La lógica jurídica y la nueva retórica

Introducción

Razonamiento designa, al mismo tiempo, una actividad
mental y el resultado de esa actividad. El razonamiento, como
resultado de la actividad intelectual puede estudiarse con
independencia de sus condiciones de elaboración. Para lo
cual hay que fijarse en la manera como ha sido formulado, el
establecimiento de las premisas y de la conclusión, la
validez del lazo que las une, la estructura misma del
razonamiento y su conformidad con ciertas reglas o esquemas
previamente admitidos.

El análisis de razonamientos
explícitamente formulados en una determinada lengua fue
emprendido de una manera sistemática en el Organón
de Aristóteles, que distinguió unos razonamientos
analíticos y otros dialécticos.

Los razonamientos analíticos son aquellos que
parten de unas premisas necesarias o indiscutiblemente verdaderas
y conducen, gracias a inferencias válidas, a conclusiones
igualmente necesarias o verdaderas. Los razonamientos
analíticos transfieren la necesidad o la veracidad de las
premisas a la conclusión, siendo imposible que ésta
no sea verdadera si se razona correctamente a partir de
aquellas.

Si todos los B son C y todos los A son B,
todos los A son C

La lógica que estudia las inferencias
válidas, en virtud únicamente a su forma, se llama
Lógica formal, porque la única condición que
exige para garantizar la veracidad de la conclusión, si
las premisas son ciertas, es que los símbolos A, B y C se
reemplacen cada vez que se presenten, por los mismos
términos.

Los razonamientos dialécticos, que
Aristóteles examinó, se dirigen a guiar
deliberaciones y controversias. Tienen por objeto los medios de
persuadir y de convencer por medio del discurso, de criticar las
tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias
con la ayuda de argumentos más o menos sólidos.
¿En qué difieren los razonamientos
dialécticos de los analíticos, y el silogismo
dialéctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de la
lógica formal?

En el entimema no se enuncia todas las premisas, y
aquellas sobre las cuales se funda son sólo
verosímiles o plausibles. Por lo demás, la
estructura del razonamiento dialéctico es la misma del
silogismo.

En el silogismo, el paso de las premisas a la
conclusión es necesario, mientras que al pasar de un
argumento a una decisión, no puede haber necesariedad,
pues la decisión lleva consigo la posibilidad de otra
manera, o incluso de no decidir.

Siempre existe la posibilidad de transformar una
argumentación cualquiera en un silogismo,
añadiéndole una o varias premisas
complementarias:

Este hombre es valiente, porque en una ocasión se
condujo de manera valiente; este otro es cobarde, porque se ha
conducido de manera cobarde. Nada más fácil que
transformar este argumento, en principio discutible en un
silogismo, cuya premisa mayor sería: todo hombre posee
aquella cualidad que no dudamos en atribuir a sus
actos.

Cuando se considera la lógica
jurídica como "aquella parte de la lógica que
examina desde el punto de vista formal las operaciones
intelectuales de los juristas"1, se corre el peligro de caer en
un reduccionismo, que niega todo interés al argumento no
necesario. No obstante, estoy de acuerdo con las conclusiones de
Kalinowski: "A nuestro parecer, no hay más que una sola
lógica, la lógica a secas. Por otra parte, entre
las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas
universales, hay algunas hechas por juristas en el campo de un
saber jurídico cualquiera. Es muy interesante y
útil analizar las diferentes aplicaciones de las leyes y
reglas lógicas universales en los diversos campos de los
saberes jurídicos. Es curioso y esclarecedor examinar los
hábitos jurídicos a los que se deben. Pero es vano
tratar de estudiar una lógica jurídica en el
sentido propio del término, ya que ésta no
existe"2.

Yo añadiría el calificativo de formal. No
hay más que una lógica formal, a la que no
hay

que identificar con la lógica, pues ello
conduciría indefectiblemente a tratar de reducir los
razonamientos habituales de los juristas, tales como los
razonamientos a pari, a contrario o a fortiori, a estructuras
formales cuando se trata de algo completamente
distinto.

La lógica jurídica está ligada con
la idea que nosotros nos hacemos del Derecho, y se adapta a ella.
Por esta razón la reflexión sobre la
evolución del Derecho parece necesariamente
previa, respecto del examen de las técnicas y
razonamientos propios de esta disciplina que los juristas
califican tradicionalmente como lógica
jurídica.

Siendo casi siempre controvertido, el razonamiento
jurídico, frente al razonamiento deductivo puramente
formal, en contadas ocasiones puede ser considerado como correcto
o incorrecto de una manera que sea, por decirlo así,
impersonal.

