Lealtad, probidad y buena fe en el Derecho Procesal Civil

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU
SINTESIS Y ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL Y COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS
(*)

VOLVEMOS CON EL TEMA DE LOS ABOGADOS: Hace
relativamente poco tiempo confeccioné un trabajo que
denominé: "EL ABOGADO – SU MALA PRAXIS Y LA PERDIDA DE
CHANCE ENTRE LOS RUBROS INDEMNIZATORIOS" que doné a la
página web www.monografias.com la que publica, los trabajo
que la misma autoriza, luego de un profundo análisis, en
su sitio y que se puede visaualizar entrando al buscador GOOGLE,
y ubicarlo en el campo de búsqueda con la
denominación mencionada (o parte de ella).-

Prólogo

La teoría del abuso del proceso gira en torno de
una pauta básica, el principio de moralidad, cuyo
contenido ético debe servir de guía y
orientación a las normas procedimentales y a la
interpretación que de ellas hacen los jueces y litigantes.
La finalidad es lograr normas jurídico -procesales, en las
que se asegure que tanto la conducta asumida por las partes como
por el juez, reposen en una base ética para que las
distintas actuaciones se desenvuelvan en los litigios dentro de
un marco de buena fe, probidad y veracidad. Sobre la plataforma
de una "idea moral", el procedimiento debe tratar de erradicar el
obrar abusivo en el proceso, y tal objetivo corresponde que sea
regulado en los regímenes adjetivos, mediante
cláusulas que con fundamento en la regla honeste procedere
condenen conductas de tal naturaleza. De este modo, afirma
Maurino (…) el norte de la figura del abuso del derecho,
reposa como se dijo, en el principio de moralidad, que se
convierte a su vez en el sustento jurídico suficiente para
el dictado de diversas regulaciones que tiendan a la
consecución de ese fin.

En lo que atañe a la aplicación de
sanciones procesales, se recomienda cautela o prudencia a fin de
evitar que constituyan un elemento que impida a los interesados
hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en juicio; de
manera que, en definitiva, el criterio que preside su
aplicación debe ser restrictivo. Sin embargo, cuando
resulta manifiesto el exceso en dicho ejercicio o evidente la
falta a los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesal, el
juez se encuentra plenamente facultado para sancionar la
conducta."

Conforme el art. 28 de la Constitución Nacional,
los derechos, aún el de defensa en juicio, se ejercen en
conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio. Que la
norma procesal faculte a los jueces a imponer sanciones
pecuniarias a quienes incurran en inconducta procesal, ya sea por
violación de la probidad y buena fe, o por un obrar
manifiestamente malicioso, temerario, dilatorio o perturbador, no
implica que se este restringiendo el derecho de defensa de la
parte y el de sus letrados patrocinantes o apoderados al
ejercicio de su profesión. Es que no hay mengua alguna a
tales derechos, sino la incorporación del principio de
moralidad al proceso, respondiendo a la necesidad de que el
imperativo ético como en todos los órdenes de la
vida, presida el comportamiento de los litigantes.

La posibilidad de aplicar sanción al litigante
malicioso, es un complemento de las facultades que tienen los
magistrados en la dirección del proceso, en virtud de la
cual, la ley los faculta para sancionar conductas procesales
incompatibles con los principios éticos con que deben
desplegarse los resortes que la norma procesal contempla para la
realización de los derechos. Cuando la conducta de la
parte deja de ser la manifestación de su propia habilidad
o capacidad de defensa para colocar a la otra en la necesidad de
sufrir una pérdida inútil de tiempo, o de desplegar
una actividad superflua y onerosa, la cooperación procesal
pierde su signo axiológico positivo y desaparece, y por lo
tanto, la base que brinda sustento al deber de lealtad, probidad
y buena fe, ya que éste no se compadece con la conducta
disgregante de una de las partes. En esta tesitura el cuestionado
artículo 83 del C.P.C., ley 8465, ha dispuesto el deber de
los litigantes, sus abogados y apoderados, de actuar en el
proceso con probidad y buena fe y dispuesto sanciones a quienes
viciaran el deber o desplegaran una conducta manifiestamente
maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbadora..

Lealtad y
probidad

Leal es sinónimo de fiel (fides), y
también implica garantía legal (actuar "con
legalidad". Un documento que es fiel a su original (fides
tabularum) garantiza su legalidad. Un representante leal es
que actúa legalmente, dando garantías de la palabra
dada (fidas liberare) a su representado, de lo que
informa al juez (fidem bona dicere) y de lo que hace en
el proceso (fidem facere).

Decía Cicerón que "la buena fe es el
fundamento de la justicia, y la conciencia y la religión
del juez (fides et religio judicis).

La lealtad es íncita al mandato, e implica que el
representante o mandatario actúe "como lo haría el
mandante", con fidelidad a su manda y extremos cuidado de sus
intereses, lo que implica asumir frente a las otras partes y al
juez del proceso una conducta inalterablemente proba.

