucionales. "Derecho penal vigente", a su vez, no coincide
con "derecho penal efectivo"; está vigente, aunque sea
inefectiva, una norma penal válida no observada por las
normas de rango inferior que la contradicen en su contenido, por
ejemplo los reglamentos.

Tampoco es efectiva pese a ser vigente y además,
válida, la cláusula constitucional que consagra el
principio de inocencia, ni la que establece la igualdad ante la
ley, así como tampoco aquella que consagra la
abolición de todo tipo de discriminación, ya que
hoy en día aún subsisten muchas normas de rango
inferior reglamentos, ordenanzas, incluso leyes que las
contradicen en su contenido.

Una teoría garantista del Derecho penal parte
entonces de la distinción de la vigencia de las normas
penales tanto de su validez como de su efectividad. Una ley penal
existe o está vigente cuando sólo está
contenida en un texto legislativo no anulado. Pero esto no quita
que la misma pueda también no ser aplicada cuando el juez
la considere inválida. Puesto que los jueces tienen el
poder de interpretar las leyes y de suspender su
aplicación si las consideran inválidas por
contradecir el contenido de la Constitución, no se puede
decir, en rigor, que tengan la obligación jurídica
de aplicarlas. Que una ley penal se haya aplicado siempre
sólo quiere decir que es efectiva y no que también
es válida. Es bien cierto que la invalidez de una ley
penal debe ser reconocida y declarada por el juez, ya que todas
las normas gozan de una presunción de validez, por razones
obvias de certeza y de funcionalidad, pero esta presunción
es sólo relativa.

Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del
Derecho la valoración y la crítica del Derecho
penal vigente, desde el punto de vista de la validez de sus
normas, precisamente porque es su tarea valorar la validez o
invalidez de las normas penales, conforme a parámetros de
validez, tanto formales como substanciales, fijados a tal efecto
por las normas jurídicas de rango superior, en especial,
los principios y valores que emanan de la Constitución y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella
incorporados. Sólo una ley penal válida comporta
para el Juez, la obligación de aplicarla.

Aplicación
del Garantismo en el Derecho penal peruano

Veamos un ejemplo de aplicación de este enfoque
en el caso peruano por ejemplo la aplicación del
artículo 77º del Código de Procedimientos
Penales sobre los presupuestos que debe contener el auto de
apertura del proceso penal el Tribunal Constitucional formula
control respecto a una resolución judicial que no da por
terminado el proceso sino que le da inicio como es el auto
apertorio, caso inédito para el Perú en la fecha en
que se emitió la Sentencia del Tribunal, se cuestiona la
"validez" del artículo 77º del Código de
Procedimientos Penales al no precisar los requisitos que debe
contener el auto de apertura del proceso penal.

En el Expediente Nº 9727-2005-PHC/TC de
fecha 6 de octubre de 2006, el solicitante reclama que
el Juez dictó el auto apertorio de instrucción
contra los recurrentes por la supuesta comisión del delito
contra la fe Pública, en la modalidad de
falsificación de documentos y uso de documentos
falsificados. Alegando no haber precisado, al momento de
tipificar el delito, si se trata de una presunta
falsificación de documentos públicos o
privados.

El Tribunal primero establece su competencia en poder
revisar la calificación del tipo penal, señalando
que siendo un criterio uniforme, que el Tribunal Constitucional,
prima facie, no es instancia en la que se pueda
establecer la responsabilidad penal o no de un inculpado, o
calificar el tipo penal en el que se subsume la
conducta del imputado – al ser estos de exclusiva competencia de
la jurisdicción penal ordinaria – , también lo es,
que dicha premisa tiene como única y obligada
excepción la tutela de los derechos
fundamentales, pues es evidente que allí donde el
ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un
derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque
el ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar
protección especializada en tanto es ese el
propósito por el que se legitima el proceso constitucional
dentro del Estado Constitucional de Derecho, mas aún que
las vulneraciones aducidas no sólo implican la observancia
del derecho al debido proceso sino que inciden en el ejercicio de
la libertad individual de los beneficiarios, por lo tanto el
Tribunal Constitucional tiene competencia ratione
materiae, para evaluar la legitimidad constitucional del
acto considerado lesivo ( validez de la norma penal).