Esto quiere decir que quien está encargado de
tomar en Derecho una decisión, sea legislador, magistrado
o funcionario, debe asumir su responsabilidad. Su compromiso
personal es inevitable cualesquiera que sean las razones que
pueda alegar a favor de sus tesis, pues son raras las situaciones
en que las buenas razones que militan a favor de una
solución, no quedan contrabalanceadas por las razones
más o menos buenas que militan a favor de una
solución diferente. La apreciación del valor de
estas razones es lo que difiere de un individuo a otro, y lo que
subraya el carácter personal de la decisión
tomada.

A pesar de estas observaciones, que nos inclinan a
reconocer la relatividad del razonamiento jurídico, hay
que constatar que el Derecho ha estado dominado, durante siglos,
por el ideal de una justicia absoluta, concebida a veces como
algo de origen divino y otras como algo natural o racional. En
esta perspectiva, el papel del jurista consistiría en
preparar, por medio de sus reflexiones y de sus análisis,
la solución más justa de cada caso
concreto.

Sin embargo, su aplicación no deja de crear
controversias, de suerte que la solución más justa
resulta menos de la aplicación indiscutible de unas reglas
indiscutidas y más de la confrontación de opiniones
opuestas y de una subsiguiente decisión por vía de
autoridad.

Constatamos que el derecho se elabora a través de
controversias y de opiniones dialécticas o de
argumentaciones en sentido diverso. Las razones presentadas
tratan más bien, como en los diálogos
platónicos, de colocar al adversario en mala postura, y
demostrar que los argumentos de los que se había servido
eran irrelevantes, arbitrarios o inoportunos, y que la
solución que preconizaba era injusta o por lo menos no
razonable3. La controversia tenía por objeto, en primer
lugar, excluir algunos argumentos, mostrando que no eran
pertinentes, y en segundo lugar eliminar algunas
soluciones preconizadas por no ser razonables, sin
imponer, sin embargo, necesariamente una determinado tipo de
argumento o una única solución como
necesaria.

Además de insertar el problema controvertido en
una tradición atestiguada por una autoridad, poniendo en
evidencia, la similitud del caso a juzgar con una decisión
reconocida. o subsumirla en un texto legal que tratará de
un caso de la misma especie. En virtud del argumento a similii o
de la subsunción, se consideraba como justa una
decisión que fuera conforme con la regla de justicia que
exige un trato igual para casos esencialmente
parecidos.

El juez, consciente de su responsabilidad, al tratar de
justificar su decisión, sólo se siente seguro
cuando la inserta en un conjunto de decisiones que él
prolonga y completa, dentro de un orden jurídico formado
por los precedentes y, en su caso, por el legislador.

El argumento a fortiori se apoya sobre la ratio
decidendi o razón alegada para resolver el caso anterior
de una manera determinada, fundándose igualmente en el
espíritu de la ley. El argumento a fortiori pretende que
la razón alegada a favor de una conducta o de una regla en
un caso determinado, se impone con una fuerza todavía
mayor en el caso actual. No es en sí mismo
específicamente jurídico: Jesús recuerda a
sus discípulos que Dios no deja de mirar por los
pájaros del cielo, por lo tanto, no se
desinteresará tampoco de la suerte de los hombres. Utiliza
un argumento a fortiori.

El razonamiento no tiene como punto de partida una
decisión de justicia, no surge de la lógica
jurídica, sino de la argumentación. Cuando se
inserta el argumento a fortiori en un orden jurídico,
permite guiar al juez y justificar su decisión.

El argumento a contrario se aplica, normalmente, a las
mismas situaciones a las que a primera vista sería
aplicable el argumento a simili. A este respecto hay que
distinguir entre los casos en que estos argumentos se aplican a
una regla y los casos en que se aplican a un
precedente.

Cuando se trata de una regla, el argumento afirma la
aplicación, o no, a otros supuestos de hecho del mismo
género, de lo que ha sido afirmado para un supuesto de
hecho particular. Si una ley establece disposiciones relativas a
los hijos herederos, en virtud del argumento a símilii se
les aplicarán igualmente a las hijas; mientras que en
virtud del argumento a contrario se afirmará
que estas disposiciones no se aplican a las personas del sexo
femenino5.

Aplicado al precedente, en virtud del argumento a
similii se considerará que el caso actual es
suficientemente parecido para que se aplique la ratio decidendi
del caso anterior. Si esta aplicación aparece
injustificada, en virtud del argumento a contrario se
descartará la regla admitida para juzgar el caso
anterior.

El arte de distinguir, tan característico de la
argumentación escolástica, está
también en la médula del razonamiento
jurídico. Gracias a los argumentos a similii y a fortiori,
el alcance de una decisión se extiende a otras; pero
gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita,
de manera que excluya la aplicación de las reglas de
justicia a los casos distinguidos o diferenciados.