La lealtad refiere a la honestidad que le debemos a
otro. La probidad, en cambio, es la virtud de ser fieles a la
nosotros mismos, a nuestros principios morales. Estos son los
requisitos conductuales que el artículo exige a litigantes
y abogados en su actuación en el proceso.

Estafa procesal: sentencia errónea y cosa
juzgada

Han preocupado a la doctrina las consecuencias
sustanciales y procesales que motiva una sentencia dictada por un
juez engañado e inducido a equivocarse por una o ambas
partes (estafa procesal) lo que llevó a los procesalistas
a considerar que no reviste a esas sentencias erróneas la
inviolabilidad de la cosa juzgada, sino que, muy por el
contrario, la causa debe considerarse "no juzgada" o "mal
juzgada".

A Podetti le interesaba que, una vez definido el
principio de moralidad como "el deber de ser veraces y proceder
con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso a fin de
hacer posible el descubrimiento de la verdad".

El dolo bilateral ofrece dificultades correctivas y
sancionatorias porque hay quienes aducen que "el juez no puede
proceder de oficio y las partes disponen del proceso (por lo que)
aunque el juez descubra el dolo no podría
reprimirlo.-

El autor de nuestro C.P.C. se rebeló contra esta
conclusión, afirmando que es un error de concepto porque
"al poner en movimiento el poder jurisdiccional sin causa
lícita se afecta al orden público, ya que el juez
tiene dentro del Estado la misión de dirimir conflictos y
no la de dar sanción a acuerdos contrarios a la ley" y
recordó que debía aplicarse la máxima romana
de que el derecho público no puede derogarse por convenio
(jure publicum pacta privata non derogat).

Primera
aproximación

La crisis de confianza pública que atraviesa el
sistema de administración de justicia nos lleva a pensar
que hoy más que nunca debe revitalizarse la idea
moralizadora del proceso, la ética como "telón de
fondo" del debate judicial. Si bien la existencia de frecuentes
comportamientos contrarios a la buena fe procesal no es el
único factor de aquél descreimiento, estar siempre
atentos y poner manos a la obra para prevenirlos y desterrarlos
será un paso más en el camino de restablecer la
credibilidad.-

Actualmente el vicio más ostensible que
exterioriza la Administración de Justicia en Argentina, es
la lentitud de los procedimientos a través de los que se
imparte. La razón reside en el cuantioso número de
causas que ingresan a nuestros estrados judiciales y,
además, en la intensidad con que el litigante afronta la
controversia aprovechando cada espiral del procedimiento para
dilatar en todo cuanto resulte posible el momento en que la
sentencia adquiera autoridad de cosa juzgada[1]. Este cuadro
amenaza en convertir al ordenamiento jurídico procesal en
refugio de intereses contrarios a la moral y a la buena fe.- La
situación descripta se agrava en el proceso civil, de
corte dispositivo, en el que las partes son las dueñas
absolutas del impulso procesal y fijan los términos
exactos del litigio, gozando de amplias facultades de
disposición tanto de la relación sustancial, como
de la procesal.- En este contexto, un sistema procesal que no
prevenga y sancione las conductas desviadas realizadas con fines
dilatorios, obstruccionistas y temerarios, puede ofrecer a los
litigantes de mala fe un cierto grado de impunidad, incentivando
así la consumación de abusos
procesales.-

La actuación del abogado en las causas judiciales
pone en juego su responsabilidad. Quien ejerce una
profesión debe poseer los correspondientes conocimientos
teóricos y prácticos, y obrar de acuerdo a las
reglas y métodos pertinentes, con diligencia y
precisión. Si así no lo hiciere, será
responsable de sus actos. Ningún reproche merece la
actuación del letrado sino se configura un comportamiento
reñido con el propio de un profesional prudente o alejado
de los cánones específicos que hacen a la ciencia y
a la práctica de la Abogacía en la defensa de los
intereses del cliente.-

Frente a su cliente, el profesional está unido
expresa o implícitamente por un contrato, que será,
según la modalidad de prestación de la tarea,
locación de servicios, locación de obra, mandato,
de trabajo en relación de dependencia[6]. En estos
términos responde por cualquier daño que ocasione a
su co-contratante, sea en su desempeño judicial o
extrajudicial.

Pero además de estos ámbitos reglados por
el derecho privado, en el proceso judicial el abogado cumple una
función cuasi pública, que tiene por destinataria a
la administración de justicia, y a la sociedad toda. Y
aquí el letrado responde, frente a la comunidad, por su
condición de auxiliar o "colaborador del juez y en
servicio de la Justicia"[9]. En este sentido, se ha dicho que
cabe presumir que el abogado como servidor de la justicia y
colaborador de su administración debe observar una
conducta leal, actuando la misma con garantía de veracidad
y buena fe, no afirmando con falsedad entre otros actos, pues
debe cuidar su responsabilidad y hacer honor a la misma[10].- Es
primer requisito de la responsabilidad un actuar
antijurídico o ilícito del sujeto, es decir
contrario a Derecho, una conducta que contravenga obligaciones o
deberes impuestos por el ordenamiento jurídico; luego se
agregan otros componentes[11]. Entre las normas que imponen
conductas al abogado, destacamos, a modo de ejemplo, las
contenidas en el Código Civil sobre responsabilidad
contractual y extracontractual, y sobre mandato; la ley 10996 de
Ejercicio de la Procuración; ley 23187 de Ejercicio de la
Profesión de Abogado en la Capital Federal, y sus pares de
cada provincia; el Código de Ética sancionado por
el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y
los propios provinciales.