Luego hace un análisis del caso concreto
señalando que del estudio de autos se advierte que se
procesa a los recurrentes por la supuesta comisión de los
delitos contra la fe pública en su modalidad de
falsificación de documentos y uso de documentos
falsificados. El artículo 427º del Código
Penal, respecto al delito de falsificación de documentos
en general, establece que:

"El que hace, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u
obligación o servir para probar un hecho, con el
propósito de utilizar el documento, será reprimido,
si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez
años (…) si se trata de un documento
público, registro público, título
auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al
portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años (…) si se trata de un documento
privado"

Se aprecia de ello que la norma penal material para
dicho tipo penal, prevé dos modalidades delictivas y,
consecuentemente, dos penalidades distintas. En el caso de autos,
el Juez Penal cuando instaura instrucción por el delito de
falsificación de documentos, omitiendo precisar si la
presunta falsificación de documentos que se imputa a los
procesados está referida a instrumentos públicos o
privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que,
al no estar informado con certeza de los cargos imputados,
se le restringe la posibilidad de defenderse sobre hechos
concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada
y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que
acrediten la inocencia que aduce. Así también lo ha
establecido este Tribunal en sentencia anterior (Exp. N. º
3390-2005-HC/TC, FJ 14).

Esta omisión, sigue señalando, ha generado
un estado de indefensión que incidirá en la pena a
imponerse y, de hecho, en la condición jurídica de
los procesados; lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en
irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que
conforman el debido proceso; esto es, el derecho de defensa;
ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela
jurisdiccional, ambos garantizados por la Constitución,
amparando el proceso constitucional de Habeas Corpus y declarando
nulo el auto de apertura.

Conclusión

El positivismo de Kelsen[5]hacía
referencia a las notas de "coherencia" y "exhaustividad", como
dos características de todo ordenamiento jurídico.
El garantismo aclara que en el Estado de Derecho, "coherencia" y
"exhaustividad" no son propiedades del "derecho vigente", sino
ideales-límite del "derecho válido", el
análisis del artículo 77º del Código de
Procedimientos Penales por parte del tribunal Constitucional es
un claro ejemplo de cómo una norma no solo debe ser
vigente, sino que también debe ser válida, el auto
de apertura de un proceso penal no podía tener la
imprecisión en la imputación del delito que
tenía antes de esta sentencia Expediente Nº
9727-2005-PHC/TC de fecha 6 de octubre de 2006, porque
vulneraba principios constitucionales. El garantismo penal
permite este tipo de análisis del derecho donde hay una
constante interacción entre la realidad la norma penal y
los principios y valores de la Constitución;
también se plasma en la aplicación del Nuevo
Proceso Penal a través de la tutela de derechos y el
recurso del control de plazos planteados en las investigaciones
preparatorias del proceso penal.

Bibliografía

FERRAJOLI, Luigi "Derechos Fundamentales" (1998)
en Teoría del garantismo penal – La ley del
más débil, Trotta, Madrid, 1999.

KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho
– Introducción a la ciencia del derecho". Buenos
Aires EUDEBA 1984.

MONTESQUIEU, "Del espíritu de
las leyes" Tecnos Madrid 1972.

PRIETO SANCHÍS, Luis, "La Filosofía
Penal de la Ilustración" Palestra Editores. Lima
2007

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón
Teoría del garantismo penal Ob. Cit.

[2] PRIETO SANCHÍS, Luis, “La
Filosofía Penal de la Ilustración” Palestra
Editores. Lima 2007 p 58-59

[3] MONTESQUIEU, “Del espíritu
de las leyes” (1748). Tecnos Madrid 1972 Libro I, Cap.
III, p 54

[4] FERRAJOLI, Derecho y razón, cit.,
p. 703

[5] KELSEN, Hans. Teoría pura del
Derecho Ob. Cit.