Así fue que surgieron las Equity Courts en
Inglaterra, con la finalidad de poner remedio a las situaciones
inicuas que se producían a causa de la aplicación
rígida de la técnica del precedente.

Podemos concluir que la técnica del razonamiento
utilizada en Derecho, no puede desinteresarse de la
reacción de las consciencias ante la iniquidad del
resultado al que el razonamiento lleva. Al contrario, el esfuerzo
de los juristas, a todos los niveles y en toda la historia del
Derecho, se ha dirigido a conciliar las técnicas del
razonamiento jurídico con la justicia, o, por lo menos,
con la aceptabilidad social de la decisión. Esta
preocupación basta para subrayar la insuficiencia, en
Derecho, de un razonamiento puramente formal, que se contente con
controlar la corrección de las inferencias sin formular un
juicio sobre el valor de la conclusión.

Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles,
oponía nítidamente los razonamientos
dialécticos a los analíticos. Para el estagirita,
la prudencia, virtud que aplica la razón práctica a
los problemas sometidos a deliberación y a controversia,
"carece de esencia en relación con la cual puede definirse
y sólo puede remitirse a la existencia del hombre prudente
como fundamento de todo valor. No es el hombre de bien quien
tiene los ojos fijos en las ideas, sino que somos nosotros los
que tenemos los ojos fijos en el hombre de bien".

Abelardo prefirió ver en la prudencia una
ciencia, la ciencia del bien y del mal, que funda el juicio moral
sobre la intención de la que la acción procede.
Pretendía que, tras haber encontrado una definición
de las virtudes y especialmente de la justicia, bastaba aplicar
la definición a cada caso particular para sacar, mediante
una simple deducción, la conclusión que se imponga.
Encontramos aquí, el comienzo de una ciencia de lo justo,
que trata de proporcionar los principios de una jurisprudencia
universal y de un derecho natural aplicable en todos los casos,
que se desarrollará con el progreso del racionalismo de
inspiración matemática y que dominará en los
siglos XVII y XVIII, que son por antonomasia los del triunfo de
la "razón" en Occidente.

En la Roma de Cicerón, la clase de hombres
más respetados era la de jurisprudentes, que con sus
opiniones y sus consejos, ayudaban a los pretores en el ejercicio
de las funciones judiciales de éstos.

Las categorías y las definiciones elaboradas por
los juristas romanos, sus fórmulas y sus adagios,
penetraron en el Derecho de los pueblos cristianos del continente
europeo7 y permitieron acreditar la idea de que había unos
principios de justicia racional, a los que debían recurrir
todos aquellos que buscaran una solución justa. Los
progresos efectuados a partir del siglo XVI por las
matemáticas y sus aplicaciones, y la idea de que el mundo
fue creado por Dios inspirándose en las
matemáticas, sostuvieron las esperanzas de los que,
preocupados tanto por el Derecho como por las matemáticas
y la filosofía, se propusieron elaborar
sistemas de jurisprudencia universal. Fueron pensadores que,
permaneciendo cristianos, intentaron desde principios del siglo
XVII hacer laico el derecho natural conservándolo como un
sistema de derecho puramente racional. Este fue el ideal de
Grocio, Pfudendorf, Leibniz y Christian Wolff.

Esta idea del Derecho Natural, se inspira en
concepciones estoicas y remiten a un derecho ideal, que no es
otra cosa que un sistema de moral universal8, fundado sobre
principios racionales, independientes en su formulación y
validez del medio, tanto social como cultural, que les viera
nacer y al que debían regir. Este sistema era el que
había que enseñar en las Facultades de Derecho,
para que quienes fueran encargados de elaborar y promulgar leyes
positivas se apartaran lo menos posible del modelo
enseñado.

A esta ideal de jurisprudencia universal, inspirado en
el Derecho Romano y Canónico, en las construcciones de los
filósofos racionalistas y en el Common Law, se opusieron
tres tesis que aparecen unidas a los nombres de Hobbes,
Montesquieu y Rousseau.

Hobbes entiende el derecho no como expresión de
la razón, sino como una manifestación de la
voluntad soberana. En el Leviathan señala que el derecho
natural es el que reina en la naturaleza, es la ley de la jungla,
donde la lucha por la vida es constante: el estado de guerra
permanente que se hace insoportable para los seres humanos. Para
superarla, los hombres concluyen un pacto, por medio del cual
deciden a la vez crear un Estado y poner su fuerza reunida a
disposición del Soberano, que estará encargado de
mantener la paz entre los ciudadanos y de protegerlos contra los
ataques exteriores. Asimismo, renuncian a arreglar sus
diferencias por medio de las armas y aceptan conformarse con las
leyes que el Soberano establezca y haga respetarla por todos los
medios que tiene en su poder.