La responsabilidad del abogado puede ser, entonces,
diversa, según la norma que capte la conducta reprochada:
civil, procesal, penal, disciplinaria o ética. Las tres
primeras serán juzgadas siempre por jueces del poder
judicial, mientras que la última está
originariamente a cargo de los Tribunales de Ética de los
Colegios de Abogados.

La unidad del ordenamiento jurídico -más
allá de sus ramificaciones- y el carácter
realizador del Derecho Procesal, son los dos pilares que
sostienen la idea de que los principios que han nacido en el seno
de la ley de fondo, deben tener su necesaria
materialización en el Derecho Procesal, so pena de quebrar
esa unidad y ese carácter. Por esta razón, el art.
1071 del C.C. resulta operativo en todo el ordenamiento
jurídico de conformidad con el art. 16 del mismo cuerpo
normativo y, con mayor razón, en el proceso por ser
éste el instrumento para la realización indirecta
de los derechos sustanciales vulnerados.- Por ello, el
órgano jurisdiccional tiene la atribución impuesta,
es decir, el poder-deber de ejercicio obligatorio de prevenir y,
en su caso, sancionar los abusos procesales. Se trata de una
exigencia legal inherente al ejercicio de la función
jurisdiccional, orientada a mantener el orden y el decoro en el
trámite de los juicios.- Constituye un poder-deber
implícito que surge de las atribuciones que poseen los
magistrados para dirigir los casos sometidos a su
decisión, ya que "la concesión de un poder lleva
implícita la facultad de utilizar los medios para lograr
su efectividad"

El principio de moralidad, también
conocido como de probidad, lealtad y buena fe procesal, es
el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo
ético a que deben ajustar su comportamiento todos los
sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces,
etcétera). Consiste en el deber de ser veraces y proceder
con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso, a fin
de hacer posible el descubrimiento de la verdad. La lealtad
procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye
las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba
deformada, las inmoralidades de todo orden.- La ley 23187 de
Ejercicio de la Abogacía en la Capital Federal va
más allá, pues exige este deber "en el
desempeño profesional" (art. 6, inc. e), sin limitarlo al
proceso judicial.-

Art. 45. "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la
conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez
le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente,
una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del
monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto
de la pretensión no fuera susceptible de
apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar
la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor
de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido
por una de las partes, se decidirá previo traslado a la
contraria.- Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que
estime corresponder, el juez deberá ponderar la
deducción de pretensiones, defensas, excepciones o
interposición de recursos que resulten inadmisibles, o
cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una
mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en
hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a
dilatar el proceso" Pero también lo concreta previendo
conductas específicas.

Vemos, entonces, que el deber de moralidad impone
ciertas conductas a los abogados, cuya infracción
generará responsabilidad profesional. No obstante que
algunas de estas hipótesis legales aparentan estar
dirigidas tan sólo a las partes, al justiciable, pues no
nombran expresamente al abogado, no tenemos dudas que,
según el caso, y por ser éste el experto conductor
técnico de los intereses de su cliente en el proceso
judicial, también sobre él recaen, de manera
exclusiva o concurrente con su defendido.

La responsabilidad del abogado radica en que antes de
formular una presentación judicial, debe examinar su
verosimilitud, es decir, con carácter previo a articular
un incidente debe apreciar su viabilidad". Sobre la
responsabilidad por medidas cautelares abusivas: "La
resolución judicial que mande levantarlas puede condenar a
pagar daños al que las pidiera – art. 208 Cód.
Proc. Civ. Com. de la Nación -. Y si bien la norma no
habla del abogado, tal responsabilidad también puede
extenderse al mismo, que es el especialista en Derecho que
aconsejó su traba".

La doctrina ha hecho eco de esta postura al afirmar que
el Derecho intrínsecamente no tolera que alguien
perjudique jurídicamente a otro sin justificación
suficiente y, como los jueces están para decir el Derecho
en los casos de su competencia, deben decirlo impidiendo lo
irrazonable o lo inequitativo. El mandato constitucional de
afianzar la justicia impone la intolerancia de oficio de
conductas abusivas.

La jurisprudencia mendocina ha seguido este criterio al
expresar: "No ha existido violación alguna al derecho de
defensa en la imposición de la sanción, pues
ésta no configura una decisión sorpresiva, que
lesione este derecho de defensa en juicio. Los profesionales
conocen la norma del art. 22 del C.P.C. y saben que si no lo
cumplen serán pasibles de ser sancionados, aún de
oficio".