Este soberano, que tiene un poder casi absoluto, es
libre de elaborar sus leyes como bien le parezca, a
condición de que no atenten, sin razón
válida, contra la vida de los súbditos, ya que el
temor a la muerte es la razón misma del pacto. Toda vez
que el interés del soberano coincide con el de los
súbditos, las leyes deberán velar por la
protección de la vida y de los bienes de éstos,
para que puedan dedicarse a sus ocupaciones privadas.

Esta idea, hace del Leviathan un ser sobrehumano creado
por la voluntad de los hombres, un Dios terrestre que no deja
lugar a ningún abuso, decidiendo lo justo y lo injusto en
interés de sus súbditos. Adquiere la justicia, de
esta forma, un sentido preciso gracias al derecho positivo, que
determina los derechos y las obligaciones de cada uno. Antes del
estado de sociedad, la idea de justicia carecía de
contenido. Recién con la creación del estado nace
el derecho y la justicia que se pueden definir como conformidad
con la voluntad del soberano, que se manifiesta a través
de leyes y de los reglamentos.

Montesquieu no rechaza la idea de una justicia objetiva,
que se define en la célebre carta a Rhedi como "una
relación de conveniencia que se encuentra realmente entre
dos cosas". Luego recoge esta idea en El
Espíritu de las Leyes: "Decir que no hay nada de justo y
de injusto más que lo que ordenan o prohiben las leyes
positivas es lo mismo que decir que antes de que se haya trazado
un círculo todos los radios no eran iguales. Hay que
confesar que existen relaciones de equidad anteriores a las leyes
positivas que las establecen".

El papel del legislador consiste de este
modo en hacer positivas, promulgándolas, las relaciones de
justicia que la razón de cada uno no puede por menos de
percibir sin que se pueda obstaculizar por los intereses
particulares. Esto así, nada más peligroso que la
concentración de todos los poderes en uno, pues
entraña el riesgo de que se impongan unas leyes que no
busquen proclamar lo que es justo, sino que traten de considerar
como legal lo que favorece a sus propios intereses o lo que
refuerza su propio poder. Para evitar un abuso semejante,
preconiza como idea la doctrina de la separación de
poderes. Excluye la realización de la jurisprudencia
universal porque El espíritu de las Leyes trata de las
relaciones que éstas deben tener con la
constitución de cada gobierno, las costumbres, el clima,
la religión, el comercio, etc, poniendo de manifiesto que
existe una relatividad de las leyes, en su medio y en su
época, y una dependencia de las condiciones
político-sociales y culturales, a las que deben adaptarse.
Sin embargo en la concepción de Montesquieu, las leyes son
más expresión de la razón, que de una
voluntad soberana.

En cuanto a los jueces, estos no han de ser otra cosa
que la boca que pronuncia las palabras de la ley, unos seres
inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de
aquellas10.

Rosseau se inspira en Hobbes, pero no identifica al
Soberano con un Monarca todopoderoso, sino con la nación,
con la sociedad política organizada, cuya voluntad
general, opuesta a las voluntades particulares de los ciudadanos,
decide sobre lo justo y lo injusto, promulga las leyes del Estado
y designa a los que habrán de ejecutar la voluntad de la
nación, administrar el Estado y hacer justicia. Los
poderes de la Nación soberana no tienen porque quedar
limitados, ya que la voz del pueblo es la voz de Dios, siempre
que se de esta doble condición: a) que no haya sociedad
parcial en el Estado y que cada ciudadano opine sólo
según el mismo; y b) que esta voluntad no concierna a
intereses particulares, sino que sea movida por el interés
general.

Combinando estas tres ideas, la Revolución
Francesa identifica el derecho con el conjunto de las leyes,
expresión de la soberanía nacional, y el papel de
los jueces se reduce al mínimo, en virtud del principio de
la separación de poderes. Juzgar será solamente
aplicar el texto de la ley a las situaciones particulares, en
virtud de una decisión correcta y sin recurrir a
interpretaciones que pongan en peligro de deformación la
voluntad de legislador.

Para los casos raros, no podían hacer
reglamentos, sino que se dirigirán al cuerpo legislativo
siempre que sea necesario interpretar una ley o hacer otra
nueva.

Tras el fracaso de este recurso, en el Código de
Napoleón se dispuso, en su Art. 4: "El Juez que rehuse
fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley podrá ser perseguido como culpable de
denegación de justicia".

Portallis admitía que, en materia penal, a falta
de una ley que justifique la condene se absuelva al acusado, pero
sostenía que era imposible, en materia civil, que el
legislador lo prevea todo. Cuando la ley es clara, hay que
seguirla; cuando es oscura, profundizar su estudio; si la ley
falta, hay que consultar los usos o la equidad. La equidad es un
retorno a la ley natural ante el silencio, la oposición o
la oscuridad de las leyes positivas11.