"Debe reflexionarse que el despliegue de la
actividad jurisdiccional sirve al honorable propósito de
arribar a la verdad jurídica objetiva. Para ello ha de
descorrerse el velo tras el cual se ocultan las reales
circunstancias de la causa que determinan el marco
jurídico de solución del conflicto ( conf. SCBA
L.45874 S 2-4-91 "Guapa c/ Politc SRL s/ cobro de indemnizaciones
por daños y perjuicios; AyS t.1991-I p.449; DJBA t.142
p.163), contando el Tribunal con las más amplias
facultades investigativas (conf. SCBA L 34858 S 10-9-85 en AyS T
II, 1985 p. 643).-

Sin embargo, no deben avalarse comportamientos
reñidos con la buena fe procesal, actos que solo persiguen
la dilación en el cumplimiento de obligaciones conocidas,
y en los que se observa que – en realidad – la parte controvierte
el derecho del reclamante aún cuando es conciente de su
propia sinrazón, empleando para ello el servicio de
justicia, abusando del mismo, distrayéndolo del estudio de
otras causas judiciales; todo lo cual hace de aplicación
la previsión del Art. 275 RCT (SCBA L39244, S 23-11-88
"Robledo c/Fredes s/Despido" en JUBA B 12208).-

Claramente se ha configurado en autos por parte de
la demandada la conducta temeraria normada en el Art. 275 RCT,
confluyendo el componente objetivo (litigar sin razón) y
el subjetivo (tener conciencia de ello). Existe temeridad en
quien litiga a conciencia de su sin razón, puesto que no
existe derecho a mentir y solo puede negarse aquello que no le
consta a la parte como cierto, mas no actos propios de los cuales
no puede tener ignorancia. Por ello, en autos, habiendo el
demandado reconocido por carta documento la relación
laboral, no podía luego desconocer el instrumento y la
vinculación con el actor, al contestar la demanda. Al
hacerlo, se ha colocado en contradicción con su
obligación de colaborar en la búsqueda de la
verdad, ejecutando un gesto contrario al que la propia ley
indicaba como pertinente.-

Propongo como sanción ante la referida
inconducta, integrar el monto del juicio con un interés a
adicionar sobre el monto de condena a liquidarse con iguales
pautas que las determinadas "supra", desde la exigibilidad del
crédito: sobre la base del promedio entre la tasa que
pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los
depósitos a plazo fijo a 30 días y la tasa activa
por idénticos períodos hasta el 31/12/2001 y a
partir del 1/1/2002 a la tasa activa que perciba el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en operaciones a 30 días."
"Garcia, Miguel Angel c/Transportes Fernando Risso E HIJOS y
OTROS S/ Despido" – TRIBUNAL DEL TRABAJO N° 2 DE QUILMES
(Buenos Aires) – 03/10/2002.-

Abuso – Abuso
Procesal

Abuso significa hacer "mal uso" de algo o de alguien. O
como dice Gelsi Bidart, abusar es servirse de algo para un fin
que no es el que corresponde, o hacerlo de un modo que no
corresponde, o ambos aspectos a la vez.

Se puede advertir, entonces, que el abuso, por un lado,
se refiere al "uso" que se hace de algo o alguien, por lo que,
como destaca el maestro uruguayo citado, se trata de una
actuación, de una realización, de un servirse de
algo con una finalidad determinada. Y por otro lado, debe tenerse
en cuenta también que el objeto del abuso, es decir,
aquello de lo que se puede abusar ("algo" o "alguien"), presenta,
por su carácter genérico, una amplia
variedad.

Por lo tanto, para encontrarle sentido al término
"abuso" es necesario escudriñar el contexto en que se
utiliza la expresión. En el campo específicamente
jurídico, como ya lo he señalado, el abuso puede
producirse en cualquier actividad jurídica; así, en
el ejercicio de un derecho, de una función, como
también en el cumplimiento de cargas, deberes,
obligaciones, etc.. Y en el ámbito procesal, el abuso
puede presentarse en el ejercicio del "derecho" de acción
por las partes, o en el ejercicio de la "función"
jurisdiccional por el órgano encargado de la misma, o el
cumplimiento de los "deberes" que les incumbe a los auxiliares en
tal tarea.

En general, el abuso constituye una figura abierta, que
integra la categoría de los conceptos jurídicos
indeterminados; de allí que para concluir en la existencia
o no de abuso deben analizarse cuidadosamente las circunstancias
particulares de cada caso.

Si un ordenamiento reconoce derechos y establece
imperativos, es para que se haga un adecuado ejercicio o
cumplimiento de los mismos; y no para hacerlo "mal"; nunca se
establecen normas ni se prescriben conductas para que se cumplan
o ejecuten mal. Es contradictorio con la esencia misma del
Derecho y de la Justicia la posibilidad de desviación en
el ejercicio de las facultades que consagra el ordenamiento
jurídico o en el cumplimiento de los imperativos que
establece, porque tal desviación no es lo que el Derecho
manda, y por lo tanto tampoco es lo que realiza la Justicia, que
sólo se alcanza con el cumplimiento adecuado de la
ley.

El abuso, lejos de contribuir a la Justicia, es un
elemento irritante en cualquier relación jurídica,
y en especial en el ámbito del proceso. Tal es, a mi
criterio, el fundamento principal que permite elevar la
proscripción del abuso a un "principio general del
Derecho", que luego ha encontrado expresión en diversas
normas sustanciales y procesales; como el art. 16 del
Código Civil (que alude al "espíritu de la ley"
como directiva de primer orden en la comprensión de las
normas jurídicas), el 1071 del mismo ordenamiento (que
proscribe el abuso del derecho), y el art. 622 (que permite
sancionar la conducta procesal maliciosa con el pago de
intereses, si las leyes de procedimiento no previeren otra
sanción).

El accionar en el curso de un proceso que provoca
dilaciones injustificadas en el curso normal de lo que implica el
impulso procesal para transitar las diversas etapas hasta llegar
al modo normal de culminación, que es la sentencia
definitiva de acuerdo a lo precisado en el art. 310 in
fine del CPCCN.

A decir de este autor (Ayarragaray), en el
capítulo IV "Reminiscencias Históricas" alude al:
"principio de sanear el proceso…La inmediación, con
señorío en todo sistema, conduce fatalmente y en
definitiva a la solución de los problemas y cuestiones
previas a todo proceso…Limpiar el proceso, dejarlo exento
de vicios, de posibles nulidades, de incompetencias
tardíamente declaradas…"

Por supuesto que encontramos infinidad de casos en que
las actitudes de las partes implican un abuso en el proceso, como
ser: a) presentación como gestor y la parte no ratificarlo
(arts. 46 y 48 del CPCCN); b) recusación con causa
maliciosa; c) oposición de excepciones previas sin
sustento (arts. 346, 347 y 348 del CPCCN) y sobre el arraigo no
tener en cuenta el desuso por los tratados internacionales; d) el
ofrecimiento de distintas especialidades en prueba pericial en
juicios de daños y perjuicios al amparo de un beneficio de
litigar sin gastos, intentando "presionar" a las partes
demandadas para una solución económica atento a la
responsabilidad eventual sobre los honorarios de los expertos,
situación que tiene sus límites en las facultades
del juez en la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del
CPCCN, desechando la prueba inconducente, en lo dispuesto en el
art. 478 del CPCCN y lo normado en el art. 77 del CPCCN,
etc…

Y refiriéndonos específicamente al abuso
procesal ¿cuál es el sustento normativo de su
proscripción?

Podrían distinguirse tres posiciones. Un criterio
entiende que el sustento normativo está en el art. 1071
del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho,
norma que resulta aplicable a todo el ordenamiento
jurídico de conformidad al art. 16 del mismo
Código, y con mayor razón en el proceso, por ser
éste el instrumento para la observancia de los derechos
sustanciales. Otro criterio entiende que el fundamento normativo
está en los principios de moralidad y economía que
normalmente consagran los ordenamientos procesales. Y el tercer
criterio considera que se trata de un principio procesal
autónomo, con características propias, y alcances y
consecuencias mucho más amplias que el principio de
moralidad.

Hoy en día está prácticamente
admitido y perfilado el principio procesal que proscribe el abuso
en el ámbito del proceso civil, conducta que puede
llegarse por la violación del espíritu de un texto
legal, o de alguno de los principios que informan el proceso. Se
busca la moralización del debate, librar al proceso de
emboscadas o maniobras dilatorias, o de cualquier tipo de
conducta que importe un apartamiento de los fines propios del
mismo, que es el ser un verdadero instrumento para solucionar
"con Justicia" los conflictos entre las personas.

b) Con relación a la aplicación en el
ámbito procesal del art. 1071 del Código Civil se
han presentado divergencias principalmente en cuanto al criterio
de su aplicación. Según una corriente, debe hacerse
una aplicación plena de la norma en el ámbito
procesal. Otra corriente considera que se debe seguir una postura
prudente. Adherimos a esta última posición; porque
la materia procesal presenta particularidades propias que
aconsejan tal criterio. No se trata de favorecer la indiferencia
o tolerancia frente al abuso, sino de ser prudentes en la
consideración de cuáles conductas son abusivas;
pero inflexibles en el castigo de las que claramente
reúnan tal calidad, más allá que exista o no
norma que regule específicamente el caso. Como dice
Epifanio Condorelli, ha de buscarse "un sano equilibrio que, sin
prohijar la conducta abusiva, no frustre, en concreto, el
ejercicio de la libertad individual en ese mundo tan complejo del
proceso y que no desemboque, a la postre, en un ataque de las
garantías que establece la
Constitución".

c) En general, no hay normas que precisen el concepto de
abuso procesal. Pero la finalidad misma del proceso, y la
aplicación de los principios que lo informan, son los que
permitirán establecer el perfil de la conducta abusiva, o
una descripción aproximada de la misma.