El Estudio de la lógica jurídica supone
trazar, primero, la evolución histórica reciente
del pensamiento jurídico desde los comienzos del siglo XIX
(primera parte), antes de presentar de manera sistemática
las técnicas de razonamiento de la nueva retórica y
la puesta en práctica de la argumentación en
derecho (segunda parte).

Primera Parte:
Teorías relativas al razonamiento
judicial

Teorías relativas al razonamiento judicial,
especialmente en Derecho Continental, desde el Código de
Napoleón hasta nuestros días.

Desde que en 1790 se instauró la
obligación de motivar las decisiones judiciales, las
mejores muestras de lógica jurídica se encuentran
en la motivación de los tribunales. A este respecto
podemos distinguir tres grandes períodos: el de la Escuela
de la Exégesis, que terminó alrededor de 1880; el
de la Escuela Funcional y Sociológica, que llega hasta
1945; y el tercero que, influido por el proceso de Nuremberg, se
caracteriza por una concepción tópica del
razonamiento judicial.

I.- La Escuela de la Exégesis

La Escuela de la Exégesis pretendió
realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la
Revolución, consistente en reducir el derecho a la ley, y
más especialmente, el Derecho Civil al Código de
Napoleón.

No era esta la concepción de ninguno de los
juristas formados en el Siglo XVIII, para quienes el derecho
natural era el telón de fondo del derecho positivo. En
igual sentido Ihering, varios años antes que Geny,
propugnaba una concepción funcional del derecho. Las
técnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en
que los Códigos no dejaban nada al arbitrio del
intérprete y solo en casos completamente excepcionales la
ley es verdaderamente insuficiente.

Esta concepción, fiel a la concepción de
la separación de poderes, identifica el derecho con la ley
y encarga a los tribunales la misión de establecer los
hechos de los que las consecuencias jurídicas
derivarán, teniendo a la vista el sistema del derecho en
vigor.

En esta visión legalista, en que la pasividad del
juez satisface la necesidad de la seguridad jurídica, se
produce una aproximación entre el derecho y las ciencias.
El derecho es un dato que debe ser conocido por todo el mundo de
la misma manera.

Es menester que la justicia tenga los ojos vendados y
que no vea las consecuencias de lo que hace: dura lex sed lex.
Aquí vemos una tentativa de aproximar el derecho a un
cálculo: no estamos a merced de los hombres, sino al
abrigo de unas instituciones más o menos
impersonales.

Una vez establecidos los hechos, basta formular el
silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por las
reglas de derecho apropiadas, y la menor, por la
comprobación de que se han cumplido las condiciones
previstas en la regla, de manera que la decisión viene
dada por la conclusión del silogismo.

La doctrina debía limitarse a transformar el
conjunto de la legislación en vigor en un sistema de
derecho, a elaborar una dogmática jurídica que
suministre al juez y a los juristas un instrumental lo más
perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho
de las que haya que sacar la premisa mayor del silogismo
judicial. Para cada situación que dependa de la
competencia del juez, necesariamente, tiene que haber una regla
de derecho aplicable.

De acuerdo con el citado Art. 4 del Código de
Napoleón, se trata al derecho como un sistema completo,
sin lagunas ni antinomias. Ante un sistema como este, el papel
del juez es conforme con la misión que se le encarga:
establecer los hechos de la causa y sacar de ellos las
consecuencias jurídicas que se impone, sin colaborar en la
elaboración de ley. En esta perspectiva, los juristas de
la Escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de
tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los
hechos y a la subsunción de los mismos bajo los
términos de la ley.

Examinemos un procedimiento de razonamiento utilizado
por un juez para cumplir su misión:

Asimilamos su acción a la de un detective que se
esfuerza por reconstruir el pasado tal como fue. Por ello importa
insistir en las diferencias que distinguen el razonamiento del
juez, sometido a las reglas del derecho procesal, del
razonamiento del investigador, cuyas únicas preocupaciones
son de orden científico y buscan el establecimiento de la
verdad objetiva.

Estudiando la historia de la prueba judicial se observa
que, ésta era provista por las
ordalías consideradas como un juicio de Dios;
pasando luego a que los hechos debían atestiguarse por el
juramento de una de las partes, acompañado de otras
personas que juraban con él. A partir del siglo XIII la
confesión ha sido la que más confianza inspiraba,
hasta que se generalizó la tortura.

Es el demandante o acusador quien debe probar lo que
alegue. Decrece el valor del juramento, aumentando a la
importancia del testimonio, pero limitando su función a lo
que los testigos han visto u oído por sí mismos. A
partir de la Ordenanza de Moulins de

1667, la máxima de que los testigos aventajan a
los documentos, se reemplaza por la interdicción de
testimoniar contra lo escrito.