No constituye (Lino Palacios Manual de Derecho
Procesal), por lo tanto, conducta procesal sancionable aquella
que simplemente traduce la destreza o aptitud defensiva de los
litigantes.

Tampoco, como es obvio, la que se manifiesta a
través de argumentaciones jurídicas respaldadas por
un mínimo de seriedad, aun cuando ellas estén
destinadas a obtener la modificación de una doctrina
jurisprudencial reiterada y pacífica.

Existen, por el contrario, dos clases de actitudes
procesales reñidas con la vigencia de aquellos deberes.
Una de ellas es la del litigante que deduce pretensiones o
defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con
una mínima pauta de razonabilidad. Se trata, en otras
palabras, de la actuación procesal que se cumple con la
conciencia de la propia sinrazón (CARNELUTTI, COUTURE).
Tal sería, por ejemplo, el caso de la parte que, al
contestar la demanda, manifiesta categóricamente que no le
consta en modo alguno la existencia del hecho ilícito en
que se fundó la demanda, si en esa oportunidad ya
habían transcurrido cinco meses desde la fecha de la
sentencia definitiva recaída en un proceso penal en que se
impuso pena de multa e inhabilitación a su dependiente, y
en cuyo trámite también prestó
declaración el gerente y representante de la empresa
demandada, a quien se hizo entrega del camión que
ocasionó el accidente; el del ejecutado que,
después de haber negado su firma, desiste de la
excepción opuesta con tal fundamento o que reconoce, en el
memorial, que alegó la falsedad de la firma como medio
para dilatar la causa; el de quien, a sabiendas de su falsedad,
sostiene que la actora no es la titular del crédito que
reclama; etcétera.

La otra actitud que transgrede los deberes de lealtad,
probidad y buena fe es la del litigante que opone injustificada
resistencia a la marcha del proceso, mediante la
realización de actos tendientes a obstruir o dilatar su
curso normal, tales como la promoción de incidentes o la
deducción de recursos manifiestamente
inadmisibles.

"En la sentencia de fs. 412/20, el Sr. Juez a quo:
a) acogió íntegramente la demanda iniciada por
"Business and Travel S.R.L." contra "Lesami S.A.", a quien
condenó a abonar a la primera los importes de pesos
novecientos sesenta y ocho ($ 968) y de dólares
estadounidenses tres mil quinientos cuarenta y siete con treinta
y dos (U$S 3.547,32), con más sus respectivos intereses,
calculados en la forma allí establecida (véase fs.
417/8). Asimismo, el a quo impuso a "Lesami", además de
las costas del juicio, una multa a favor de la actora
representativa del 15 % del monto admitido en la sentencia, con
base en la "temeridad" en la que habría incurrido dicha
parte al haber litigado sin razón valedera, siendo su
conducta contraria al deber de los litigantes de comportarse con
lealtad, probidad y buena fe".- Expte. n° 49733 –
"Business And Travel S.R.L. c/ LESAMI S.A. s/ ordinario" – CNCOM
– SALA A – 18/05/2010

"En mi opinión, el deber de probidad y buena
fe se refiere solo a la actuación de las partes en el
juicio, y la falta de verdad solo se sanciona en la medida que
distorsione el proceso.- Es decir que, debe observarse una
conducta acorde con los fines del proceso; no obstaculizando el
mismo con deslealtades, mentiras o incidentes.- Todo aquello que
injustamente obligue a la parte contraria a desplegar un esfuerzo
mayor para obtener el reconocimiento de su derecho, constituye
una violación al deber de actuar con probidad y buena fe.-
Se trata de conductas que "…colocan a la contraria en la
necesidad de sufrir una perdida inútil de tiempo o de
desplegar una actividad superflua u onerosa" (Palacio, Alvarado
Velloso, ob. cit.).-

En ese orden de ideas se ha dicho que "el solo hecho
de la oposición de excepciones improcedentes no autoriza
el dictado de sanciones" (LL 1979-C-264; JA 1979-III-266; LL
1976-B-400; LL 1977-A-566).- Es decir que no procede la
declaración de inconducta cuando el perdidoso se
limitó a efectuar un normal ejercicio del derecho de
defensa, aunque resultara vencido (LL 1979-B-682; LL 1982-A-267;
LL 1975-A-824, JA 1973-19-921; ED 76-277).-

Ahora bien, al igual que en el orden nacional,
nuestra ley instituye dos sistemas sancionatorios, atendiendo a
la circunstancia de que la conducta contraria al deber de
lealtad, probidad y buena fe se exteriorice en forma continuada o
persistente a través de las distintas etapas del proceso,
consideradas en su totalidad (inconducta procesal
genérica) o con motivo del cumplimiento de actos
procesales determinados (inconducta procesal especifica) (Conf.
Colombo, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1968,
N° 1, p. 15).-

5.- He efectuado las aclaraciones precedentes en
virtud de que, aparentemente y salvo el acto del desconocimiento
de la firma, el demandado se habría limitado a ejercer su
derecho de defensa.-

Sin embargo, de ninguna de las pruebas mencionadas
surge que se hayan abonado los alquileres que se reclamaron en la
demanda.- Reitero, los recibos acompañados solo
servían en la medida que la parte demandada hubiera
acreditado que los impuestos y servicios estaban pagos.- Si
tenemos en cuenta que la "temeridad" consiste en el conocimiento
que tenía el demandado de la carencia de motivos para
resistir la acción, debemos concluir que se ha hecho
pasible del apercibimiento contenido en la ley ( y no solo por el
desconocimiento insincero de la firma).-

En consecuencia, estimo que se debe imponer como
sanción -no obstante haber prosperado la excepción
de plus petición- la de cargarlo con la totalidad de las
costas del juicio".- . 179 – "Lescano, María Isabel
c/ Miguel Liendo Moral y otro – PVE" – CAMARA 5ª EN LO CIVIL
Y COMERCIAL DE CORDOBA – 10/12/2001

Temeridad
procesal – Malicia procesal

La temeridad procesal se configura cuando quien
litiga tiene la certeza o la razonable presunción de que
lo hace sin razón valedera. La malicia procesal se
configura en el empleo arbitrario del proceso en su conjunto, o
de actos procesales en particular con el objeto de tratar de
obtener una sentencia que no es la que correspondería, o
demorar indebidamente su pronunciamiento, o desbaratar su
cumplimiento. No cabe aceptar actitudes del letrado interviniente
en el proceso carentes de una mínima dosis de ética
profesional, en nombre del derecho de defensa en juicio, del
debido proceso y del libre ejercicio profesional, pues
aquél debe impulsar el proceso con un doble
carácter, el ético que incide sobre su dignidad y
el profesional que recae sobre su responsabilidad. Si bien el
criterio que preside la aplicación de sanciones procesales
es restrictivo, ésta procede cuando las circunstancias que
emanan del expediente demuestran un exceso en el ejercicio
natural del derecho de defensa, que evidencia un propósito
obstruccionista. La imposición de una sanción
procesal no significa ni debe interpretarse como un menoscabo al
principio de defensa en juicio. El letrado no sólo es un
defensor del litigante al cual le ofrece sus servicios para
acceder a los estrados judiciales, sino que desempeña la
función de auxiliar del juez, con quien colabora en la
recta administración de justicia al permitirle tener un
conocimiento acabado del tema en litigio.

Como resulta fácil advertir, tanto en uno como en
otro caso la conducta de la parte deja de ser la
manifestación de su habilidad o capacidad defensiva, para
adquirir el carácter de temeraria o maliciosa. Tales
modalidades de la conducta procesal, que son sustancialmente
equiparables al dolo civil, se hallan mencionadas en el art. 45,
de acuerdo con el texto que le imprimió la ley
25.488.-

De la norma mencionada se sigue en primer lugar que, lo
mismo que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere
a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella
que se exterioriza en forma continuada o persistente a
través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su
totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo
pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art.
34, inc. 6o, en oportunidad de dictarse la sentencia
definitiva.

En segundo lugar el nuevo art. 45 no circunscribe la
declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito,
total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las
partes. Sin embargo, una comprensión coherente con el
segundo párrafo del precepto y con lo prescripto en el
art. 551 en relación con el ejecutado, excluyen la
aplicación de multas a quien resultare vencedor total, sin
perjuicio, naturalmente, de su eventual responsabilidad derivada
de inconductas específicas (v.gr., CPN, arts. 29, 129, 130
y 145).

No alcanza empero a percibirse el momento en que puede
pedirse, en su caso, la aplicación de la sanción,
porque más allá de quién ésta depende
exclusivamente del arbitrio discrecional del juez,
resultaría notoriamente prematuro el formulado en los
escritos iniciales, e inoficioso el realizado en los alegatos, a
cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado
alguno a la parte contraria.

Finalmente, otro elemento es el daño: si bien
podría considerarse suficiente para calificar un acto como
abusivo que en su realización haya existido
desviación de los fines que le asigna el ordenamiento
jurídico, su cuestionamiento o sanción sólo
debe hacerse cuando haya existido realmente un perjuicio; y ese
perjuicio pueda ser debidamente identificado o probado. Se trata
de la aplicación del principio general que dice que el
interés es la medida de las acciones.

Tales postulados también resultan de
aplicación en el ámbito procesal. Pero, con
relación al daño, el que justifica la
aplicación del principio de la proscripción del
abuso no es sólo el de carácter patrimonial que
pueda sufrir alguna o ambas partes, sino que basta el daño
procesal, es decir, la demora y el alargamiento de
trámites, lo que también constituye un daño
para la Administración de Justicia por la mayor
atención jurisdiccional y el desgaste que ello
conlleva.