En el Siglo XVIII, bajo la influencia de los escritos de
Beccaria, sobre todo en Derecho Penal, se hace depender cada vez
más la prueba de la íntima convicción: "La
ley no pide cuenta a los jurados de los medios a través de
los cuales logran su convicción; les ordena que se
interroguen a sí mismos en el silencio y recogimiento, y
que busquen, en la sinceridad de su conciencia, que
impresión han hecho sobre la razón de las pruebas
aportadas. ¿Tiene Ud. una íntima
convicción?"

El juez debe esforzarse por establecer, o entender como
establecidos los hechos de los que derivan las consecuencias
jurídicas, tomando en consideración la ley o la
convención, que si no contiene ninguna cláusula
moral o ilícita, constituye la ley de las partes. No hay
por qué perder el tiempo con lo que es notorio, objeto de
conocimiento o una experiencia general, en aquello que el juez
está dispuesto de antemano a admitir, ni en los hechos no
discutidos, ni tampoco con lo que las presunciones legales
consideran como probado, cuando el adversario no ha tratado de
suministrar la prueba en contrario. Es preciso establecer una
distinción fundamental entre la simple descripción
de los hechos y su calificación jurídica. Como lo
que le interesa al juez es la aplicación de las reglas
jurídicas a los hechos calificados, de modo que pueda
sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en
vigor, el examen previo y la descripción de los hechos se
orienta a través del paso más o menos inmediato y
más o menos difícil de los hechos establecidos a su
calificación. El juez se interesa por aquellos detalles
que permiten o impiden la aplicación de una regla de
derecho, que, en principio, en el sistema de derecho continental
es el texto de una ley o la cláusula de una
convención establecida entre las partes.

Frecuentemente el paso de la descripción a la
calificación no se produce por sí solo, ya que las
nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden
ser más o menos vagas o imprecisas, y la
calificación de los hechos puede depender de la
determinación de un concepto o resultar de una
apreciación o de una definición previa.

Si un letrero indica que está prohibido entrar
con un perro, debe permitirse el ingreso con un oso
domesticado?

En la tradición de la Escuela de la
Exégesis, las nociones de "claridad" e
"interpretación" son antitéticas, interpretatio
cessat in claris. Mas ¿cuándo se dirá de un
texto que es claro? ¿Podremos pretender que un texto es
claro cuando a cada uno de sus términos corresponde una
única idea y la construcción gramatical de la frase
no da lugar a ninguna ambigüedad, de modo que toda persona
razonable debe comprender el texto del mismo modo?

Concretamente, cuando se trata de un texto redactado en
lengua ordinaria, decir que el texto es claro es subrayar el
hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto
será claro porque no es objeto de interpretaciones
divergentes y razonables.

Para la escuela de la Exégesis el papel del juez
es idéntico al del historiador del derecho, que trata de
dilucidar lo que en verdad pasó en el momento de la
discusión y de la votación de una ley, y no buscar
la interpretación más razonable, la que permita la
mejor solución o la más equitativa del caso
concreto conforme al derecho en vigor.

El Procurador General del Tribunal de casación de
Bélgica dijo: "El Tribunal de Casación se
creó para controlar todos los juicios en que los jueces
hayan cometido cualquier exceso y hayan hecho algo que no sea
juzgar los litigios particulares conforme a las directivas
particulares conforme a las directivas generales que la
nación les ha dado a través del órgano del
poder legislativo. Tal es todavía hoy la misión de
la Corte de Casación. Su misión es defender la obra
del legislador contra la rebelión de los jueces y mantener
la unidad de la legislación mediante la
uniformización de la jurisprudencia".

Queda el derecho así, reducido a una entidad casi
mística, que es la Ley como expresión de la
voluntad nacional. El juez está obligado, siempre que se
sea posible, es decir en la mayor parte de los casos, a emitir su
juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el
carácter justo, razonable o aceptable de la
solución propuesta. Solo en los excepcionales casos de
antinomias y de lagunas tiene un papel más activo, pues
debe eliminar unas y llenar otras, pero siempre motivando sus
decisiones refiriéndose a textos legales.

Habrá antinomia, cuando, en referencia a un caso
concreto, existan dos directivas incompatibles, a las cuales no
sea posible ajustarse simultáneamente porque la o las
normas a cuya aplicación conduce, en la situación
dada, es incompatible.

El problema de las antinomias se plantea con toda
agudeza cuando dos normas incompatibles son igualmente
válidas y no existen reglas generales que permitan, en el
caso concreto otorgar prioridad a una u otra.