"Pienso que ni Ulpiano ni el rey Alfonso ni el
jurisconsulto francés del siglo XIV Boutellier ni el
abogado general del Parlamento de París
Henri-François d'Aguesseau ni el propio Mercader, se
animarían a repetir esas expresiones, de hallarse frente a
un caso como en el que hoy me toca votar, aunque es probable que
sí lo harían porque, afortunadamente, los abogados,
nuestros abogados, sólo excepcionalmente, actúan
como M. F. L. Por lo tanto, debe cargar con las costas de este
proceso en ambas instancias."

"La temeridad es el conocimiento que tuvo o
debió tener el litigante de su falta de motivos para
deducir o resistir la pretensión, es decir, la conciencia
de la falta de razón de sus planteos. Asimismo, "la
actuación en el proceso según los deberes de
lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la
temeridad y malicia, cuando se actúa sin mediar las
consecuencias con el objeto de causar un perjuicio". "…Se ha
dicho que esta sanción al litigante se hace extensiva al
letrado cuando éste es corresponsable de la
dilación provocada con el empleo de argumentos de aparente
juridicidad. Esta extensión encuentra justificación
en que el abogado antes de exponer en un escrito judicial hechos
que le indica su cliente, debe examinar su verosimilitud. Por
ello, "en la medida en que ha afirmado circunstancias o hechos
que pudo advertir fácilmente que no sean verdaderos y que
tienden a confundir al juez, el letrado podrá ser
sancionado." R. 318054 – "C., E. M. c/F., C. E. s/Desalojo
por falta de pago" – CNCIV – SALA H – 27/06/2001

Derecho de
acción – Derecho de jurisdicción

Jurisdicción, acción y
proceso

Todo surge como consecuencia de la organización
del Estado, y de la regla esencial establecida para la
convivencia en comunidad que prohíbe hacerse justicia por
mano propia; ha quedado abolida, entonces, la justicia privada.
Como contrapartida a tal prohibición, y para no dejar
inermes a los individuos que se ven privados de actuar por
sí mismos, se ha delegado en el Estado, como un "deber",
la tarea de administrar Justicia, que no es otra cosa que la
función jurisdiccional o Jurisdicción.

Paralelamente, y para que las personas pudieran acceder
y reclamar Justicia del Estado, se les ha reconocido un derecho
para solicitarla, que es el "derecho" de acción (que en el
caso del demandado que se opone al reclamo del actor, se suele
denominar "derecho de contradicción", pero que no es sino
el mismo derecho de acción así llamado en esta
especial circunstancia). Por lo tanto, la Jurisdicción y
el derecho de acción tienen el mismo origen: la
prohibición de la justicia por mano propia. Y como la
respuesta jurisdiccional no puede darse frente al solo reclamo de
la demandante, sin permitir defenderse a las demás partes
interesadas en el asunto, es que se ha estructurado un
procedimiento que, para reunir las condiciones de un debido
proceso legal, debe permitir a todas las partes el ejercicio
adecuado de su derecho de defensa. Y queda así delineada
lo que se ha denominado la trilogía estructural del
proceso civil: Jurisdicción, acción y
proceso.

El derecho de acción, conforme ya se
señaló, es el derecho reconocido a los individuos
para solicitar del Estado la protección
jurisdiccional.

El derecho de acción existe y permanece latente;
es una mera posibilidad reconocida a las personas. Se materializa
o actualiza con su ejercicio en un supuesto concreto.

La pretensión procesal es el acto principal por
el que se ejercita el derecho de acción, y se solicita al
Estado la protección jurisdiccional en un caso concreto.
Destacamos que es el acto principal de ejercicio del derecho de
acción porque es donde la parte hace el planteo de fondo,
alegando la situación fáctica y formulando sus
reclamos ante la Jurisdicción.

El abuso sólo puede darse en el "ejercicio" del
derecho de acción.

La citada distinción entre el derecho de
acción y su ejercicio viene al caso porque el abuso
sólo puede darse en su "ejercicio". El derecho de
acción es un derecho fundamental de toda persona. Todos lo
tenemos; existe en forma latente para ejercitarlo en cualquier
momento. No puede hablarse de abuso por solo tener el derecho de
acción. El abuso, entonces, solamente puede ocurrir en su
"ejercicio".

Ambas partes ejercitan el derecho de acción: el
actor para demandar; el demandado para oponerse. Todos tenemos el
derecho de acción para demandar jurisdiccionalmente a otra
persona, e iniciar de tal manera un proceso. Pero esta persona
demandada también tiene el derecho de acción para
reclamar la protección jurisdiccional frente al reclamo
del actor: en esta circunstancia al derecho de acción se
suele denominar como "derecho de contradicción", que
presenta la particularidad de que sólo puede formularse
frente a una pretensión anterior deducida por la otra
parte.

Ello permite distinguir dos momentos en el ejercicio del
derecho de acción: a) por un lado, el de la
formulación de la demanda principal por el actor; y en su
caso, el de la contestación por el demandado; b) y por el
otro, el de la realización de los diversos actos
procesales durante todo el desarrollo del proceso, desde las
diligencias preliminares (en caso de solicitárselas) hasta
la ejecución de la sentencia definitiva y firme (en caso
de establecer una condena).