En 1951 el Tribunal Correccional de Orleans tuvo que
resolver una antinomia a propósito de las aciones penales
contra un curandero. Los curanderos son numerosos en Francia,
hasta tal punto, que se les sometía especialmente a una
licencia en calidad de tales, pues les eran aplicables como a
toda persona que ejerce por su cuenta una actividad a
título lucrativo, sin que haya lugar a investigar si esa
profesión se ejerce en contravención de las leyes
que la rigen.

Un curandero, que no tenía el diploma de
médico, tomaba parte habitualmente, a veces incluso en
presencia de un galeno, en el diagnóstico y tratamiento de
enfermedades y de afecciones operables quirúrgicamente o
adquiridas, reales o supuestas, por medio de actos personales
previstos en una nomenclatura. Acusado por ejercicio ilegal de la
medicina, reconoció los hechos, alegando en su defensa que
había cuidado y sanado a enfermos en peligro de muerte,
frente a los cuales los médicos no podían hacer
nada. El curandero sostenía que poseía el poder de
curar, y en consecuencia tenía del derecho e incluso la
obligación de intervenir, pues el Código penal en
su artículo 63 párrafo 2, considera delito la
omisión de asistencia frente a un peligro de cualquier
muerte, por lo tanto cualquier persona puede estar sometida a
esta obligación, y dado que él era conocedor de su
poder de curar, debía ponerlo en practica si quería
escapar al rigor de la ley. La sentencia reconoció que
nada se le podía reprochar por
charlatanería.

Evidente contradicción entre las reglas que
prohiben a una persona que no es médico inmiscuirse en los
actos de la profesión y las disposiciones que obligan a
toda persona a prestar asistencia a un tercero en peligro.
Conflicto entre la abstención y la
acción.

II. Las concepciones teleológica, funcional y
sociológica del derecho.

En la segunda mitad del siglo XIX, como
prolongación de los esfuerzos de la escuela
histórica de Savigny, el estudio histórico del
Derecho Romano, tal como lo acometió Ihering, condujo a un
cambio de perspectiva y a una visión funcional del
derecho. Según esta concepción, el derecho es un
medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines y
para promover unos determinados valores. Para lo cual no
cabe contentarse con enunciar sus fines o
señalar los valores, pues así se
introduciría en el derecho una imprecisión y una
inseguridad inadmisibles, sino que debe formular, con cierta
precisión, reglas de conducta que indiquen lo que es
obligatorio y lo que está permitido o prohibido, para
alcanzar aquellos fines y realizar aquellos valores. El juez no
puede contentarse con una simple deducción a partir de
textos legales. Debe remontarse desde el texto a la
intención que guió su redacción, a la
voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a
aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el
espíritu más que la letra de la ley.

El papel de la doctrina es más bien la
investigación teórica de la intención que
presidió la elaboración de la ley, tal como se
manifestó en los trabajos preparatorios.

Reglamento que prohíbe a los vehículos
ingresar en un parque público: Si un agente de
policía está apostado a la entrada a fin de cuidar
su observancia, debe prohibir el ingreso de una ambulancia que va
a buscar a la víctima de un accidente? Si bien el
reglamento no prevé ninguna excepción, no es
posible excluir la posibilidad de casos de fuerza mayor o de
situaciones especiales respecto de los cuales se debe admitir una
derogación. Este ejemplo nos muestra lo que puede tener de
ambiguo el recurso a la voluntad del legislador como medio para
interpretar un texto legal. ¿Se trata de una voluntad
expresada claramente? Al invocar la voluntad de legislador, nos
referimos a una intención presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador
razonable.

El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de
argumentos que permiten interpretar los textos en función
de la intención que se atribuye al legislador13. Estos no
derivan de la lógica formal, pues no conciernen a la
forma, sino a la sustancia y a la materia del
razonamiento.

Son los siguientes:

I.- El argumento a contrario.

Dada una determinada proposición jurídica,
que afirma una obligación, a falta de una
disposición expresa, se debe excluir la validez de una
proposición jurídica diferente que afirme esta
misma obligación con respecto a cualquier otro sujeto: Si
los jóvenes quellegan a los 20 años,
tienen que cumplir el servicio militar, se sacará la
conclusión contraria de que las jóvenes no
están sometidas a la obligación.

II.- El argumento a similii o argumento
analógico.

Dada una proposición jurídica que afirma
una obligación jurídica relativa a un sujeto o a
una clase de sujetos, esta misma obligación existe
respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos, que tenga
con los primeros una analogía bastante para que la
razón que determinó la regla relativa al primer
sujeto sea válida respecto del segundo: En el caso de la
prohibición del perro, que se aplica también a
cualquier otro animal que sea igualmente
incómodo

III.- El argumento a fortiori.

Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento
minor ad maius (que se aplica a una prescripción negativa:
si está prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a
maiore ad minus (que se aplica a una prescripción
positiva: quien puede lo más, puede lo menos). Es un
procedimiento discursivo conforme al cual, dada una
proposición normativa, que afirma una obligación de
un sujeto, hay que concluir la validez y la existencia como
disposición jurídica diferente que afirma esta
obligación que está en estado de merecer, con mayor
razón que los primeros, la calificación normativa
que la primera disposición concedía a
estos.

IV.- El argumento a completudine.

Puesto que no se encuentra una proposición
jurídica que atribuya una calificación
jurídica cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada
comportamiento materialmente posible, se debe concluir en la
existencia y en la validez de una disposición
jurídica, que atribuya a los comportamientos no regulados
de cada sujeto una clasificación normativa especial: o
siempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos
o siempre permitidos. Se funda en la idea que todo sistema
jurídico es completo y debe contener una regla general
concerniente a todos los casos que no estén regulados por
disposiciones especiales.

No se puede regular una misma situación de dos
maneras incompatibles, de manera que existe una regla que permite
descartar una de las dos disposiciones que provocan la
antinomia.

VI.- El argumento psicológico.

Consiste la investigación de la voluntad del
legislador concreto por medio del recurso a los trabajos
preparatorios

VII.- El argumento histórico.

Supone que el legislador es conservador y que permanece
fiel a la manera mediante la cual quiso regular una determinada
materia, a menos que se hayan modificado expresamente los textos
legales

VIII.- El argumento apológico.

También llamado de reducción al absurdo.
Supone que el legislador es razonable y que no hubiera podido
admitir una interpretación de la ley que conduzca a
consecuencias ilógicas o inicuas

IX.- El argumento teleológico

Concierne al espíritu y a la finalidad de la ley,
que no se reconstruye a partir del estudio concreto de los
trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el
texto mismo de la ley.

X.- El argumento económico.

Hipótesis del legislador no redundante, que
afirma que se debe descartar una interpretación cuando, si
se admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que
resultaba ya de un texto legal anterior y sería por eso
mismo superfluo.

XI.- El argumento ab ejemplo.

Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a
una decisión anterior y a la doctrina generalmente
admitida.

Parte de la hipótesis que el derecho es algo
ordenado y que sus diferentes partes constituyen un sistema,
cuyos elementos pueden interpretarse en función del
contexto en que se insertan

XIII.- El argumento naturalista.

Hipótesis de que el legislador extrae sus
conclusiones del hecho de que, en una situación dada, es
inaplicable un texto de la ley porque su aplicación se
opone a la naturaleza de las cosas.

La concepción funcional del derecho ve en
éste, un medio para la obtención de un fin buscado
por el legislador, comprendiéndoselo en relación
con el medio social en el que es aplicable. ¿Qué
ocurriría entonces si este medio se transforma bajo el
influjo de novedades técnicas o de cambios en las
costumbres o en los valores? La respuesta no puede ser general,
pues se comprende que en algunos casos, como el derecho penal y
el derecho fiscal, el juez sea más conservador que en
otros.

Esto plantea una cuestión fundamental: ¿en
qué medida es tarea más del juez que del legislador
adaptar los textos legales a las necesidades sociales? Con gran
frecuencia el juez continental distingue nítidamente entre
la legislación en vigor y la legislación deseable y
se arroga los poderes del legislador. Sin embargo, cuando la
situación jurídica se hace insoportable y se ve
claro que la reforma por vía legislativa es muy
difícil, para poner algún remedio, a veces se lo
ocurre acudir a mecanismos específicamente
jurídicos como las presunciones y las
ficciones.

Existen presunciones legales iruis tantum que admiten
prueba en contrario, y que por esta razón surgen en el
campo de la prueba. También existen las presunciones iure
et de iure, que equivocadamente han sido asimiladas a las
ficciones, pues con aquellas se crea una regla de derecho nueva,
que extrae unas determinadas consecuencias jurídicas de un
estado de hecho dado. La coincidencia con la verdad no
está excluida en absoluto, como sí lo está
en cambio en la ficción.

La ficción jurídica es una
calificación de los hechos que es contraria siempre a la
realidad jurídica. Si la realidad se encuentra determinada
por el legislado, su decisión, cualquiera que sea, no
constituye nunca una ficción jurídica, aunque se
aparte de la realidad del sentido común.

El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy
frecuente en derecho penal cuando el jurado quiere evitar la
aplicación de una ley que encuentra injusta, por lo menos
en las circunstancias concretas del caso.

En Inglaterra se consideraba que todo robo superior a 40
chelines era un crimen mayor, por tanto, los jueces consideraban
que como máximo, todo robo era de hasta 39 chelines, para
no tener que aplicar la pena de muerte. Hasta que en un proceso
se evaluó en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas,
que eran exactamente 200 chelines. La ficción
estalló y se tuvo que modificar la ley.